23-24 учебный год / Банковское право (магистратура)
.pdfЛюбимым родителям авторов — Гребеньковым Вере и Александру, Хоменко Елене и Георгию — посвящается
ДОБРО ПОЖАЛОВАТЬ!
(о чем и для кого написана эта книга)
При написании первого издания книги для подготовки магистров по образовательной программе «Правовое сопровождение бизнеса (бизнес-юрист)»
авторы поставили перед собой нетрадиционную задачу: создать эффективный учебник, который бы позволил изучать теоретические и практические проблемы банковского права как обучающимся, имеющим юридическое образование, так
итем, кто впервые приступает к освоению юридических наук. Большинству студентов необходимо получить достаточно широкую и полную картину основополагающих категорий, принципов и проблем банковского права. Вместе с тем им нет нужды погружаться в пучину теоретических концепций или ставить себя на место законодателя, пытаясь сотворить норму, призванную покончить с пробелами в праве и противоречивой судебной практикой. Напротив, им требуется полный, но легкий в освоении учебник.
Опробованная методика подачи материала полностью оправдала себя и сохранена во втором издании книги, в котором авторы предлагают разумное соотношение между глубиной изложения материала и простотой его подачи. В отличие от более сжатых учебников по банковскому праву, данное издание содержит достаточно полный обзор теоретических концепций науки банковского права и исследование комплексных институтов (таких как участие кредитных организаций в мерах по противодействию легализации (отмыванию) преступных доходов, особенности применения валютного законодательства в банковской сфере, инвестиционная деятельность кредитных организаций, национальная платежная система). Однако в сравнении с более пространными
исложными работами весьма умеренный объем этой книги позволяет достичь легкости усвоения.
Настоящее издание книги делает процесс изучения банковского права легким
идаже приятным. Авторы постарались подать материал через призму банковской практики, иллюстрируя текст судебными решениями, выдержками из банковских договоров, тарифов и т.п., что позволит студентам почувствовать реальность
иприкладной характер изучаемого предмета.
Итак, отправляемся добывать знания по банковскому праву!
Ольга Тарасенко и Елена Хоменко
ПРЕДИСЛОВИЕ
Банковская деятельность — это нечто большее, чем просто отраслевой вид бизнеса. Она охватывает общество полностью, состояние банковской системы страны отражается и на отдельно взятом ее гражданине, и на государстве в целом. Российская Федерация поставила перед собой задачу построения национальной банковской системы, видя в ней атрибут государственности, необходимый элемент экономической независимости и политического суверенитета. Решается данная задача не только членами Правительства и служащими Банка России. Эффективность банковской системы зависит от эффективности работы составляющих ее кредитных организаций, в связи с чем к капиталу таких организаций, процедуре их создания и лицам, ходатайствующим на должности руководителей, предъявляются повышенные требования. Обеспечить соблюдение всех установленных требований призван банковский юрист, традиционно и вполне заслуженно считающийся специалистом самой высокой квалификации. Однако банковский юрист — это не только престижная профессия, но и серьезная ответственность, ведь неисполнение банковского законодательства может повлечь отзыв у кредитной организации лицензии. Таким образом, изучение банковского права увлекательно для любого человека, ибо трудно в наш век встретить того, кто ни разу не пользовался банковскими услугами, при этом банковское право требует к себе серьезного отношения и основательного подхода.
Подход к изучению материала
Авторы учебника поставили перед собой цель помочь обучающимся освоить теоретические концепции и практические проблемы банковского права, предложив им оригинальный способ изучения материала. Достижение этой цели связано с постоянным поиском баланса между тремя столпами, на которых основывается данный учебник, — теориями и концепциями, практикой и проблемами, а также педагогикой.
Книга «Теория и практика применения банковского законодательства» содержит достаточно полное изложение основных теоретических разработок науки банковского права и анализ нормативных правовых
Подход к изучению материала |
• 5 |
актов, соединяет их с жизнью на основе реальных примеров банковской практики.
Особенностью этой книги является уделяемое в ней внимание педагогике как одному из самых эффективных инструментов изучения. Чтобы помочь студентам эффективно изучать, увязывать между собой
иприменять на практике важнейшие нормы банковского законодательства, в книге используются специальные методические приемы, облегчающие усвоение материала под общим названием «Маршрут движения», которые можно встретить в каждой главе. В качестве основы «Маршрута движения» нами были взяты новаторские инструменты обучения, разработанные известными учеными Гари Армстронгом
иФилипом Котлером1. Эти методические приемы призваны заострить внимание обучающихся на основных пунктах их маршрута, дать краткий обзор материала, изложенного в главе, и увязать теорию с практикой.
Итак, перечислим ниже инструменты обучения под общим названием «Маршрут движения», которые встречаются в начале каждой главы, а также по ходу изложения материала главы.
Маршрут движения — краткий план главы. Он помещается в начале каждой главы и представляет собой краткий обзор вопросов, которые будут раскрываться в этой главе.
Ограничение скорости — практика правоприменения. «Ограничители», расставленные в ключевых пунктах каждой главы, как бы «притормаживают» читателя и заставляют его проверить практическое понимание изучаемых им правовых норм.
Прокол — пробелы и коллизии законодательства, иллюстрируемые банковской практикой, в том числе и судебной.
Открытый люк — отсутствие нормативного правового регулирования по отдельным вопросам банковского законодательства. К счастью, данный инструмент встречается не во всех главах.
Под капотом — современные технологии. Эта врезка содержит обсуждение уже существующих и зарождающихся банковских технологий.
1 Армстронг Г., Котлер Ф. Введение в маркетинг. 8-е изд. / пер. с англ. М.: ООО «Изд. дом “Вильямс”», 2007. С. 17–21.
ПРИНЯТЫЕ СОКРАЩЕНИЯ
Нормативные правовые акты
Конституция РФ — Конституция Российской Федерации: принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г.
АПК — Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24 июля 2002 г. № 95-ФЗ
ГПК — Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14 ноября 2002 г. № 138-ФЗ
УПК — Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18 декабря 2001 г. № 174-ФЗ
ГК, ГК РФ — Гражданский кодекс Российской Федерации КоАП — Кодекс Российской Федерации об административных право-
нарушениях от 30 декабря 2001 г. № 195-ФЗ НК, НК РФ — Налоговый кодекс Российской Федерации, часть
первая от 31 июля 1998 г. № 146-ФЗ; часть вторая от 5 августа 2000 г.
№117-ФЗ ТК, ТК РФ — Таможенный кодекс Российской Федерации от 28 мая
2003 г. № 61-ФЗ Закон о банках — Федеральный закон от 2 декабря 1990 г.
№395-1 «О банках и банковской деятельности» Закон о рынке ценных бумаг — Федеральный закон от 22 апреля 1996 г.
№39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»
Закон о противодействии легализации — Федеральный закон от 7 авгу-
ста 2001 г. № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма»
Закон о регистрации юридических лиц № 129-ФЗ — Федеральный закон от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»
Закон о Банке России — Федеральный закон от 10 июля 2002 г. № 86ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)»
Закон о банкротстве — Федеральный закон от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»
Прочие сокращения |
• 7 |
Закон о валютном регулировании — Федеральный закон от 10 декабря 2003 г. № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» Закон о страховании вкладов — Федеральный закон от 23 декабря 2003 г. № 177-ФЗ «О страховании вкладов физических лиц в банках
Российской Федерации»
Закон о выплатах Банка России — Федеральный закон от 29 июля 2004 г. № 96-ФЗ «О выплатах Банка России по вкладам физических лиц в признанных банкротами банках, не участвующих в системе обязательного страхования вкладов физических лиц в банках Российской Федерации»
Закон о кредитных историях — Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. № 218-ФЗ «О кредитных историях»
Закон о национальной платежной системе, Закон о НПС — Федеральный закон от 27 июня 2011 г. № 161-ФЗ «О национальной платежной системе»
Закон о потребительском кредите — Федеральный закон от 21 декабря 2013 г. № 353-ФЗ «О потребительском кредите (займе)»
Прочие сокращения
ЦБ РФ, Банк России — Центральный Банк Российской Федерации НПС — национальная платежная система НСПК — национальная система платежных карт
ЕГРЮЛ — Единый государственный реестр юридических лиц РКЦ — расчетно-кассовый центр Агентство, АСВ — Агентство по страхованию вкладов БКИ — бюро кредитных историй
НКО — небанковские кредитные организации
Р а з д е л I
ИНСТИТУЦИОНАЛЬНАЯ ЧАСТЬ БАНКОВСКОГО ПРАВА
Глава 1 ОСНОВЫ БАНКОВСКОГО ПРАВА
Маршрут движения
Прочитав эту главу, вы узнаете:
•о существующих в науке взглядах на банковское право и его месте в системе российского права;
•каковы особенности источников банковского права и системы банковского законодательства;
•что составляет понятие и содержание банковской деятельности, банковских операций и других сделок кредитных организаций;
•об особенностях банковских правоотношений и их классификации.
§1. Понятие банковского права и его место
всистеме права России
Экономические потребности общества в условиях перехода к рыночной экономике актуализировали потребность в банковском праве как системе норм и институтов, регулирующих правоотношения в сфере оборота финансовых инструментов. Банковское право начало формироваться в 90-х гг. ХХ в. Однако хотя термин «банковское право» широко используется в научной литературе и практике, относительно места банковского права в системе права и законодательства в науке нет единого мнения. Все имеющиеся точки зрения можно разделить на три группы.
Одни авторы считают банковское право отраслью законодательства. Другие авторы признают факт существования банковского права как самостоятельной отрасли права, при этом относят его либо к комплекс-
ной отрасли права, либо к молодой, только формирующейся.
Глава 1. Основы банковского права |
• 9 |
Наконец, третья группа ученых полагает, что банковское право является подотраслью другой отрасли права — финансового права или предпринимательского права.
Так, Н. Ю. Ерпылева характеризует банковское право как важнейшую отрасль права в правовой системе любого государства. «Тесно взаимодействуя с другими отраслями, банковское право, несомненно, имеет самостоятельный характер и структурно не совпадает ни с одной из них. Предметом регулирования… банковского права выступает группа общественных отношений, объектом которых является банковская деятельность»1. Признавая банковское право самостоятельной отраслью российского права, Н. Ю. Ерпылева указывает на ее комплексный характер, «так как в нем содержатся нормы и используются методы правового регулирования различных отраслей права, главным образом гражданского и административного. …Нормы, регулирующие банковские правоотношения, принадлежат к различным отраслям права и наряду с этим объединяются в новую правовую общность — банковское право, которое… приобретает внутреннюю взаимосогласованность, системность и качество»2.
Определяя банковское право как совокупность правовых норм, регулирующих общественные отношения, возникающие в процессе осуществления профессиональной предпринимательской посреднической деятельности на денежных рынках, Л. Г. Ефимова считает обоснованным вывод о появлении банковского права как комплексной отрасли российского права3.
Восприятие банковского права как комплексной отрасли присутствует в позиции Г. А. Тосуняна, А. Ю. Викулина, А. М. Экмаляна. Ученые полагают, что поскольку в банковском праве содержатся нормы и используются методы правового регулирования различных отраслей права, его следует признать комплексной отраслью права. Предмет банковского права, по мнению этих авторов, «составляют общественные отношения, возникающие в процессе построения, функционирования и развития банковской системы РФ, в частности в процессе осуществления Банком России и кредитными организациями банковской деятельности, а также общественные отношения, возникающие в процессе регулирования банковской системы России со стороны государственных органов в интересах граждан, организаций и государства»4. В числе обстоятельств, позволяющих выделить банковское право в качестве самостоятельной
1 Ерпылева Н. Ю. Международное банковское право: учеб. пособие. М., 2004. С. 12. 2 Там же. С. 31–32.
3 Банковское право / отв. ред. Л. Г. Ефимова, Д. Г. Алексеева: учеб. для бакалавров. М., 2014. С. 13. Автор главы — Л. Г. Ефимова.
4 Тосунян Г. А., Викулин А. Ю., Экмалян А. М. Банковское право РФ. Общая часть: учебник / под общ. ред. Б. Н. Топорнина. С. 39.
10 • |
Раздел I. Институциональная часть банковского права |
отрасли в системе российского права, Г. А. Тосунян, А. Ю. Викулин,
А.М. Экмалян называют следующие.
1.Наличие общественной потребности и государственного интереса в самостоятельном правовом регулировании такой отрасли, обусловленное особой значимостью банковской системы для осуществления и успешного завершения экономической реформы.
2.Наличие самостоятельного предмета правового регулирования, обусловленное четким выделением специфики регулируемых данной отраслью общественных отношений.
3.Потребность в особом методе правового регулирования.
4.Наличие либо потребность в особых (специальных) источниках права.
5.Конституционное и (или) законодательное закрепление принципов данной отрасли права.
6.Наличие специфической (присущей только данной отрасли права) системы понятий и категорий1.
«Новой отраслью в системе российского права» называет банковское право А.Г. Братко2. При этом он указывает, что наука банковского права находится на начальном периоде своего развития и пока не смогла еще ничего предложить для существенного улучшения практики.
Определяет банковское право как обособленную систему норм права, формирующуюся как отрасль права, В. И. Залогин3.
В числе ученых, полагающих, что банковское право не является самостоятельной отраслью права, можно назвать Т.А. Латковскую. По ее мнению, выделение банковского права в самостоятельную отрасль приведет к тому, что оно «будет обеспечивать только интересы самих банков как таковых, но совершенно не государства, не гражданина, не общества в целом»4. Представители науки финансового права доказывают тезис о том, то банковское право является подотраслью или институтом финансового права5.
В обоснование позиции о том, что банковское право является институтом финансового права, М. Прошунин приводит, в частности, следующие аргументы6:
1 Тосунян Г. А., Викулин А. Ю., Экмалян А. М. Банковское право РФ. Общая часть: учебник / под общ. ред. Б. Н. Топорнина. М., 2002. С. 17–22.
2 Братко А. Г. Банковское право (теория и практика). М., 2000. С. 3.
3 Залогин В. И. Проблемы формирования банковского права // Финансовое право. 2008. № 8.
4 Латковская Т. А. Банковское право — комплексный институт или отрасль права? // Банковское право. 2005. № 2. С. 50.
5 См., например: Горбунова О. Н. Выделять банковское право в отдельную отрасль права пока рано // Юридический мир. 1998. № 8; Латковская Т. А. Банковское право — комплексный институт или отрасль права? // Банковское право. 2005. № 2 и др.
6Прошунин М. М. Банковское право: учебник / под ред. С. В. Запольского. М.: 2010.
С.14–15.
Глава 1. Основы банковского права |
• 11 |
1)нормы административного и финансового права обеспечивают организационно-правовую форму банковской системы путем регулирования процедур государственной регистрации и лицензирования кредитных организаций, осуществления валютного контроля и т. п.;
2)публично-правовой элемент финансово-правового содержания присутствует практически в каждой банковской операции — при заключении и исполнении договоров банковского счета, вклада, кредита;
3)цели, возложенные на Банк России (защита и обеспечение устойчивости рубля, развитие и укрепление банковской системы и др.), носят скорее публично-правовой, чем гражданско-правовой характер;
4)усложнение финансовых отношений, их возрастающее влияние на реализацию целей и задач, стоящих перед государством, ставит вопрос о расширении границы предмета финансово-правового регулирования.
М. Прошунин подчеркивает, что наличие ярко выраженного императивного начала в построении и функционировании всей банковской системы позволяет рассматривать банковское право как институт финансового права, не умаляя при этом гражданско-правового регулирования договорных отношений между кредитными организациями
иБанком России.
В противоположность высказанному мнению Л. Г. Ефимова полагает, что в банковском праве нормы частного права в количественном отношении значительно превалируют над нормами публичного права в общем массиве законодательства, регулирующего банковскую деятельность. В предмет правового регулирования банковского права
Л.Г. Ефимова включает четыре группы общественных отношений:
‒отношения между кредитными организациями и Банком России. Эти отношения являются публично-правовыми;
‒отношения между кредитными организациями и их клиентами, включая межбанковские отношения и отношения между Банком России и его клиентурой. Эти отношения главным образом регулируются ГК РФ и являются частноправовыми;
‒различные «внутрибанковские» отношения, также относящиеся к частноправовым;
‒отношения между кредитными организациями и различными организациями банковской инфраструктуры, например бюро кредитных историй, банковскими объединениями и т. п. Эта группа отношений также является частноправовыми.
С учетом изложенного, по мнению Л.Г. Ефимовой, банковское право не может являться подотраслью финансового права, которое традиционно относится к группе публично-правовых отраслей права1.
1 Банковское право / отв. ред. Л. Г. Ефимова, Д. Г. Алексеева: учеб. для бакалавров. М., 2014. С. 10–11. Автор главы — Л. Г. Ефимова.
12 • |
Раздел I. Институциональная часть банковского права |
А. Курбатов полагает, что поскольку банковское право строится на тех же принципах, что и предпринимательское, и охватывает лишь определенную сферу предпринимательской деятельности, оно не может рассматриваться как отрасль права, а является более мелким комплексным образованием — подотраслью предпринимательского права, объединяющей ряд его институтов и субинститутов1.
Для разрешения противоречия, связанного с отсутствием единства регулируемых отношений, Т.Э. Рождественская и А.Г. Гузнов предлагают выделять в банковском праве публичное банковское право и частное банковское право. Вопросы банковской деятельности, относящиеся к частноправовому регулированию, предполагают использование диспозитивного метода правового регулирования, основывающегося на равенстве сторон и договоре. Публичное банковское право предполагает императивный метод, опирающийся на неравенство сторон2.
Существует и иная точка зрения, согласно которой банковское право не может считаться не только отраслью права, но и даже подотраслью, а является лишь отраслью законодательства3.
Утверждая, что в сфере банковского права не наблюдается ни единства предмета, ни особенного метода, которые бы позволяли говорить о наличии соответствующей отрасли права, Ю.В. Лысова поддерживает позицию тех авторов, которые рассматривают банковское право как отрасль законодательства, и предлагает рассматривать частноправовые отношения в предмете банковского права как часть предмета гражданского права, а публично-правовые — как часть предмета административного права4.
Подводя итог обзору сформировавшихся в доктрине позиций, следует отметить, что банковское право не обладает ни единством предмета правового регулирования, ни специальным методом. Однако специфика банковской деятельности, особенности положения кредитной организации как субъекта в публично-правовых и частноправовых отношениях, от которых зависит благополучие огромного числа их клиентов и вкладчиков, за счет средств которых кредитные организации осуществляют предпринимательскую деятельность в своих частных интересах, требуют специального регулирования на законодательном уровне в рамках отдельной отрасли законодательства.
1 Курбатов А. Я. Банковское право России: учебник. М., 2009. С. 24.
2 Рождественская Т. Э., Гузнов А. Г. Публичное банковское право // Банковское право. 2014. № 6.
3 Ефимова Л. Г. Банковское право. М., 1994. С. 4; Тарасенко О. А., Хоменко Е. Г. Банковское право: учебник. М.: Проспект, 2012. С. 13. Автор § 1 главы 1 — Е. Г. Хоменко; Банковское право Российской Федерации: учеб. пособие / отв. ред. Е. Ю. Грачева. 2-е изд., перераб. и доп. М.: НОРМА; ИНФРА-М, 2011. С. 1.
4 Лысова Ю. В. Актуальные вопросы определения отраслевой принадлежности банковского права // Право и экономика. 2015. № 5.