учебный год 2023 / Шершеневич. Общая теория права (том. 4)

Глава VI. Право

а сделать вид, что не замечаешь ее. Можно ли оспаривать, что закон, предоставляющий кредитору в удовлетворение своего требования право распродать все, что принадлежит должнику, способен привести к положению, вызывающему нравственный протест со стороны возможных последствий? Какая увертка обнаруживается в замечании Еллинека, что «хотя этот кредитор действует и не безнравственно, выколачивая долг, но он действовал бы более нравственно, если бы простил его должнику»1.

Нельзя признать серьезным и то замечание, которым Гумплович пытается отразить возражение. Не отрицая противоречия права и нравственности, Гумплович утверждает, что «всякое право в момент своего возникновения соответствует морали по крайней мере более могущественной составной части государства»2. А как же быть с нравственным сознанием остального населения, может быть, намного превышающего своею численностью? Почему не допустить, что властвующие, осознавая безнравственность создаваемых ими норм, оправдывают их перед своею совестью крайнею необходимостью защиты своих интересов. Стоя на точке зрения Гумпловича, нетрудно дойти до взгляда Гоббса, что мораль делается государством.

Если бы мы даже согласились, что право помещается полностью в круге нравственности, то перед нами все же встал бы вопрос, какова же окружность права. Это правовое ядро нравственности можно довести до незаметного зернышка или, наоборот, довести почти до границ нравственности. Чтобы выяснить соотношение права и нравственности, сторонникам рассматриваемого взгляда приходится еще искать отличительный признак, и они могут найти его только в принуждении. Но тогда необходимо было бы предварительно определить нравственную ценность принуждения.

Оригинальную точку зрения на соотношение между правом и нравственностью развивает Коркунов: «Нравственность дает оценку интересов, право – их разграничение»3. Человеку приходится ограничивать осуществление отдельных целей, от иных даже вовсе отказываться. «При этом необходимо делать выбор между различными целями, сравнивать их друг с другом, признавая одну более важной, другую менее, – словом, необходима оценка интересов». Если же человек

1  Еллинек, там же, с. 61–62.

2  Гумплович, Общее учение о государстве (pyc. пер.), 1910, с. 377. 3  Коркунов, Лекции по общей теории права, 4-е изд., 1897, с. 39.

281

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

вступает в сношения с другими людьми, если его интересы сталкиваются не только между собой, но и с интересами других людей, одной оценки интересов недостаточно для внесения в деятельность людей порядка и гармонии. При равноценности или даже тождественности интересов нравственная оценка не способна указать, как устранить столкновение интересов. Необходимо разграничение интересов, которое выполняется правом.

Эта теория рассчитана на сближение права с нравственностью. Сам Коркунов утверждает, что «нормы разграничения интересов, так же как

инормы оценки, служат той же цели совместного осуществления всех разнообразных человеческих целей». Однако с этим мало согласуется то, что «человек, взятый отдельно, изолированно, вне его отношения к другим людям, может руководствоваться одними нравственными правилами»1. Но тогда право и нравственность оказываются в разных плоскостях, и установить связь между ними крайне трудно.

Может быть, взгляд Коркунова применим для гражданского права, но он совершенно не годится для публичного права. С точки зрения Коркунова, можно понять право как разграничение интересов продавца и покупателя, хозяина и работника. Но можно ли признать, что «в уголовном процессе разграничиваются интересы обвинителя

иподсудимого»?2 Не ясно ли, что обвинитель выступает не от себя, а от государства, представляет общественные интересы? Также малосостоятельно представление, будто «в государственном праве разграничиваются интересы всех отдельных участников государственного общения, от монарха до последнего подданного». Как согласовать это последнее воззрение с тем различием между публичным и частным правом, которое Коркунов стремится провести столь же оригинально? Частное право есть «поделение объекта пользования в частное обладание», а публичное право есть «приспособление объекта к совместному осуществлению разграничиваемых интересов»3. Но в таком случае под понятие о праве как разграничении интересов подойдет только частное право.

По мнению Коркунова, принуждение не характерный признак для права, потому что «если бы общество все состояло из людей святых, принуждение было бы совершенно излишне: каждый бы и так ува-

1  Коркунов, Лекции по общей теории права, 4-е изд., 1897, с. 36. 2  Коркунов, там же, с. 40.

3  Коркунов, там же, с. 178.

282

Глава VI. Право

жал чужое право и выполнял свои обязанности. Но право все-таки существовало»1. Но возможно ли допустить, чтобы в обществе святых поднимался вопрос о разграничении интересов?

Коркунов упускает из виду, что право не может обойтись без оценки: разграничивая интересы, оно их оценивает. А с этим падает и момент, на котором Коркунов пытался утвердить отличие права от нравственности.

Мы видели попытку найти отличие права от нравственности в том, что право имеет дело только с внешнею стороною поведения человека, тогда как нравственность обращает свое внимание на внутреннюю сторону. Вопреки этому взгляду, проф. Петражицкий уводит право полностью в сферу внутреннего переживания и только там, в душе человека, в его сознании, стремится провести границу между правом и нравственностью.

Петражицкий наблюдает акты нашего психического состояния и находит в нем различные случаи: «В некоторых случаях этического сознания то, к чему мы себя считаем обязанными, представляется нам причитающимся другому как нечто ему должное, следующее ему от нас, так что он может притязать на соответственное исполнение с нашей стороны; это исполнение с нашей стороны, например уплата условленной платы рабочему или прислуге, представляется не причинением особого добра, а лишь доставлением того, что ему причиталось, получением с его стороны «своего»»2. В таких случаях наш долг представляется связанностью по отношению к другому, закрепляется за ним как его актив. «Такие обязанности, которые сознаются несвободными по отношению к другим, закрепленными за другими, по которым то, к чему обязана одна сторона, причитается другой стороне как нечто ей должное» Петражицкий предлагает называть правовыми. «В других случаях этического сознания, например если мы считаем себя обязанными оказать денежную помощь нуждающемуся, дать милостыню и т.п., то, к чему мы себя считаем обязанными, не представляется нам причитающимся другому как нечто ему должное, следующее ему от нас, и соответственное притязание, требование с его стороны представлялось бы нам неуместным, лишенным основания». Здесь нет связанности по отношению к другому, здесь только наша добрая воля. «Такие обязанности, которые сознаются свободными по

1  Коркунов, Лекции по общей теории права, 4-е изд., 1897, с. 70.

2  Петражицкий, Теория права и государства, 2-е изд., т. I, 1909, с. 49.

283

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

отношению к другим, по которым другим ничего не принадлежит, не причитается со стороны обязанных» Петражицкий называет нравственными обязанностями.

Этим двум видам обязанностей соответствуют две разновидности этических норм – императивов1. Нормы, устанавливающие свободную по отношению к другим обязанность, – это чисто или просто императивные нормы. Нормы, устанавливающие для одних обязанность и закрепляющие одновременно за другими притязание, – это импера- тивно-атрибутивные нормы. Первые имеют характер односторонний, вторые – двусторонний.

Такова теория разграничения права и нравственности, предложенная Петражицким. Прежде всего возбуждается вопрос: всегда ли правовой обязанности соответствует притязание, и всегда ли нравственной обязанности чуждо сознание связанности притязанием? Губернатор осознает, что он должен наложить штраф на газету, позволяющую себе в резкой форме критиковать действия администрации. Где здесь атрибутивная сторона? Неужели неисполнение долга вызовет в редакторе или издателе чувство обиды, лишения того, «на что он мог притязать как на должное»?2 А если в данном случае атрибутивная сторона не обнаруживается, значит ли это, что обязанность губернатора не правовая, а нравственная? С другой стороны, разве в нравственной обязанности отсутствует атрибутивная сторона? Я осознаю себя обязанным платить своей горничной месячное ее жалование, и я осознаю себя обязанным давать денежные пособия старой няне, воспитавшей моих детей и дошедшей теперь до старости, до тяжелого материального положения. Я осознаю, что она может притязать на мою помощь. Непостижимо, как мог Петражицкий наблюдать в своем сознании переживание чувства нравственного долга и в то же время состояние свободы, несвязанности по адресу других.

Таким образом, линия разграничения между правом и нравственностью, проводимая Петражицким, проходит не там, где в общежитии проводится эта линия, даже без споров и сомнений. На это Петражицкий может, конечно, ответить, что ему нет дела до того, как кому угодно разграничивать. Он эту группу случаев называет нравственностью,

1  Петражицкий, там же, с. 57.

2  Там, где на одной стороне имеется право, на другой нравственная психика выражается в авторитетном побуждении к спокойному перенесению подлежащих, хотя бы злостных и неосновательных, воздействий к терпению как таковому (Теория, т. I, с. 73– 74). Едва ли такая психика существует в действительности.

284

Глава VI. Право

а ту – правом1. И против несоответствия разграничительных линий Петражицкий может заметить, что если в сознании имеется представление о соответствующем притязании, то это будет право с точки зрения принятого им понятия, как бы оно ни называлось в жизни.

Трудно, конечно, возражать против произвольности наименований, избираемых ученым для той или другой группы явлений. Но тогда автор должен для произвольно избранной группы явлений избрать

ипроизвольное наименование, а не расхожее, с которым в жизни не соединяется то значение, какое придает ему автор. А затем мы можем требовать по крайней мере, чтобы соответствие между наименованием

игруппой было устойчивым. Между тем у нас нет никакой гарантии в том, что то самое сознание, которому в душе одного соответствует притязание, у другого окажется свободным. Другими словами, различие между правом и нравственностью окажется разным у разных индивидов. Например, у одного создается сознание, что помочь нищему – его добрая воля, тогда как уплатить занятые деньги он должен потому, что кредитор имеет притязание, а у другого явится сознание, что помогать бедным – его долг, так как они имеют право на его содействие, тогда как ростовщику, нажившемуся на процентах с него, он не должен платить2. А еще далее не способна ли эта линия передвигаться у одного и того же лица в зависимости от перемены убеждений, а может быть, от настроения? Сам Петражицкий признает возможным, что одни и те же суждения «переживаются сначала в качестве нравственных, а несколько секунд спустя – в качестве правовых, или наоборот»3. Такая неустойчивость совершенно не отвечает требованиям, предъявляемым, к научной классификации.

Правовая обязанность имеется в том случае, когда я осознаю, что я должен, а другой может требовать. Но Петражицкий не счел нужным объяснить нам, что значат эти слова «должен» и «требовать». Представим себе, что фабрикант осознает, что он должен выдать денежное обеспечение рабочему, испытавшему увечье на его фабрике. Почему ему кажется, что рабочий может требовать пособие? А может быть, только просить? Не потому ли фабрикант осознает, что рабочий может требовать, что за рабочим стоит закон и суд, и нельзя ли допустить, что у фабриканта этого сознания не было бы, если бы закон не давал

1  Такова «методологическая структура» (см.: Теория, т. I, с. 611).

2  Вспомним расчет своих долгов, который производит Вронский к Анне Карениной (ч. III, гл. XIX).

3  Петражицкий, Теория, т. I, с. 82.

285

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

рабочему иска? Петражицкий тщательно избегает внешнего авторитета. Значит, сознание фабриканта не могло и не должно было складываться под влиянием официального закона, как это способны были бы вообразить люди, не проникшиеся теорией Петражицкого. Но, тогда каким же образом создается это различие в сознании, и можно ли его укрепить или изменить?

Не отрицая остроумия рассмотренной попытки Петражицкого, приходится отвергнуть ее научную состоятельность, потому что желанным критерием с точки зрения жизненных целей, которые предъявляются к науке, она служить не может.

Право и нравственность лежат в одной плоскости. Оба нормируют поведение человека в отношении других людей с социальной точки зрения. Оба принимают во внимание как социальный результат поведения, так и мотивы поведения. Оба имеют социальное происхождение и социальную поддержку. Но нравственность вырабатывается только обществом, тогда как право хотя и может вырабатываться тем же путем (обычное право), но способно вырабатываться и особыми общественными органами (закон). Основное различие права и нравственности обнаруживается в тех санкциях, которыми поддерживаются нормы каждого из них.

Различием санкций объясняется то, что нормы права допускают несравненно большую свободу в установлении их и обнаруживают большую способность к видоизменению, нежели нормы нравственности. Общественные взгляды изменяются гораздо медленнее, чем взгляды небольшого числа лиц, в руках которых сосредоточивается государственная власть. Общественное мнение (а не настроение) по вопросам общежития отличается большою устойчивостью, почему и требования нравственности отмечены чертою постоянства. Напротив, правовая санкция находится всецело в руках законодателя. Сегодня он может приложить ее к одному требованию, а завтра к другому, прямо противоположному. Если в действительности резкие колебания довольно редки, то это объясняется тем, что представители государственной власти не в состоянии сами совершенно оторваться от общественной среды. Но мысленно мы можем себе представить такую резкую перемену в содержании норм права, какая совершенно немыслима в содержании норм нравственности. История законодательства дарит иногда хорошие иллюстрации к этому положению.

При указанном соотношении двух групп социальных норм изменение санкции должно изменить и сам характер норм. Если нрав-

286

Глава VI. Право

ственной норме, охраняемой общественным мнением, придается юридическая санкция, то норма, не переставая быть нравственной, становится в то же время и правовой (например, в случае присоединения юридической санкции к осуждению родителей за развращение детей). Наоборот, когда у нормы права отнимается юридическая санкция, она или превратится в нравственную, если встретит поддержку в общественном мнении, или потеряет всякое значение, если такой защиты не найдет в нем. Например, отменяется наказание за ростовщичество: при современном взгляде на этот вопрос можно ожидать, что ростовщичество, как противное норме нравственности, встретит некоторый отпор в общественном мнении. Но представим себе, что отменены взыскания за нарушение постановлений паспортного устава: более чем сомнительно, чтобы общество взяло под свою охрану передвижение без паспорта.

Графически соотношение между правом и нравственностью могло бы быть изображено в виде двух эксцентрических пересекающихся кругов. Исторически степень расхождения или сближения этих кругов может быть весьма различной.

Соединенное действие права и нравственности обусловливается единством целей, преследуемых нормами того и другого вида, – воздействия на поведение индивида с социальной точки зрения. Поэтому в значительной части право и нравственность совпадают в своем содержании. Нормы нравственности запрещают посягать на жизнь человека, присваивать себе его вещи, не исполнять обещанного. То же буквально повторяют нормы права, запрещая убийство, кражу, повелевая в точности исполнять заключенные договоры. В результате одно

ито же действие, нарушая одновременно и норму нравственности,

инорму права, приводит в движение обе санкции. Убийца подвергается уголовному наказанию и возбуждает негодование общественной среды. Купец, злонамеренно уклоняющийся от платежей, вызывает порицание со стороны тех, среди которых он вращается, и подвергается уголовной каре.

Разъединенное действие права и нравственности обусловливается различием санкций. Право может потребовать того, что нравственно безразлично, и наоборот, нравственность может требовать того, что юридически безразлично. Вступление чиновника в брак без согласия начальства вызывает действие правовой санкции и не затрагивает моральной. Вступление богатого старика в брак с молоденькой бедной девушкой вызывает действие моральной санкции и не затрагивает

287

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

правовой. Расхождение права и нравственности может оказаться еще сильнее. Право может запретить то, что требуется нравственностью,

ипотребовать того, что запрещается нравственностью. Право угрожает наказанием за подачу милостыни на улице, тогда как нравственность подсказывает долг помощи бедным. Право приказывает довести до сведения начальства о пребывании политического преступника, а нравственность требует, уважая самоотверженность гонимого человека, содействовать его бегству. Вспомним драматизм положения Антигоны.

Такое явление столкновения норм права и нравственности возможно только потому, что право вырабатывается в форме закона частью общества и навязывается остальным через посредство власти. Если бы право вырабатывалось самою общественною средою и держалось его признанием, конфликт был бы немыслим.

Влияние нравственности на право потому именно и возможно, что обе эти общественные силы действуют в одном направлении. Нравственность сдерживает произвол законодательного творчества. Право находится под влиянием нравственности постоянно, но влияние это оказывается особенно сильным: 1) на начальных ступенях развития, когда право выражается в форме обычаев, и 2) на высших ступенях, когда законодательная власть подчиняется общественному мнению. Благодаря последнему право и нравственность сходятся своими корнями. Веления права тем сильнее, чем ближе подходят они к нравственным требованиям, потому что поведение поддерживается одновременно с двух сторон. В интересах твердости правового порядка открыть наибольшую возможность воздействия со стороны общественного мнения на государственную власть, которая является источником права, создаваемого в форме закона.

Неоспоримо и обратное влияние на нравственность. Право вмешивается в борьбу мотивов, определяющих нравственное поведение,

идействует как психический фактор. Оно подавляет одни мотивы

иукрепляет другие. Принуждая страхом угрозы к требуемому поведению, нормы права превращают данное поведение в привычное, а потому само по себе желательное. Мотивы антисоциального поведения, сдержанные правовою угрозою и потому не осуществляемые вовне, постепенно ослабевают, отпадают, а вместе с тем исчезает опасное с нравственной стороны поведение. «Регулируйте чувства человека и его действия, и вы неизбежно повлияете на его действия

иего чувства. Заставьте человека отрешиться от ненависти к его бра-

288

Глава VI. Право

ту, и он, наверно, не решится его убить; если же вы убедите его не убивать брата, вы неизбежно ослабите до некоторой степени силу его ненависти»1.

Право, конечно, способно поддержать требования нравственности, недостаточно обеспеченные неорганизованною санкциею. Но для этого оно само должно быть нравственно, т.е. властвующие, которые создают право, должны испытывать на себе нравственную санкцию. Чтобы право могло поддерживать нравственность, необходимо, чтобы нравственность определяла государственный строй, потому что право есть продукт государства.

§ 36. Критика главных теорий о сущности права

Литература: Коркунов, Лекции по общей теории права, 4-е изд., 1897, с. 57–84; Петражицкий, Теория права и государства, т. I, изд. 1909 г., с. 252–318; кн. Е. Трубецкой, Лекции по энциклопедии права, изд. 1909 г., с. 12–30.

Мы встретились уже с различными взглядами на право, которые оказались на пути нашего исследования и требовали устранения создаваемых ими препятствий. Теперь нам необходимо обратиться к рассмотрению некоторых теорий о сущности права, которые стояли несколько в стороне от нашей дороги, а между тем они по своей научной ценности или по своему влиянию заслуживают внимания в целостном, а не мимоходном изложении.

Среди этих теорий выдвигается взгляд Бирлинга, профессора уни­ верситета в Грейфсвальде2. По его определению, «право в юридическом смысле есть вообще все, что люди, живущие в каком бы то ни было общении между собой, взаимно признают как норму и правило этого общежития»3. Приведенное определение строится прежде всего на утверждении, что целью всякого права является внешнее отношение человека к человеку. Средством к достижению указанной цели служат нормы или императивы, обращенные к воле человека. По заявлению Бирлинга, все право выражается в нормах; что не мо-

1  Leslie Stephen, The Science of Ethics, 1882, с. 156.

2  Bierling, Juristische Principienlehre, т. I, 1894; т. II, 1898; т. III, 1905. Раньше взгляды его были им развиты в «Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe» (т. I, 1877; т. II, 1883).

3  Bierling, Juristische Principienlehre, т. I, с. 19.

289

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

жет быть выражено в норме, то не может быть и правом1. Поэтому нормы – это ближайшее родовое понятие, видом которого является право. Где же видовой признак? «От всех других видов норм человеческого общения нормы права отличаются тем и только тем, что они признаются нормою и правилом внешнего поведения внутри определенной группы людей, и притом принадлежащими к этой группе членами в отношении других членов»2.

Что же следует понимать под именем «признания»? Когда мы говорим о признании истины, то мы имеем в виду то содействие, какое оказывается там, где истина, сформулированная в сознании одного, предстала сознанию другого. Признающий усваивает себе представшую перед ним в готовом виде истину, как будто он осознал ее сам

всвоей душе. То же самое приходится сказать о признании норм или императивов. Они двояким образом становятся достоянием сознания: или они встают непосредственно и первоначально в душе того, кто должен им следовать, или они воспринимаются извне теми, для кого они должны служить мотивом поведения. В обоих случаях норма внедряется в наш дух, так что она действует не только по прямому вызову, но и помимо воли, по общим законам ассоциации идей. Правовое признание может мыслиться только в пределах места и времени, т.е. определенной группы лиц, взаимно признающих себя в данное время связанными правом и обязанностью.

Итак, видовой признак норм права есть признание со стороны сочленов общения. Должно ли это признание быть присуще всем членам? Тогда мы подошли бы к общей воле в смысле воли всех. Конечно, это условие неосуществимо. Бирлинг готов видеть препятствие

вдетях и идиотах, которым трудно ввести право в сознание, и потому он признает их фиктивными субъектами. Но дети и идиоты являются нередко разрушителями теорий в правоведении, остроумно построенных взрослыми и разумными людьми, и потому мы не поставим этого затруднения за счет теории Бирлинга. Гораздо серьезнее то, что

вкаждом сколько-нибудь значительном общении всегда найдутся члены, не признающие того, что признано остальными.

Может быть, признание следует понимать в смысле общей воли как господствующей воли? Тогда это будет воля преобладающего большинства, подавляющего своею численностью и авторитетностью

1  Bierling, т. I, c. 30.

2  Bierling, там же, с. 40.

290