учебный год 2023 / Шершеневич. Общая теория права (том. 4)

Глава VI. Право

акта, и государство отказывает ему в юридической защите, например при признании недействительности договора или завещания.

Норма права, выражая требование, сопровождаемое угрозой, обращена к тем, кто способен воспринять содержание веления. Однако, в какой бы решительной форме ни было выражено требование, оно не в состоянии исключить воли тех, к кому обращено. Поведение как система действий непременно предполагает волю самого действующего. Никакая власть в мире не располагает силою заставить человека поступать так, как она хочет, а не так, как он сам хочет. Если должник не хочет платить свой долг, то нет никакой физической возможности заставить его совершить это действие, и взыскание с его имущества, конечно, не тождественно исполнению с его стороны того, к чему он обязался. Уклоняющегося по «убеждению от воинской повинности никакие меры не могут поставить в строй. О насильственном согласовании поведения с нормою можно было бы говорить в тех случаях, когда своевременным арестом предупреждается готовившееся покушение на жизнь другого человека или остановкою прекращается слишком быстрое движение автомобиля, опасное для публики. Но в этих последних случаях не лица, от которых можно было ожидать нарушения нормы, выполняют ее предписание, потому что они никаких действий не совершают, а те лица, которым предписывается принятие таких предупредительных мер, т.е. полиция.

Следовательно, так как государственная власть не в состоянии вынудить граждан к исполнению тех именно действий, которые составляют содержание норм, не представляется никакой возможности понимать принуждение, выраженное в угрозе, в смысле физического насилия1.

Государственная власть и не задается мыслью заставить силою подчиненных ей граждан совершать те действия, которые она считает не-

1  Большинство возражений против принудительности как отличительного признака юридических норм строится на отрицании возможности физического принуждения. И нельзя не признать, что сторонники принудительного момента сами иногда подают повод к возражениям этого рода. Например, такой выдающийся юрист, как Муромцев, по-видимому, склонен понимать принуждение в физическом смысле (Определение и разделение права, с. 130). Хвостов (Общая теория права, 4-е изд., 1908, с. 55), сказав, что «принудительность права не следует разуметь в грубом, механическом смысле», дальше продолжает: «Не нужно представлять себе дело так, будто нормой права считается лишь то правило поведения, которое исполняется только из страха наказания». Но здесь допущено противоречие: страх есть явление психическое, и потому его нельзя сопоставить с механическим принуждением.

251

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

обходимыми в интересах обеспечения условий общежития. Если она не может принудить граждан действовать не так, как они хотят сами, а как она хочет, то ей остается склонить их к тому, чтобы они сами захотели действовать так, как она хочет. Государство довольствуется описанием желательного поведения и угрозою невыгодных последствий для лиц, уклоняющихся от прежнего образа действий. Поэтому принуждение, соединяемое с нормою права, всегда имеет только психический характер. Если у лица, подчиненного власти, сохраняется свобода действий, выбор между которыми определяется сильнейшим мотивом, то задача норм права состоит именно в том, чтобы оказать воздействие на волю этого лица, вызвать сильнейший мотив в пользу требуемого поведения. Государство в своей правовой нормировке стремится вызвать такой мотив угрозою невыгодных последствий в случае совершения действий, несогласных с его требованиями. Придется делать выбор между тем страданием, которое ожидается при отказе от удовольствия, соединяемого в представлении с действием, противным праву, и страданием, которое ожидается при совершении действия, запрещенного правом. Кассир имеет сильное побуждение присвоить вверенные ему деньги, которое побеждает все соображения, отклонявшие его от этого намерения. В эту борьбу мотивов вмешивается право и ставит на сторону побеждаемых мысль об уголовном наказании – и победа остается за законным поведением. Должник охотно не заплатил бы долг, но он знает, что все равно эту ценность взыщут на его имуществе распродажею обстановки, дома или имения и отнятая таким путем ценность даже превысит ту, которую он мог бы добровольно заплатить. Жадность ростовщика побуждает его взять проценты выше дозволенных, но она встречается с опасением, что в случае обнаружения этого обстоятельства он не получит никаких процентов и даже может посидеть в тюрьме. Крестьянин не прочь был бы скосить траву на соседних помещичьих лугах, но он знает, что ему придется заплатить за сено, да еще, сверх того, возместить судебные издержки1.

Если государство в состоянии обеспечить себе повиновение путем возбуждения мотива угрозою страдания, то не напрашивается ли сам собою вывод, что государству остается только усиливать угрозу, чтобы достигать наилучшего результата? Поднимая степень страдания,

1  Принуждение в смысле психического воздействия признают: Austin, Lectures on Jurisprudence, т. I, лекции 22 и 23, с. 443 и сл.; Holland, Elements of Jurisprudence, с. 21; Hearn, The Theory of Legal Duties and Rights, с. 4; Jhering, Der Zweck im Recht, т. I, c. 235; Brodmann, Vom Stoffe des Rechts und seiner Struktur, 1897, c. 17.

252

Глава VI. Право

которым грозят нормы права, государство способно преодолеть все мотивы и обеспечить идеальное повиновение. Однако этому выводу противоречит действительность, которая показывает, что чем культурнее государство, тем меньшими угрозами достигает оно наибольших результатов. Сила угрозы стоит в зависимости 1) от силы противоположных мотивов и 2) от восприимчивости к угрозе.

Чем более в данной общественной среде условий, отклоняющих от повиновения нормам права, тем труднее государству преодолеть мотивы сопротивления. Когда некоторая часть населения страдает острой нуждой, угрозы иными страданиями могут оказаться бессильными. Когда в обществе, построенном на начале экономического неравенства, одни слои являются свидетелями роскоши других, в них зарождаются сильнейшие желания, невозможность удовлетворения которых законным путем толкает на путь нарушения права. В стране, где население усвоило себе долг кровавой мести, государству чрезвычайно трудно водворить путем правовых угроз порядок, построенный на неприкосновенности чужой жизни. В периоды народного возбуждения, когда каждый противоправительственный поступок встречает общественное сочувствие, а совершивший его рассматривается как герой, самые сильные кары оказываются бессильными остановить революционное движение. Арсенал угроз, которым располагает государство, не в состоянии дать ему средство, которое способно было бы преодолеть силу фанатизма. Следовательно, государство может достигнуть желательных результатов не столько усилением правовой репрессии, сколько изменением социальных условий, определяющих поведение граждан, не столько усилением мотивов, располагающих

впользу законного поведения, сколько ослаблением мотивов, отклоняющих от законного поведения.

Сдругой стороны, действие угрозы, сопровождающей норму права, обусловливается восприимчивостью среды к угрожающему страданию. Угроза взыскать все причиненные убытки, долг, судебные издержки, обращенные к лицу, у которого нет никакого имущества, не может произвести действия. Законодатель оказывается совершенно бессилен в своих угрозах тюрьмою в отношении лиц, для которых тюрьма – единственное средство найти кров и пищу. Чем более граждане обеспечены благами жизни, тем чувствительнее они к потере их

втой или иной части. Наоборот, чем менее приучены граждане ценить блага жизни, чем менее уверены они в неприкосновенности личной и имущественной, тем труднее воздействовать на них угрозою отнять

253

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

у них эти блага. Государство способно достигать желательного ему соблюдения норм тем легче, чем более граждане чувствительны к потере благ, которою угрожают нормы права. Чем более обеспечены граждане личными и материальными благами, чем более ценят обладание ими, тем меньшими угрозами может быть достигнут наибольший результат. Чем больше даст государство гражданину, тем легче обеспечивается повиновение последнего.

Наконец, нельзя не обратить внимание, что все большее усиление угрозы встречает на своем пути препятствие в нравственных воззрениях самих властвующих. Последние при всей своей ожесточенности не в состоянии довести угрозу до степени, которая переходит усвоенные ими нравственные взгляды. В XX столетии ни одно государство, хотя бы оно исчерпало весь запас своих угроз, не решится сажать неповинующихся на кол или сжигать их на костре.

Если признать, что нормы права характеризуются психическим принуждением, вытекающим из сопровождающей их угрозы, то можно встретить возражение, что психическое давление свойственно и иным социальным нормам, нравственности, приличию. «Существует немало норм нравственных и условных правил общежития, которые осуществляются при содействии принуждения, и тем не менее юридического характера не имеют». Поэтому «принудительность не есть особенность одних юридических норм в отличие от всяких других»1. Конечно, нравственным нормам, как и вообще всем социальным, свойственно психическое принуждение, потому что все социальные нормы – приказы и сопровождаются угрозой, рассчитанной на возбуждение мотива. Но психическое принуждение, соединяемое с нормами права, имеет свои отличительные особенности.

Прежде всего бросается в глаза определенность страдания, которым угрожают нормы права, совершенно чуждая нормам нравственности или приличия. Зло, которое причиняет общественная среда нарушителям нравственной нормы, может значительно превысить зло, соединяемое по закону с нарушением однородной юридической нормы, например, в случае конокрадства. Но лицо, готовое нарушить норму права, может знать заранее объем и качество ожидаемого страдания. Нарушитель же нравственности или приличия может только предполагать реакцию общественного мнения, а какого рода будет она, этого он предвидеть не в состоянии, так как это вопрос, тесно связанный

1  Кн. Е. Трубецкой, Лекции по энциклопедии права, 1909, с. 15.

254

Глава VI. Право

с общественной психологией, так как форма реакции зависит от всей совокупности разнообразных причин, способных оказать действие на настроение общественной группы.

Вторым и несравненно более важным отличием психического принуждения в области права по сравнению с давлением в остальной социальной области является определенность органов, причиняющих страдание нарушителю нормы. При отступлении от правила морали или приличия воздействие со стороны общества исходит не от какихнибудь определенных, заранее для этой цели предназначенных лиц, а от самого общества, от той или иной, большей или меньшей его части. Общественная поверхность, приводимая в движение при нарушении нормы, зависит от общественного положения того, кто оказался ее нарушителем. Отсутствие прочных связей с какой-либо общественной группой, совершенно немыслимое в первоначальный период культуры и вполне возможное для отдельных личностей в современном общественном быту, может привести это давление почти к нулю. Напротив, нарушение нормы права влечет за собою меры воздействия со стороны заранее для этой цели установленных органов. В нравственной реакции общество само расправляется при помощи лиц, которых случай выбрал исполнителями, тогда как в правовой реакции задача выполняется заранее для этой именно цели выбранными лицами, которые снабжены соответствующими средствами.

Отсюда мы видим, что охранение всяких иных социальных норм не имеет организации, тогда как нормы права обладают организованным принуждением. Эта организация принуждения выполняется государством.

Все сказанное дает основание определить понятие о праве следующими признаками: право в объективном смысле есть а) норма, b) определяющая отношение человека к человеку с) угрозою на случай ее нарушения страданием, d) причиняемым органами государства.

§ 33. Мотивы правового поведения

Литература: Шершеневич, О чувстве законности, 1898; Ярош, Чувство законности, 1882.

Нормы права усваиваются теми же способами, что и нормы нравственности, даже больше – в качестве норм нравственности. Так как значительное число норм права по своему содержанию совпадает

255

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

снравственными, восприятие нравственных воззрений влечет и познание юридических требований.

Но даже независимо от такого совпадения усвоение норм права достигается вследствие воспитания в общественной среде. С основными нормами права каждый знакомится с малых лет благодаря только тому, что живет и вырастает в атмосфере права. Случаи, затрагивающие

сюридической стороны семью, в которой воспитывается человек, а также близких родственников и знакомых, гласность суда, печатание в газетах судебных отчетов, участие в судебной деятельности в качестве присяжных заседателей, свидетелей, экспертов – все эти обстоятельства имеют немалое воспитательное значение в юридическом смысле. Государство, осознавшее, насколько для его целей важно, чтобы граждане обладали знанием норм права, под действием которых им приходится жить, старается распространить юридическое образование школьным путем. Примеры и жизненный опыт, побуждающий каждого знакомиться с содержанием норм, которые ближе всего касаются его интересов, также способствуют ознакомлению

сдействующими нормами.

Поддерживая стремление граждан усвоить себе содержание норм права и рассчитывая на возбуждение мотива повиновения действием угрозы, государство принимает меры к тому, чтобы граждане могли познать содержание предъявляемых к ним требований. С этою целью государство обнародывает законы, оглашает их в людных местах, печатает, собирает в сборники, систематизирует в кодексы. Этим путем достигается большая точность содержания норм и большая легкость ознакомления с ними.

Но в кодификации не содержится отличительный признак норм права, потому что, во-первых, нормы права в начале жизни народов не кодифицированы, как и нравственные нормы, а на позднейших ступенях не все нормы права кодифицируются (обычно право); вовторых, нет ничего невозможного в кодификации основных нравственных норм, чему доказательством служит нередко встречающаяся кодификация нравственных правил в религиозных памятниках.

Если достигнуто познание норм права, то, спрашивается, что побуждает человека согласовать свое поведение в каждом отдельном случае с требованиями объективного права?

Как и в области нравственности, первыми побудителями к выполнению велений права являются унаследованные и усвоенные воспитанием наклонности.

256

Глава VI. Право

Путем наследственности создается предрасположение к тому или иному поведению, согласному или противному требованиям права. Не придавая слишком большого значения политической способности рас, нельзя совершенно отрицать расового момента в деле создания

иукрепления политического и правового строя. «Среди народов, начинающих свою историю, бывают суровые, воинственные и властолюбивые племена, а с другой стороны – мирные, кроткие и покорные. Сравнительное народоведение учит, что темперамент рас представляет именно то душевное свойство, которое обладает выдающимся политическим значением, и что именно в этом отношении расы особенно заметно отклоняются друг от друга. Сильный темперамент, который соединяется с интеллектуальною одаренностью, стремление к свободе

исила изобретательности – вот что делает расу способной к выдающейся политической культуре»1. Антропологический момент определяет способность человека сдерживать свои порывы, подчинять свои интересы общим, представлять себе ряд последствий своего поведения. До сих пор во многих местах крепко держится чувство кровавой мести, как, например, на Кавказе, в Албании. Только воспитание ряда поколений в состоянии искоренить эту наклонность. Чувство свободы и независимости у англичанина, с одной стороны, и чувство покорности, пренебрежение к форме отношений у русского – с другой, – продукты долгой наследственности.

Большая или меньшая готовность подчиняться нормам права обусловливается действием воспитывающей среды. Народ, приученный всем государственным строем, всею системою государственного управления к точному соблюдению норм права, проникается уважением к законному порядку, усваивает себе наклонность следовать установленным законам. Напротив, народ, воспитанный в постоянном нарушении законов, в отстаивании формы, только когда она клонится к выгоде властвующих, и в пренебрежении к ней, когда она обеспечивает противные интересы, в требовании сообразоваться с переменчивыми видами правительства, а не с твердыми законами государства, – такой народ равнодушно относится к законности управления, не отличается устойчивостью в правовых представлениях

илегко переходит от одного порядка к другому. Члены одного общества выработали в себе привычку отстаивать всеми законными средствами свои права, восставать против малейшего нарушения их законных

1  Вольтман, Политическая антропология, 1906, с. 238.

257

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

интересов, относиться недоброжелательно к нарушителям правового порядка как к общим врагам, а соответственно тому и сами стараются не выходить из пределов своего права. Наоборот, члены иных обществ не усвоили себе привычки отстаивать свои права, равнодушно смотрят на их нарушение, если это не слишком сильно задевает их интересы, готовы отстаивать свои интересы и всякими незаконными средствами, лишь бы была уверенность в безнаказанности; нарушители права в их глазах – не более чем враги правительства, а не общества, а потому они вызывают в народе скорее сочувствие к своей несчастной судьбе, нежели возмущение содеянным поступком; если не проявляют энергии

взащите своих прав, то не прочь при первой возможности захватить часть чужих; свои личные цели всегда поставят выше нормы, обеспечивающей общие цели. То, что делает история в отношении всего народа, делает воспитание в отношении отдельного лица.

Отступление или только мысль отступить от привычного, твердо усвоенного соблюдения норм права производит неприятное душевное состояние, вполне аналогичное угрызению совести. Чувству совести

вобласти нравственности соответствует чувство законности в области права. Как чувство совести представляет лучшее обеспечение нравственного порядка, так чувство законности является лучшею гарантиею правового порядка. Можно было бы опасаться за судьбу того государства, где условия общежития вовсе не обеспечивались бы чувствами совести и законности.

Чувство законности, побуждающее к соблюдению велений объективного права, хотя бы вопреки собственным интересам, хотя бы при несочувствии содержанию требования, находится в состоянии взаимной обусловленности с законностью управления. Законность управления воспитывает чувство законности, но чувство законности поддерживает законность управления. Лица, которые стоят во главе управления и дают толчок всему государственному механизму, сами вышли из среды общества, и если они там усвоили себе чувство законности, то будут держаться законных форм, потому что они сами привыкли к форме и потому что они предвидят силу оппозиции в случае отступления. Напротив, пропитанные духом усмотрения и произвола граждане, став у власти, высшей или низшей, легко будут нарушать законность, если только им представится целесообразным допустить исключение из нормы. Если в Англии так прочен законный порядок, то причина тому в чувстве законности англичан, но само чувство законности англичан имеет свой источник в законности управления.

258

Глава VI. Право

Чувство законности однородно с чувством совести, но не совпадает

сним. Угрызения совести вызываются отступлением от норм нравственных, чувство законности приводится в раздражение совершенным или предполагаемым отступлением от норм права. Во многих случаях эти чувства совпадают, например в случае обыкновенного убийства. Но иногда между ними возможна борьба, способная привести к трагическому исходу, и это обстоятельство с очевидностью доказывает, что чувства эти не тождественны. Например, чувство совести не позволяет человеку судить других, а между тем чувство законности побуждает его к выполнению возложенной на него обязанности присяжного заседателя. По чувству совести человек не решается поднять руки на другого человека, хотя бы то был враг его отечества, а по чувству законности он осознает необходимость становиться в ряды защитников своего государства.

Мотивом, побуждающим гражданина сообразовать свое поведение

снормами права, помимо унаследованной и усвоенной воспитанием привычки и даже при отсутствии таковой, является осознание собственного интереса. Этот интерес двоякого рода. Члену общества, во-первых, представляется выгодным соблюдать норму в данном отдельном случае: например, продавец, выполняя в точности свои обязанности согласно норме права, приобретает возможность на этом основании требовать от покупщика исполнения им своей обязанности. Во-вторых, члену общества выгодно приобрести уверенность, что все его сограждане будут сообразовать свое поведение с установленными нормами права. Поэтому он должен в собственном интересе преграждать другим возможность нарушать чужие права и сам не выходить из пределов своего права. Он должен осознавать, что его собственный пример способен вызвать подражание в том же направлении со стороны других и это прежде всего может отразиться на нем самом. Купец, объявляющий себя несостоятельным с целью уклониться от платежа своих долгов полным рублем, должен ожидать, что и постоянные его контрагенты поступят с ним, раньше или позже, точно так же. Правительство, само нарушающее установленные законы в лице своих агентов, не может не ожидать, что и в отношении к нему будет проявлена та же тенденция, насколько это допустят силы нарушителей. Чем выше развитие человека, тем яснее представляется ему значение правового порядка и его влияние на благополучие каждого члена общества в отдельности, тем сильнее укрепляется в нем сознание необходимости следовать предписаниям закона.

259

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

Однако все указанные мотивы могут оказаться недостаточными. Человек не получил по наследству наклонности подчиняться нормам права, воспитание не восполнило этого природного недостатка, личное развитие не убеждает его в необходимости держаться законного поведения. Чем же в таком случае поддерживается требование, выраженное в норме права? Тогда выступает на сцену страх перед угрозой, соединенной с нормами права.

Угроза настигает не только человека, лишенного чувства законности, но даже людей, проникнутых глубоким уважением к праву, когда наступает исторический момент, в который шатается весь старый правовой строй, в который высокое представление о лучшем праве создает настроение в пользу сокрушения прежних основ.

Страх перед угрозою, которою сопровождается норма права, способен остановить человека перед нарушением ее, потому что человеку присущ эгоизм. Если является необходимость ограничить нормами права свободу поведения каждого индивида, то именно потому, что каждый человек проявляет наклонность к безграничному расширению своего Я, к нарушению чужих интересов, к стеснению чужой свободы поведения, насколько это вызывается его собственным, личным интересом. Изолированного человека необходимо стеснить, чтобы дать место и другим. Страх лишиться благ, которыми обладает человек, сдерживает его в пределах норм права. Чем более привязан человек к тому, что обеспечивают ему нормы права, тем легче поддается он действию угрозы. Если бы мы отняли у человека эгоизм, у законодателя была бы вырвана сила воздействия, способность поддерживать правовой порядок. Без эгоизма человека нормы права оказались бы бессильны перед ним. Если бы общество состояло из святых людей, то нормы права должны были исчезнуть не только потому, что лишенные эгоизма люди не вторгались бы в область чужих интересов, но и потому, что их нельзя было бы удержать правовою угрозою. В таком общении мыслим нравственный порядок, но невозможен правовой порядок, потому что он был бы совершенно излишен1.

Если, однако, страх перед угрозой как мотив правового поведения выступает там, где недостает иных мотивов – чувства законности и осознания интереса, то нет ли основания утверждать, что все

1  Аргумент против принудительности в праве, основанный на том, что даже в обществе праведников действовало бы право, повторяется нередко: Тrendelenburg, Naturrecht, 1868, с. 89; Коркунов, Лекции пo общей теории права, 1897, с. 70; кн. Е. Трубецкой, Лекции по энциклопедии права, 1910, с. 16.

260