учебный год 2023 / Шершеневич. Общая теория права (том. 4)

Глава VI. Право

несогласное меньшинство. Но в таком случае мы должны были бы признать и нормы меньшинства, действующие наравне и одновременно с нормами большинства. Такой вывод неприемлем с точки зрения Бирлинга.

Затруднение, соединенное с теорией признания, заключается не

втом, что общего признания в смысле господствующего мнения нельзя допустить. Мы его уже допустили в области нравственности. Затруднение в том, что не все то, что общепризнанно, есть право. В данной общественной группе общепризнан моральный авторитет известного писателя, общепризнанна необходимость народного образования, общепризнанна полезность союза с таким-то государством. Но никаких норм права отсюда не вытекает.

Не усматривая этого препятствия, Бирлинг настойчиво идет в направлении признания всех членов общения. Как же объяснить, однако, с этой точки зрения законодательство, которое не получает свою юридическую силу от всеобщего предварительного одобрения? На это Бирлинг возражает, что законы – это нормы второго ранга, опирающиеся­ на нормы первого ранга, которыми является всеобщее признание законодательной власти1. Другими словами, Бирлинг этим замечанием перемещает вопрос в область государствоведения. Но действительно ли государственная власть держится на нормах права, общепризнанных со стороны всех членов общения?

Для устранения возникающих здесь затруднений Бирлинг прибегает к героическим мерам, предназначенным спасти его теорию. Правовое признание не следует представлять себе необходимо и всегда как добровольное. Признание следует видеть и там, где оно вынуждено силой2. Но разве это значит «усвоить себе норму как свое достояние»? При вынуждении страхом я говорю и делаю вид, что признаю, но

вдуше я отрицаю; если я и признаю, то не норму, а необходимость подчиняться ей. И так как Бирлинг, как еще увидим ниже, стремится перенести право из объективного мира в субъективный, допущение с его стороны вынужденного признания представляется особенно странным. Также малопонятно другое уклонение, допускаемое Бирлингом для спасения своей теории: признание вовсе не должно быть непременно сознательным3. С этим еще можно было бы согласиться,

1  Bierling, т. I, с. 156.

2  Biеrling, там же, с. 45–46.

3  Bierling, там же, с. 46.

291

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

если бы Бирлинг имел в виду, что сознательное сочувствие нормам вследствие постоянного их соблюдения переходит за порог сознания. Но он, по-видимому, склонен думать, что признание, даже прямо, может и возникнуть бессознательно. Эту психологическую несообразность Бирлинг не счел нужным разъяснить.

При всех уступках, сделанных Бирлингу вопреки логике и психологии все же его теория не в состоянии объяснить, каким образом может создаться противоречие между законом и обычным правом, между правом и нравственностью.

Но сами уступки невозможны, потому что, с точки зрения представления Бирлинга о природе правовых явлений, признание соответствует психическому состоянию каждого члена общения: «Нормы, императивы, повеления в широком смысле не находятся где-нибудь вне, а мыслятся и переживаются всегда только в живых сознаниях»1. Бирлинг понимает, что такое утверждение идет вразрез со сложившимися взглядами: «Господствующее и среди современных юристов мнение все еще преклоняется перед тем общеизвестным, заимствованным главным образом из римского права взглядом, в силу которого объективное право представляется чем-то очевидно существующим вне нас и над нами, из чего еще должны быть выводимы субъективные права и правовые обязанности членов общения»2. Это заблуждение Бирлинг объясняет следующим образом: «Общей склонности нашего человеческого духа соответствует представление о праве прежде всего как о чем-то объективном, т.е. существующем само по себе и стоящем над членами правового общения. Конечно, это имеет свою практическую цену. Но при этом не следует забывать, что это объективное право, даже если оно получило в писаном праве особый внешний образ, все же остается лишь формою нашего воззрения на право,

асамо право на самом деле, как всякий другой продукт духовной жизни, имеет свое истинное существование только в духе, в данном случае – членов правового общения. При ближайшем исследовании это существование оказывается двойственным: все нормы права желаются или признаются на одной стороне как правовые притязания,

ана другой – как правовые обязанности»3.

1  Bierling, т. I, с. 151.

2  Bierling, там же, с. 149.

3  Вiеrling, там же, с. 145 (ср. с. 45). На с. 152 он выражает свою мысль такими труднопереводимыми словами: «Die Norm wird einesteils gewollt als normgebender Wille, andernteils als normnehmender Wille».

292

Глава VI. Право

Эти последние положения послужили, по-видимому, тем фундаментом, на котором построил свою теорию Петражицкий, профессор Санкт-Петербургского университета1.

«Гениальный философ Кант смеялся над современною ему юриспруденцией, что она не сумела определить, что такое право: юристы все еще ищут определения для своего понятия права, замечает он иронически по этому поводу»2. Положим, Кант над юристами не смеялся, а только устанавливал факт отсутствия общепризнанного понятия

оправе. Зато Петражицкий издевается над юристами, теоретиками и практиками, самым немилосердным образом3: «Современная наука

оправе находится в весьма безотрадном состоянии»; «современные ученые... не умеют определить того, о чем они строят теории»; «у юристов имеется, так сказать, своя домашняя психология, ничего общего с наукою не имеющая»4. «Наивность» и «традиционность» учения профессиональных юристов – вот то, чему Петражицкий всячески старается противопоставить свою теорию.

Но ни отсутствие помощи со стороны традиционной юриспруденции, ни непостижимость права по самой своей природе5 не смущают Петражицкого. Причину всех неудач он видит в оптическом обмане, «который состоит в том, что она [юриспруденция] не видит правовых явлений там, где они действительно происходят, а усматривает их там, где их на самом деле совсем нет и невозможно найти, наблюдать и познавать»6. Этот оптический обман подобен тому, в силу которого до Коперника астрономия полагала, что солнце вертится вокруг нас. Конечно, трудно предположить, чтобы Петражицкий хотел сравнить себя с Коперником, все же этот намек должен служить указанием на всю грандиозность переворота, совершенного Петражицким. До сих

1  Петражицкий, Очерки философии права, 1900; О мотивах человеческих поступков, 1904; Введение в изучение права и нравственности, 1905 (2-е изд., 1907); Теория права и государства в связи с теорией нравственности, 1907 (2-е изд., 1909–1910).

2  Петражицкий, Введение в изучение права и нравственности, 1905, с. 19.

3  Некоторым утешением для юристов может служить только то, что Петражицкий не лучше относится к представителям и других «традиционных» наук, таких как логика, психология, этика, даже естествознание.

4  Петражицкий, Введение, с. I; Теория, т. I (изд. 1907 г.), с. 233; т. I (изд. 1909 г.), с. 295.

5  «Сама природа права такова, что она сбивает юристов на ложный путь, не допускает познания себя» (Теория, т. I, с. 259–260).

6  Петражицкий, Введение, с. 3.

293

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

пор всем казалось, что нормы права вертятся около человека, а на самом деле нормы права только вывертываются из человека.

«В основе науки с древнего времени и по сей день лежит существенное недоразумение относительно того, в какой сфере можно найти и наблюдать правовые явления». Предположим, что арендатор

Аобязан уплатить помещику В условленную по договору арендную плату в 5000 руб. или, иначе, что помещик В имеет право на получение с арендатора А 5000 руб. По мнению Петражицкого, «в данном случае имеется налицо правовое явление». Однако автор, который упрекает других в том, что они приступают к наблюдению с предвзятыми взглядами, не объясняет нам, почему это явление признается им правовым. Но согласимся с автором, что это явление правовое. «Было бы ошибочно думать, что оно находится где-то в пространстве между

Аи В», например в Тамбовской губернии. «Правовое явление имеется в данном случае в психике того третьего лица С, которое полагает, что

Аобязан к уплате, В имеет право получить 5000 руб.».

Здесь уже возникает ряд недоразумений. Во-первых, насколько известно, никто не представлял себе право в виде чего-то материального, никто не рисовал в своем воображении норм права наподобие канатов, протянутых между людьми или над людьми. Самое большее, что допускалось, – это то, что нормы права приходят в сознание человека извне, от других людей. С другой стороны, сам Петражицкий влечет туда, откуда он хочет извлечь заблуждающихся: «Правовое явление имеется в психике третьего лица», наблюдающего двух других. Но «за отсутствием у нас способности видеть, вообще наблюдать то, что происходит в чужой душе (в сознании других), для нашего наблюдения абсолютно недоступны, совсем закрыты все сферы бытия правовых феноменов… кроме одной, кроме нашей же собственной психики…»1. А тогда что же может наблюдать «третье лицо», кроме движения двух тел – А и В, – расположенных в пространстве?

Эта точка зрения третьего лица, устанавливающая основное правовое явление, совершенно не согласуется со всей теорией Петражицкого, по которой право основывается на обязанности, переживаемой, сознаваемой самим носителем. Другими словами, с точки зрения психологической теории правовое явление не в том, чтó наблюдает третье лицо, предполагающее двух других связанными правом и обязанностью, а в том, чтó переживает тот, кто считает себя обязанным, или тот,

1  Петражицкий, Введение, с. 6.

294

Глава VI. Право

кто считает себя уполномоченным. Только с этой стороны и можно говорить об устранении оптического обмана.

В соответствии с таким именно представлением стоит и метод изучения правовых явлений, отстаиваемый Петражицким: «…надлежащим и единственно возможным приемом наблюдения правовых явлений следует признать метод самонаблюдения, интроспективный метод»1. Петражицкий неоднократно упирает на то, что это единственный метод, и потому все его замечания, сделанные в виде защиты против критики, будто он признает и другие методы наблюдения правовых явлений, не согласуются с этим решительным утверждением.

Так как Петражицкий признал возможным строить теорию права всецело на психологическом фундаменте, ему пришлось обратиться к психологии. К сожалению, состояние этой науки оказывается столь же печальным, как и правоведения. Но это не смущает Петражицкого,

ион принимается за ее переделку. Конечно, это работа весьма ответственная для неспециалиста, хотя и необходимая, если имеется в виду подвести совершенно новый фундамент под науку права. Но тогда следовало бы отойти еще дальше и начать с гносеологии.

Современная психология различает три основных элемента психической жизни: познание (ощущения и представления), чувствования (удовольствие и страдание), волевые побуждения. Петражицкий полагает, что существуют психические явления, не укладывающиеся ни в одну из этих трех рубрик. Особенность этой новой – четвертой – группы обнаруживается из того, что, в то время как познание

ичувствование имеют односторонне пассивный характер, а воля – односторонне активный, так называемые им эмоции или импульсии отличаются двусторонним, пассивно-активным характером. Таким образом, вместо традиционного трехчленного деления элементов психической жизни необходимо положить деление на: 1) двусторонние, пассивно-активные переживания, моторные раздражения – импульсии или эмоции; 2) односторонние переживания, распадающиеся, в свою очередь, на: а) односторонне пассивные, познавательные и чувственные и б) односторонне активные воления2. Но Петражицкий упускает из виду, что современная психология рассматривает познание, чувствование и волю не как три разных переживания, а как основные, научным путем отвлеченные элементы психических переживаний.

1  Петражицкий, Введение, с. 10, 13.

2  Петражицкий, Теория, т. I, с. 3.

295

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

При этом понимании становится совершенно недопустимым присоединять к психическим элементам сложное психическое переживание, разложимое на те же элементы.

Петражицкий различает два вида эмоций: специальные и бланкетные: «Некоторые эмоции имеют тенденцию вызывать определенное, специфическое, к ним специально природою приуроченное поведение, вообще определенные системы физиологических и психических процессов. Бланкетными эмоциями автор называет такие, которые сами по себе не предопределяют не только частностей, но даже и общего характера и направления акций и могут служить побуждением к любому поведению»1. Бланкетные эмоции составляют существенные элементы нравственных и правовых переживаний. На сделанное ему замечание, что бланкетные эмоции не соответствуют данному определению эмоций вообще, так как двусторонность предполагает, что претерпевание вызывает соответственное, а не какое угодно поведение2, Петражицкий отрицает противоречие: «Определив природу эмоций чисто психологически, т.е. без смешения психического с физическим, я затем изучаю физиологическое влияние эмоций, в частности влияние их на телодвижения и поведение вообще»3. Но возражение не достигает цели потому, что акция есть «система физиологических и психических процессов».

На этом переделанном психологическом фундаменте должно быть выстроено совершенно новое понятие о праве: «Сообщенные выше общие психологические положения дают возможность найти решение для не решенных до сих пор в науке и не могущих быть решенными на почве традиционных психологических учений проблем о природе нравственности и права»4. В то время как юристы принимают за исходный пункт своего исследования нормы права, которым приписывается объективное существование, Петражицкий в развитии понятия о праве исходит «из совсем иной точки зрения, а именно из отрицания реального существования того, что юристы считают реально существующим в области права, и нахождения реальных правовых феноменов...

в совсем другой сфере, в сфере психики индивида»5.

1  Петражицкий, Теория, т. I, с. 7–8 и 11.

2  Сергеевич, Новое учение о праве и нравственности, Ж. М. Ю., 1909, № 2, с. 13–14.

3  Петражицкий, Новое учение о праве и нравственности и критика проф. Сергеевича, 1910, с. 19.

4  Петражицкий, Теория, т. I, с. 25.

5  Петражицкий, там же, с. 86.

296

Глава VI. Право

Реальным в области права следует признавать наше сознание связанности по адресу другого, за которым наш долг закрепляется как его добро, его актив. Правовыми обязанностями Петражицкий желает называть такие психические переживания, когда «то, к чему мы себя считаем обязанными, представляется нам причитающимся другому как нечто ему должное»1. Психологическое понимание права с точки зрения индивидуального сознания должно привести к выводу, что право не зависит от общества. Право не устраняется тем, что человек оказался на отрезанном от всего прочего человеческого мира острове или что он попал на Марс, где, по предположению автора, правового порядка не существует2.

Если право есть то, что человек сознает как право, то область его способна к безграничному расширению. Так именно и смотрит на дело Петражицкий. Область права, признаваемая таковою со стороны официальной нормировки, представляет «совершенно микроскопическую величину» по сравнению с тем необъятным множеством житейских случаев и вопросов поведения, которые предусматриваются правом

всмысле, какой придается этому выражению теорией Петражицкого. Правом следует считать: правила разных игр, например в карты, шашки, кегли и т.п.; правила вежливости, этикета; любовное право, возникающее с момента объяснения в любви; домашнее право, определяющее интимные отношения в семье; детское право, проявляемое

взабавах, шалостях; преступное право, складывающееся в воровских шайках. Право будет налицо, если я признаю за собакой, которая хорошо вела себя на охоте, право на добрый ужин; если я признаю себя обязанным перед деревом или камнем, за которыми закрепляю право; если я считаю себя обязанным перед покойником, который имеет право на почитание; если я заключаю договор с дьяволом, в силу которого считаю себя за оказанные мне услуги обязанным предоставить ему свою душу3, но тут уже правоведение, по справедливому замечанию самого Петражицкого4, граничит с психопатологией.

Чье сознание создает право? До сих пор можно было думать, что все дело в сознании того, кто признает себя обязанным по адресу другого, за которым он в своем сознании закрепляет право5. Отсюда могло

1  Петражицкий, Теория, т. I, с. 49–50.

2  Петражицкий, там же, с. 105.

3  Петражицкий, там же, с. 87, 134.

4  Петражицкий, там же, с. 106.

5  Петражицкий, там же, с. 51.

297

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

казаться, что право составляет только рефлекс. Но это, оказывается, ошибка: «Действительное отношение между императивностью и атрибутивностью правовых явлений состоит в том, что императивность их не имеет самостоятельного характера, а является только рефлексом атрибутивной природы подлежащих импульсий»1. Тогда, значит, следовало бы искать разгадку не в сознании того, кто чувствует себя обязанным, а того, кто чувствует за собой право. Немного далее указывается, что по разным конкретным психическим обстоятельствам в сознании индивида, переживающего психические процессы правового типа, обыкновенно односторонне выступает на первый план или императивная сторона, или атрибутивная сторона, а другая блекнет и стушевывается2.

Вопрос о том, чье сознание имеется в виду, сильно затруднился такою постановкою. Но по крайней мере сомнение касалось двух лиц: того, кто чувствует себя обязанным, и того, кто чувствует за собой право. Оказывается, что возможна еще «нейтральная» точка зрения. То, что одному представляется обязанностью, а другому – правом, с нейтральной точки зрения оказывается правоотношением3. Но если «всякое психическое явление происходит в психике одного индивида и только там»4 и право есть психическое явление, каким образом могут быть признаны с точки зрения третьего лица правоотношениями «договор с дьяволом» или «отношение между богами и животными»?

Что же такое те нормы права, о которых говорят профессиональные юристы? Реально существуют только переживания этических моторных возбуждений в связи с представлениями известного поведения, а нормы – это только проекция, фантазма. Это только кажется, что где-то имеются и царствуют строгие веления и запреты. «Таким образом, выражения: императивы, императивные нормы в нашем смысле вовсе не означают, что кто-то кому-то что-то велит, что какая-то воля обращается к другой воле»5. Это просто проекции. Другими словами, Петражицкий отрицает начисто всю объективность в праве. Строя право на субъективизме, Петражицкий не ставит вопрос, каким образом создается у человека императивно-атрибутивное сознание. Откуда оно? Почему оно не сходно у разных людей? Не объясняется ли психиче-

1  Петражицкий, Теория, т. I, с. 70.

2  Петражицкий, там же, с. 78.

3  Петражицкий, там же, с. 52.

4  Петражицкий, там же, с. 105.

5  Петражицкий, там же, с. 44.

298

Глава VI. Право

ское переживание внешними причинами? Не создается ли сознание обязанности или права внушениями извне? Может быть, не нормы являются проекцией, а правовое сознание является интроекцией?1

В результате исследования Петражицкого оказывается, что «под правом в смысле особого класса реальных феноменов следует разуметь те этические переживания, эмоции которых имеют атрибутивный характер»2. В каком же отношении это своеобразное понятие о праве находится к положительному праву?

Это, как называет его Петражицкий, классовое понятие права «предназначено для познания и объяснения явлений, а не для определения того, что юристы привыкли называть правом»3. Как возможен переход к «праву в юридическом смысле»?4 Тут открывается мостик, очень ненадежный для исследователя. Это нормальные факты, или факты вроде поступков других людей, постановлений законодателя, которые способны вызывать соответственные правовые переживания. Может, конечно, возникнуть сомнение, каким образом, если право только в сознании, если повеления и запреты только фантазмы, способны внешние факты иметь значение для права. Влияние это громадно, потому что оказывается, что здесь «одно лицо или группа лиц может по своему усмотрению вызывать в психике других... такое право на будущее время, какое ему или ей представляется с какойлибо точки зрения желательным»5. Через эту форточку вся фантазма способна превратиться в реальность, а оригинальное учение – в «на- ивно-традиционное».

Но положительное право Петражицкого не есть еще положительное право юристов. Последнее есть только его разновидность и называется официальным правом. Для понимания его никак нельзя обойтись без государства. Государственная власть – это социально-служебная власть, на которой лежит обязанность заботиться о благе подвластных или об общем благе. Из этого «наивного» взгляда вытекает, что

1  Употребляя это выражение, я не придаю ему того значения, какое присваивал этому термину Авенариус (см.: Викторов, Эмпириокритицизм, или философия чистого опыта, 1910, с. 151 и сл.).

2  Петражицкий, Теория, т. I, с. 85.

3  Петражицкий, там же, с. 208.

4  Петражицкий постоянно употребляет это выражение, подобно Бирлингу. Если принять во внимание, что слово «юридический» равнозначно со словом «правовой» (Теория, т. I, с. 50 in fine), то выражение примет вид: право в правовом смысле.

5  Петражицкий, Теория, т. II, с. 549–550.

299

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

«важнейшим служением общему благу со стороны государственной власти является служение праву»1. «Сообразно с этим, с развитием государственной власти и организации происходит внутри государственного союза дифференциация права, разделение его на две категории: на 1) право, подлежащее применению и поддержке со стороны представителей государственной власти по долгу их общественного служения, и 2) право, лишенное такого значения в государстве»2. Это первое право оказывается «привилегированным правом» в государстве, «правом высшего сорта».

Таким образом, мы перебрались к положительному праву юристов. Но при переходе остались весьма существенные сомнения: во-первых, не выяснилось, как примирить объективность нормальных фактов с субъективным переживанием права; во-вторых, где отличительный видовой признак того права, который интересен уже потому, что он «высшего сорта», если не довольствоваться ссылкой на ничего не говорящий «официальный характер»?

Петражицкий вводит еще новый вид права – интуитивное право. Это понятие определяется чисто отрицательным путем. Отличительный признак интуитивного права – в отсутствии в составе его представлений нормативных фактов3; другими словами, это право минус положительное право, которое, как мы видели, тоже величина не очень определенная. К особенностям его автор относит то, что «принципиально интуитивное право остается индивидуальным», «интуитивных прав столько, сколько индивидов»4. Но эта принципиальность не мешает тому, что свое интуитивное право могут иметь кружок, обширное общество, даже народ. Автор просит не смешивать его интуитивное право ни с естественным правом, ни с нравственностью. Интуитивное право есть не что иное, как справедливость5, что не мешает ему быть «менее доброкачественным», чем позитивное право, и «даже весьма злокачественным»6, причем автор ни слова не говорит о критерии оценки.

Подводя итоги критического разбора теории Петражицкого, необходимо сказать следующее.

1  Петражицкий, Теория, т. II, с. 200 и 217. 2  Петражицкий, там же, с. 221.

3  Петражицкий, там же, с. 479.

4  Петражицкий, там же, с. 480.

5  Петражицкий, там же, с. 507.

6  Петражицкий, там же, с. 482.

300