Малинин_Эссе

Гарантии от убытков (indemnity) в иностранном гражданском праве.

Выполнил: Малинин Георгий

Институт indemnity характерен для стран общего права и его суть можно передать словосочетанием «возмещение потерь». Условие о возмещении потерь (indemnity clause) по английскому или американскому праву в общем виде можно сформулировать как обязательство одной стороны договора возместить другой стороне договора любые потери, проистекающие непосредственно из договора.1

Первоначальноправоваяконструкцияindemnity сформироваласьванглийском прецедентном праве благодаря праву справедливости. Принцип общего права «не допускается возмещение без ответственности» в ряде случаев не позволяло возместить имущественные потери. Отсутствие такой возможности у потерпевшей стороны нарушает принцип справедливости, так как способствует неосновательному обогащению другой стороны. Поэтому английские суды в своих решениях допускали возмещение потерь и в тех случаях, когда ответственность за них не возникала.2 Конструкция indemnity оказалась весьма востребованной в странах общего права. При этом в каждой юрисдикции сформировалась своя правоприменительная практика, а в ряде стран и особое правовое регулирование. Так, в Индии законодательно (The Indian Contract Act, 1872) допускается лишь один вид indemnity - договорный. В США в 50 штатах были приняты законы, направленные против indemnity (anti-indemnity statutes), существенно ограничившие использование indemnity в строительных контрактах.

Практически основной функцией indemnity является перераспределение рисков. Такой инструмент является востребованным для распределения рисков,возникающих при совместной многоуровневой работе множества лиц,

1 Томсинов А.В. Заверения об обстоятельствах и возмещение потерь в российском праве в сравнении с representations, warranties и indemnity в праве Англии и США // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2015. N 11.

2 Санникова Л.В. Возмещение потерь в странах общего права и в России // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2016. № 4.

например, в строительной индустрии (несколько подрядчиков и субподрядчиков, задействованных в рамках одного проекта), нефтяной или газовой промышленности.

Другой функцией indemnity является предоставление стороне договора возможности получения от другой стороны компенсации в случае реализации заранее раскрытых неблагоприятных фактов. К примеру, при покупке пакета акций компании, продавец честно предупреждает о судебном процессепротив компании, который может привести к неблагоприятным последствиям (снижению цены акций), но не со 100% вероятностью. В этом случае покупатель не сможет привлечь продавца к ответственности за недостоверность гарантий и заверений и ему следует прибегнуть к помощи indemnity при заключении такого договора.

Специфическуюфункциюимеетindemnity вамериканскойпрактике–тамэтот институт позволяет справедливо распределять между договаривающимися сторонами судебные расходы (по умолчанию, каждая сторона самостоятельно несёт судебные расходы, а проигравшая сторона их не компенсирует).

Indemnity является договорным инструментом; более того английские суды зачастую относятся к условиям о возмещении потерь также как к условиям об отмене ответственности – стремятся толковать их максимально узко и буквально; это вызывает необходимость формулировать indemnity максимально четко и недвусмысленно.3

Как правило, в indemnity clause используются два термина: «indemnity» («indemnify») и «hold harmless». Указанные термины могут иметь некоторые различия. В частности, выражение «hold harmless» позволяет взыскивать расходы на судебных представителей. В силу этого, довольно частой является формулировка «to indemnify and hold harmless».

3 Томсинов А.В. Там же.

Представляется возможным привести классификацию (которая, к сожалению, не является исчерпывающей), предложенную У. Кортни.4 Согласно этой классификации, можно выделить следующие типы indemnity:

направленные на защиту кредитора от действий третьих лиц (hold harmless). Примером указанного indemnity будет защита покупателя от претензий третьего лица, основывающего свои требования на исключительных (интеллектуальных) правах;

направленные на защиту кредитора от действий самого должника. Указывается, что данный вид indemnity является наиболее спорным, поскольку фактически является закамуфлированной оговоркой об исключении ответственности кредитора;

направленные на ограждение кредитора от потерь, возникающих вследствие действий третьих лиц;

направленные на возмещение потерь в случае нарушения должником

своих договорных обязательств перед кредитором.

Другой исследователь (П. Алдерман) выделяет следующие виды indemnity:5

Bare indemnity – обещание одной стороны (далее - сторона A) возместить другой стороне (далее - сторона B) все потери, возникшие в результате определенных событий или обстоятельств без каких-либо особых ограничений;

Revers indemnity - возмещение стороной A всех потерь, возникших в результате собственных действий стороны B или по ее неосторожности, за исключением небрежности;

Proportionate or limited indemnities - сторона A возмещает стороне B все потери, за исключением тех, которые возникли в результате собственных действий стороны B или по ее неосторожности;

4 Цит. по: Богданов Д.Е. Возмещение потерь в российском и зарубежном праве // Lex russica. 2017. № 5. 5 Цит. по: Санникова Л.В. Там же.

Third party indemnity - сторона A возмещает стороне B потери или убытки или защищает ее от них, если они возникли в результате предъявления требований третьим лицом.

Party to party indemnity - каждая из сторон контракта возмещает другой стороне потери, возникшие вследствие одностороннего расторжения контракта;

Financing indemnities - сторона A возмещает стороне B потери, если они возникливследствиеотказастороныCоплатитьфинансовоеобязательство стороне B.

Также представляет интерес иное деление, предложенное У. Кортни – на компенсационные и превентивные indemnity.6 Превентивные indemnity направлены на компенсацию будущих (ещё не возникших) потерь; такое возмещение потерь противоречит классическому пониманию, согласно которому кредитор должен фактически понести потери, а предоставляемая компенсация не должна превышать фактические потери кредитора. Вместе с тем, иногда английские суды (а вслед за ними и индийские) используют более мягкий подход, в частности допуская компенсацию будущих потерь в ситуациях, когда ответственность кредитора перед третьим лицом носит безусловный и неизбежный характер.7

Английская доктрина четко разделяет indemnity и возмещение убытков, при этом подчеркивается, что одно не исключает другого. Это объясняется тем, что требование о взыскании убытков и требование о возмещении потерь имеют различную правовую природу (хотя экономически и в первом, и во втором случае речь идёт о выплате некой суммы денег). Требование о взыскании убытков обусловлено неисполнением или ненадлежащим исполнением должником основного обязательства из договора, а требование о возмещении потерь – только наступлением обстоятельств, прямо указанных в договоре. Требование о взыскании убытков вытекает из основного

6 Цит. по: Богданов Д.Е. Там же.

7 Например, в деле Gajanan Moreshwar Parelkar v. Moreshwar Madan Mantri.

обязательства, которое было нарушено; требование о возмещении потерь – из независимого (неакцессорного), «условного» обязательства, по которому возникает требование об уплате определенной денежной суммы.8 Поскольку indemnity отличается от возмещения убытков, следовательно, к расчетам потерь не применяются правила, разработанные для возмещения убытков.Indemnity включаетвсебя только потери, возникшие врезультате тех действий истца, которые были прямо обусловлены договором, даже если было разумным предвидеть иной ущерб. Ещё более строгое правило существует в законодательственекоторых американских штатов– indemnity ограничивается только теми потерями, которые возникли в результате действий третьих лиц (однако это правило диспозитивно и может быть отменено договоренностью сторон).

Заслуживает также внимания решение по делу Total Transport Corporation v. Arcadia Petrolium Ltd (1998), в котором было указано на то, что если indemnity применяется в связи с нарушением договора, то при толковании такого условия следует считать, что оно покрывает только предвидимые последствия нарушения договора. Для того чтобы indemnity покрывало сумму, превышающую обычный размер убытков, необходимо, чтобы это было явно и определенно сформулировано в договоре.

Однако существует и исключение из описанного выше правила о неприменении принципов, относящихся к убыткам, к возмещению потерь – как отмечается исследователями9, английская и американская судебная практика постепенно сближает случаи взыскания убытков и возмещения потерь, связанное с событием, которое одновременно является нарушением договора. В этом случае, суды иногда указывают на необходимость применения принципов отдаленности, разумности, предсказуемости убытков и обязанности уменьшения ущерба. Однако практика по этому вопросу противоречива.

8 Василевская Л.Ю. Возмещение потерь по российскому и прецедентному праву // Lex russica. 2017. № 5. 9 Томсинов А.В. Там же.

Вцелом жеважно подчеркнуть,что длятребования выплаты по indemnity вина должниканеимеетсущественного значения,главноеэто наступление одного из указанных в договоре обстоятельств. Поэтому в доктрине появился термин conditional indemnity, указывающее на то, что indemnity представляет собой условное обязательство, являющееся независимым от основного обязательства, вытекающего из договора, в связи с которыми было заключено соглашение об indemnity.10

Интересен также ещё один вопрос, касающийся определения размера возмещаемых потерь – существует ли обязанность возмещать потери, возникшие вследствие неосторожности потерпевшего. В английском праве доминирует принцип, согласно которому по общему правилу такие потери не компенсируются (однако можно предусмотреть иное четкой формулировкой indemnity clause). Наиболее четкое регулирование данного вопроса имеется в Канаде – там в одном из судебных решений был предложен трёхступенчатый тест: сначалапроверяетсяналичие вдоговореслова«неосторожность» или его синонима; в отсутствие этого слова нужно решить, можно ли понять формулировку как включающую такие потери, и если да, то ставится вопрос, включает ли она потери, которые могут быть вызваны иными причинами, нежели неосторожность; если и на него дается положительный ответ, то считается, что широкая неконкретная формулировка провалила тест и не покрывает неосторожность.11 Таким образом, формулировка либо буквально предусматривает распространение условия об indemnity на неосторожность, либологическипокрываеттолькоеё(нонедругиепричиныувеличенияпотерь со стороны потерпевшего).

Самостоятельным вопросом является отличение indemnity от поручительства или независимой гарантии. Данный вопрос ещё не имеет четкого решения на практике. Так, в одном из дел английский суд указал, что недействительность гарантии следует за недействительностью основного договора; indemnity же

10Василевская Л.Ю. Там же.

11Canada Steamship Lines Ltd. v. the King, 1952

является самостоятельным обязательством и не зависит от действительности других обязательств. Вместе с тем, данное решение не получило широкой поддержки, поскольку экономическая граница между указанными явлениями довольно тонка и искусственна.