учебный год 2023 / Шершеневич. Общая теория права (том. 4)

Глава VI. Право

Учение Петражицкого о праве дает выводы, совершенно несогласные с общепризнанными представлениями о праве. Сам Петражицкий указывает на два представления: широкой публики и профессиональных юристов. Его симпатии на стороне первого, хотя он: 1) не объясняет оснований предпочтения; 2) не подчиняется ему, так как отбрасывает «нравственное право»; 3) не исследует и причин, по которым сложилось профессиональное понимание права. Принимая точку зрения широкой публики, Петражицкий решительно с ней расходится, потому что в этой публике не признают серьезно правом то, что в своей теории он выдает за таковое (любовное, преступное право и т.п.).

Теория эмоций, помимо своей научной несостоятельности, совершенно бесполезна для психологического понимания права. Даже теория права, развиваемая Петражицким, ни в какой связи с эмоциями не состоит и могла бы быть построена на традиционной психологии.

Вучении Петражицкого нет вовсе определения понятия о праве,

аимеется только описание психических переживаний в связи с правом. При этом правовая психика не сведена к своему генезису, хотя автор и претендует на эволюционную точку зрения.

Виндивидуальной же психике автор не дает никакого критерия для определения того, где кончается реальный феномен и где начинается болезненная фантазия (договор с дьяволом).

Вся теория Петражицкого построена на том, чтобы перенести право из общественной сферы в сферу индивидуального переживания, и его попытки поддержать социальные моменты в праве вызываются только непоследовательностью автора. Ввиду этого теория Петражицкого не в состоянии выяснить социальную природу права.

Исходные моменты теории Петражицкого должны были бы логически привести его к солипсизму, но, как «профессиональный юрист», он психологически отклоняет от себя эти выводы. Солипсизм тянет к себе, как пруд в темную ночь, но он гибель для мысли, как пруд для жизни.

Противоположное представление о праве развивает профессор университета в Галле Рудольф Штаммлер, хотя Петражицкий и склонен видеть в нем только своего последователя и популяризатора1. Это утверждение, конечно, неверно, во-первых, потому, что по своей величине Штаммлер не может быть отростком Петражицкого, а во-вторых, потому, что учение его вполне самостоятельно по существу. То, что резко отличает Штаммлера от Петражицкого, – это признание объек-

1  Петражицкий, Введение, с. XI; Теория, изд. 1907 г., с. 644.

301

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

тивного права как исходного начала. «Юридические правила являются по отношению к нам внешними; они обращаются к нам с велением и нормируют наши отношения еще раньше, чем мы о них что-либо узнали; они дают нам формальные представления, не считаясь с тем, соглашаемся ли мы с ними. Они как таковые стремятся обладать значением, не спрашивая нас, согласны ли мы с ними и признаем ли мы их»1. «В обыденной жизни, правда, очень часто ссылаются на свое правовое чувство. Но это могло бы только значить, что кто-либо добыл общепризнанное правильное решение по правовым вопросам совершенно из себя, из своей духовной организации. Такая ссылка представляет в корне только ссылку на мистическое происхождение мнимо обоснованного критического суждения, но отнюдь не систематическое обоснование его и оставляет его, наоборот, беззащитным по отношению к любому сомнению противников»2.

Вопрос о сущности права Штаммлер разлагает на три различных вопроса: 1) что такое право; 2) в чем обоснование обязательности права; 3) когда содержание правовой нормы является материально обоснованным?3 Неудачу многих решений Штаммлер видит в смешении этих трех сторон единой проблемы.

Представление Штаммлера о том, что такое право, развертывается в его изложении путем противопоставления гипотез исторического материализма. «Право с точки зрения материалистического понимания истории рассматривается как вспомогательное орудие в совместной борьбе за существование, его назначение – сделать возможным урегулированное господство над экономическими отношениями»4. Против этого положения Штаммлер выдвигает утверждение, что хозяйство не может быть причиной права, потому что хозяйство и право – это только две стороны социальной жизни. Здесь нет двух самостоятельных объектов. «Правовой порядок и экономический строй – безусловно одно и то же»5.

Что же такое социальная жизнь? «Социальная жизнь есть внешним образом урегулированная совместная жизнь людей»6. «Конститутивным моментом для понятия социальной жизни является только внеш-

1  Штаммлер, Хозяйство и право (рус. пер.), 1907, т. II, с. 162–163.

2  Штаммлер, Сущность и задачи права и правоведения (рус. пер.), 1908, с. 5. 3  Stammler, Die Lehre von dem richtigen Rechte, 1902, с. 111.

4  Штаммлер, Хозяйство и право, т. I, с. 26 и 186. 5  Штаммлер, там же, с. 208.

6  Штаммлер, там же, с. 91.

302

Глава VI. Право

нее регулирование совместной жизни людей». «Совместная борьба за существование есть содержание социальной жизни, внешнее регулирование есть форма, в которой происходит это сотрудничество». «В понятии социальной жизни мы различаем регулирующую форму и регулируемую материю»1.

«Материей социальной жизни служит, – по мнению Штаммлера, – совместная деятельность людей, направленная к удовлетворению их потребностей»2. Эту совместную деятельность Штаммлер обозначает словом «социальное хозяйство». В рамки этого понятия включается всякая направляемая к удовлетворению потребностей совместная деятельность людей. Попытки сузить его и обозначить термином «социальное хозяйство» лишь то, что имеет отношение к низшим, материальным потребностям, наталкивается при своем осуществлении на затруднения, которые Штаммлер считает непреодолимыми. Таким образом, для Штаммлера вся общественная жизнь со стороны ее содержания входит в представление о социальном хозяйстве. Вместе с тем Штаммлер совершенно расходится с оспариваемым им материалистическим мировоззрением в понимании хозяйства.

Социальному хозяйству как материи соответствует право как форма. Каким же образом устанавливает Штаммлер понятие о праве? «Понятие о праве не может и не должно быть устанавливаемо а priori. Я исхожу, наоборот, из опыта, в котором легко увидеть то, что совершенно явственно заявляет о себе как о праве»3. По определению Штаммлера, «право есть такое принудительное регулирование совместной жизни людей, которое по самому смыслу своему имеет не допускающее нарушения значение»4.

Хотя в данное определение Штаммлер не внес момента внешнего регулирования, но право как форма совместной деятельности мыслится Штаммлером только в виде внешнего правила, т.е. «правила, которое по своему значению совершенно независимо от побуждений, заставляющих отдельное лицо ему следовать». С этой стороны «внешнее регулирование совместной жизни людей может быть противопоставлено предписаниям морали»5. Отграничив по моменту внешности право от нравственности, Штаммлер должен был далее разграничить

1  Штаммлер, Хозяйство и право, т. I, с. 173. 2  Штаммлер, там же, с. 142.

3  Штаммлер, Хозяйство и право (рус. пер.), 1907, т. II, с. 164. 4  Штаммлер, там же, с. 167.

5  Штаммлер, Хозяйство и право, т. I, с. 107–108.

303

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

между собою внешние правила. Здесь он различает, как мы уже видели, правовые и конвенциональные правила по моменту принудительности: «Право стремится стать принудительным велением, обращаемым к отдельной личности и не считающимся с ее согласием и признанием; конвенциональное же правило по самому смыслу своему имеет значение лишь в силу добровольного согласия на него подчиненного ему лица»1. Таким образом, понятию права «присущ момент притязания на роль принудительного веления»2. Однако не все внешние правила регулирования совместной деятельности людей могут быть признаны правом. Принудительные веления могут быть или правовыми, или произвольными. Мы видели уже, что Штаммлер усматривает различие между этими двумя видами велений, которые по своему содержанию могут быть совершенно однородны в том, что норма права ненарушима для установившего ее до замены ее другою нормою.

Выяснив сущность права, Штаммлер переходит к обоснованиям принудительности права. Он очень ясен и силен в критике других попыток подойти к решению этого вопроса и очень туманен и слаб в установлении своей точки зрения. Конечно, Штаммлер прав, когда замечает, что, прежде чем говорить об оправдании нормы со стороны ее содержания, необходимо оправдать принуждение, которым она стремится осуществить свое содержание. «Этот вопрос ясно показывает, что сомнение в самом праве [?] на правовое принуждение составляет основную проблему»3. Разрешением такой проблемы Штаммлер считает следующий ответ: «Право есть необходимое условие для закономерного построения социальной жизни человека»4. «Социальная жизнь является закономерной, если ее особое регулирование согласно с общей основной идеей всякого общественного существования»5.

По третьему вопросу, когда содержание нормы права является материально обоснованным, если уже обоснована принудительность права, Штаммлер выдвигает идею права: «Существует лишь однаединственная идея, которая с безусловной принципиальностью действительна для всякого права, – это идея человеческого общения»6. Правовой строй есть средство на службе человеческих целей. Его

1  Штаммлер, Хозяйство и право, т. II, с. 156. 2  Штаммлер, там же, с. 158.

3  Штаммлер, там же, с. 199.

4  Stammler, Die Lehre von dem richtigen Rechte, с. 29.

5  Штаммлер, Сущность права и правоведения, с. 71–72. 6  Штаммлер, там же, с. 75.

304

Глава VI. Право

смысл кроется в том, чтобы создать известный вид сотрудничества

ивзаимного отношения людей друг к другу. «Отсюда вытекает, что правомерность какого-либо положительного правового установления должна определяться тем соображением, что по своему содержанию оно есть правое средство для правой цели социальной совместной жизни людей»1. «Закономерность социальной жизни может заключаться только в идеальном масштабе для общества, регулирование которого должно производиться в смысле имеющего всеобщее значение внимания ко всякому из подчиненных праву, так что каждый член союза трактуется и определяется так, как он должен хотеть в качестве мыслимого свободным существа. Общение людей способных к свободному выражению своей воли (Gemeinschaft frei wollender Menschen) – такова безусловная конечная цель социальной жизни»2.

Мы привели все три решения на те вопросы, из которых, по мнению Штаммлера, состоит проблема о сущности права. В этом разделении одного вопроса на три необходимо согласиться со Штаммлером. Но выдерживает ли сам Штаммлер установленное расчленение? С точки зрения предложенного им различия так называемое естественное право ни в каком случае не может быть отнесено к праву. И сам Штаммлер признает, что «оно не может служить нормой для судьи

идля административных властей»3. А между тем возражение против причисления естественного права к праву он считает «простым спором о словах». Однако слово действует на представление. Возражая Бергбому, который утверждает, что может быть только один способ научного трактования права, Штаммлер настаивает на возможности второго, очевидно, предполагая тождественность объекта научного изучения. «Разве произведения Томаса Мора или фантазия Беллами не содержат в себе вполне законченной правовой системы? Или, может быть, право какого-либо давно уже вымершего народа не может именоваться правом на том основании, что оно нигде уже не имеет значения?»4 Но отжившее право есть исторический факт, чего нельзя сказать о фантазии Беллами. Про развалившийся дом мы можем сказать, что такой-то дом был, но архитектурный план еще не дает права говорить, что дом будет.

1  Штаммлер, Хозяйство и право, т. II, с. 247. 2  Штаммлер, там же, с. 251.

3  Штаммлер, там же, т. I, с. 181. 4  Штаммлер, там же, с. 184.

305

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

Признав, что хозяйство и право представляют полное логическое единство материи и формы, Штаммлер полагает, что доказал невозможность отношения между хозяйством и правом, как причины и следствия. Но при этом нельзя не обратить внимания на то, что его представление о хозяйстве совершенно не соответствует тому, что под этим именем понимается в политической экономии и что положено в основу материалистического мировоззрения. Для него хозяйство – это вся общественность, а для оспариваемого им взгляда – только одна сторона общественной жизни. Право также не совпадает с формой социальной жизни, потому что эта форма = правовые правила + конвенциональные правила. Сверх того, Штаммлер совершенно вычеркнул мораль из материи и формы социальной жизни.

Едва ли при этих условиях можно сказать, что Штаммлер, определив право (между прочим, и по моменту принудительности), определил место права в социальной жизни с социологической точки зрения.

Одним из наиболее видных представителей теории, принимающей отличительным признаком норм права принуждение, на континенте Европы следует признать Рудольфа фон Иеринга. Свои взгляды на сущность права этот блестящий писатель с особенной яркостью выразил в своем сочинении «Цель в праве»1. Несмотря на внушительный объем этого труда, автор все же не успел с необходимою полнотою обосновать свой взгляд. Идеи Иеринга не укладывались в рамки плана, им самим изготовленного. Мысль неудержимо неслась в сторону, не считаясь ни с какими началами симметрии, а часто и последовательности.

Чтобы доказать свой эпиграф, что «цель есть творец права», Иеринг устанавливает целевой закон: «Без достаточного основания немыслимо движение воли, как немыслимо движение материи». В природе достаточное основание проявляется механически в причине, для воли оно выражается в цели. Камень падает не для того, чтобы упасть, но потому, что он должен был упасть, а человек действует не «потому что», а «чтобы» достичь известной цели. «Нет воли, нет действия без цели»2. Таким образом, внутренний процесс образования воли стоит вне закона причинности; для нее побуждающим основанием служит не причина, а цель. Иеринг обходит вопрос, не вызывается ли представление о цели в сознании человека по закону причинности. Еще более странно, что Иеринг, отличив человека от природы по целевому

1  Jhering, Der Zweck im Recht, т. I, 1877; т. II, 1883. 2  Jhering, там же, т. II, с. 3–5, 11, 14.

306

Глава VI. Право

закону, вменяет цели природе: «Природа хочет, чтобы человечество существовало. Для осуществления этой ее воли необходимо, чтобы отдельный человек сохранил и передал далее жизнь, которую дала ему природа. Самосохранение и воспроизведение индивида составляют необходимые условия для достижения ее цели. Как достигает она этой цели? Тем, что она заинтересовывает эгоизм индивида, а этого она добивается тем, что назначает ему премию, когда он поступает, как он должен, в виде удовольствия и угрожает наказанием, если он не поступит, как должен, или поступит, как не должен был, в виде страдания»1.

Жизнь человека как вида есть совокупность всех человеческих целей. Здесь возникает задача систематики человеческих целей. Они могут быть разделены на две большие группы: цели индивида и цели общества. Социальные задачи интересны для юриста не с точки зрения их содержания, но с точки зрения того способа, каким общество и государство пользуются индивидом для их осуществления2.

Сущность общества состоит в совместном стремлении к общим целям, подобно товариществу, основанному на договоре. Соответственно тому общество можно определить как «организацию жизни для

ичерез других»3. Чтобы понять, каким образом общество заставляет человека, склонного жить для себя, жить и для других, необходимо уяснить себе социальную механику, т.е. действие тех сил, какими располагает общество для возбуждения воли у составляющих его индивидов. Таких возбудителей у общества имеется две пары4. Одна пара, основанная на эгоистическом начале, состоит из: а) вознаграждения и b) принуждения. Другая пара, основанная на этическом начале, выражается в: а) чувстве долга и b) любви. Иеринг не успел выяснить действие этических возбудителей и дал обоснование только эгоистическим.

Вознаграждение дается оборотом. Потребности человека связывают его с другими людьми, заставляют стремиться к сотрудничеству и обмену. Вся совокупность действий, скоординированных и направленных на обеспечение удовлетворения потребностей человеческих, – это

иесть оборот. Возбудителем соучастия в этих действиях для каждого индивида служит надежда на вознаграждение его услуг со стороны дру-

1  Jhering, Der Zweck im Recht, т. I, с. 33–34. 2  Jhering, там же, т. I, с. 57–59.

3  Jhering, там же, т. I, с. 88 и 92.

4  Jhering, там же, т. I, с. 95; т. II, с. 4–14.

307

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

гих равноценными услугами. Уравнение услуг при обмене достигается посредством эгоизма обменивающихся, без всякого принуждения1.

Вторым эгоистическим возбудителем является принуждение, под которым следует понимать осуществление целей путем господства над чужой волей2. Организация принуждения в целях общества предполагает два условия: государство и право, утверждение силы, которая делает принуждение осуществимым, и установление правил, в которых она проявляется. Пользование силой для общественных целей неизбежно: «Жизнь сильнейшего за счет слабейшего, уничтожение последнего в борьбе с первым – такова картина жизни в животном мире; обеспеченное существование даже слабейшего и беднейшего рядом с сильнейшим и богатейшим – таков образ человеческого бытия»3.

Сила, устанавливая правило, в котором она предполагает проявляться, создает нормы права. Сила и норма – вот два необходимых момента в понятии права. «Сила в случае крайности может существовать и без права, и история доставила достаточно фактических тому доказательств. Право без силы есть пустое название без содержания, потому что только сила, которая ставит нормы права, делает право тем, что оно есть и чем должно быть»4. Зачем же сила, способная существовать и без норм права, прибегает к этому средству? Это потому, что сила не может быть все время в действии, она нуждается в мире. Сила сама себя ограничивает нормами – в собственном интересе и до того момента, когда интерес ее самосохранения заставит ее пренебречь интересом мира.

Сила, поставленная в нормы права, есть социальная организация принуждения, направленная на то, чтобы дать перевес этой силе над всякой другой в обществе и в то же время обеспечить от произвола. Общество сильнее индивида, и эту силу дает ему правовая организация5. Эта социальная организация принуждения выражается в государстве потому, что государство – это само общество, организованное для принуждения6. «Организация социального принуждения представляет две стороны: создание внешнего механизма силы и установление положений, определяющих применение этой силы. Форма решения

1  Jhering, Der Zweck im Recht, т. I, с. 132. 2  Jhering, там же, т. I, с. 234.

3  Jhering, там же, т. I, с. 241. 4  Jhering, там же, т. I, с. 253. 5  Jhering, там же, т. I, с. 297. 6  Jhering, там же, т. I, с. 309.

308

Глава VI. Право

первой задачи – это государственная власть, форма второй – право»1. Государственная власть, рассматриваемая в существе своем, есть не что иное, как выделенное для известных социальных целей количество народной силы (физической, духовной, экономической). При таком соотношении государства и права логически государство должно быть единственным источником права. Это именно и утверждает Иеринг2.

Естественно было ожидать, что Иеринг признает характерным моментом в понятии права принуждение. Действительно, он становится на эту точку зрения, но не решается сделать из нее логических выводов. «Ходячее определение права гласит: право есть совокупность действующих в государстве принудительных норм, и, по-моему, оно совершенно верно уловило истину». «Правовое положение без правового принуждения есть внутреннее противоречие: это огонь, который не горит, это свет, который не светит»3.

Иеринг предвидит, что ему могут быть сделаны возражения, основанные на том, что международное, конституционное и каноническое право принудительным признаком не обладают. Как же Иеринг справляется с этими возражениями? По вопросу о международном праве Иеринг предполагает два возможных решения: можно не признавать принуждение характерным признаком права или можно, признав этот признак, отвергнуть характер права за международным правом. Но Иеринг пытается, сохранив принудительный момент в праве, сохранить за международным правом характер права. «Организация принуждения встречает в этой области препятствия, которые она не в состоянии сразу преодолеть». «Организация принуждения не может здесь идти нога в ногу с нормою права, последняя принимает совершенно тот же образ по существу и предъявляет в действительности то же требование неуклонного исполнения, но принуждение отстает от нормы»4. Это, конечно, не опровержение возражения, а ниспровержение собственной теории. Также слабы попытки отстоять характер права за конституционными законами и за каноническим правом. Правовой характер власти монарха при невозможности принуждения Иеринг защищает сравнением с обязанностью присяжного заседателя. Нет никакого контроля и никакого принуждения, чтобы такой судья

1  Jhering, Der Zweck im Recht, т. I, с. 311–312. 2  Jhering, там же, т. I, с. 318.

3  Jhering, там же, т. I, с. 320 и 322. 4  Jhering, там же, т. I, с. 325.

309

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

решал по совести, если не считать присяги. «Разве оттого обязанность его становится нравственною?» Это предположение Иеринг отвергает, потому что суд присяжных есть правовой институт1. Непостижимо, как мог Иеринг дойти до такого сравнения, доказывающего обратное его утверждению. Решение по совести как присяжного, так и коронного судьи есть вопрос нравственного долга. Юридическая сторона ограничивается организацией суда присяжных, порядка привлечения их к исполнению обязанностей, определением их компетенции, но и только. Если присяжный будет действовать вне форм, его устранят или решение, постановленное при его соучастии, уничтожат. А если монарх, опираясь на силу, выйдет из формы? Относительно канонического права Иеринг утверждает, что хотя его нормы лишены внешнего принуждения, «но практически все же выполняют функцию права»2. Эти донельзя слабые опровержения дали богатый материал для иронии над теорией принуждения.

Иеринг не довольствуется формальным определением права, но стремится определить его и по содержанию: «Со стороны содержания я определяю право как форму, в которой достигается посредством принудительной власти государства обеспечение жизненных условий общества»3. Иеринг оставил открытым и нерешенным вопрос, в каком соотношении находятся выставленные им два понятия о праве: одно – со стороны формы, другое – со стороны содержания.

§ 37. Оправдание права

Литература: Stammler, Die Theorie des Anarchismus, 1894; Adler, Anarchismus, Handwörterbuch der Staatswissenschaften, т. I (рус. пер., 1906); Эльцбахер, Сущность анархизма, 1906 (в 2 т.); Martin, Der Anarchismus und seine Träger, 1887; Lenz, Der Anarchismus und das Strafrecht; Plechanow, Anarchismus und Sozialismus, 1894 (рус. пер.: Плеханов, Анархизм и социализм, 1894); Кульчицкий, Современный анархизм, 1907.

Если мы признаем право нормою поведения, вынуждаемого угрозою зла со стороны органов власти, то перед нами тотчас же встанет вопрос: допустимо ли такое принуждение, применяемое одними

1  Jhering, Der Zweck im Recht, т. I, с. 328. 2  Jhering, там же, т. I, с. 321.

3  Jhering, там же, т. I, с. 443.

310