Оценка двух подходов

Практика привлечения к административной ответственности за совершение правонарушения, объективная сторона которого выражена в незаконном использовании олимпийской символики, ранее носила противоречивый характер.

Представляется более правильным второй подход, при котором квалификация такого правонарушения проводится по ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ. Этот вывод основан на том, что прямая норма ст. 8 Закона № 310-ФЗ признает продажу, обмен или иное введение в оборот товара (если при этом незаконно использовались олимпийская и (или) паралимпийская символика) недобросовестной конкуренцией.

Ошибки при составлении протокола

По результатам исследования постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 14.09.2009 по делу № А53-7433/09 можно сформулировать еще один важный правоприменительный тезис. Должностные лица Роспотребнадзора не уполномочены составлять протокол об административном правонарушении по ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ.

Дела о правонарушениях, предусмотренных ст. 14.33 КоАП РФ, рассматривает административный орган (если он не передал такое дело на рассмотрение в арбитражный суд) или арбитражный суд (если административный орган передал ему соответствующее дело).

Если заявление административного органа о привлечении к ответственности или протокол об административном правонарушении содержат неправильную квалификацию совершенного правонарушения, суд вправе принять решение о привлечении к ответственности в соответствии с надлежащей квалификацией. Вместе с тем, если в результате переквалификации составление протокола о совершенном правонарушении не отнесено к полномочиям обратившегося с заявлением органа, суд не вправе принять решение о привлечении к административной ответственности⁶.

Предупреждение недобросовестной конкуренции относится к основным функциям, выполняемым антимонопольным органом (п. 3 ст. 22 Закона № 135-ФЗ).

Дела об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 14.33 КоАП РФ, возбуждают должностные лица центрального аппарата ФАС России (п. 3.1 Регламента подготовки и ведения дел об административных правонарушениях в центральном аппарате ФАС России⁷).

Таким образом, составление протокола об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ, отнесено к компетенции антимонопольного органа.

В рассматриваемом случае протокол об административном правонарушении, совершенном предпринимателем по ст. 14.10 КоАП РФ и подлежащем квалификации по ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ, составлен специалистом-экспертом территориального отдела управления Роспотребнадзора по Ростовской области. Иные материалы дела об административном правонарушении также оформлены сотрудниками территориального отдела. Следовательно, протокол и другие материалы дела об административном правонарушении в отношении предпринимателя оформлены не уполномоченными на то лицами, что исключает возможность привлечения предпринимателя к ответственности на основании данного протокола.

Установив при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности факт составления протокола и оформления других материалов дела неправомочными лицами, арбитражный суд, руководствуясь ч. 6 ст. 205 и ч. 2 ст. 206 АПК РФ, принимает решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к ответственности⁸.

Таблица. Санкции по статьям 14.10 и 14.33 КоАП РФ

Статья	Правонарушение	Санкция
Ст. 14.10	Незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров	штраф (граждане — от 1500 до 2000 руб.; должностные лица — от 10 000 до 20 000 руб.; юридические лица — от 30 000 до 40 000 руб.) с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара
Ч. 2 ст. 14.33	Недобросовестная конкуренция, выразившаяся во введении в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, средств индивидуализации продукции, работ, услуг	— должностные лица: штраф в размере 20 000 руб. либо дисквалификация на срок до трех лет; — юридические лица: штраф в размере от 0,01 до 0,15 размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, но не менее 100 0000 руб.

Садовский Павел Викторович, старший юрист, руководитель российской группы по интеллектуальной собственности международной юридической фирмы Magisters

ВАС РФ предписывает уничтожать контрафакт за счет нарушителя  Действительно, в отношении административной ответственности за незаконное использование олимпийской символики нет полного единства в судебной практике и практике органов, уполномоченных возбуждать дела об административных правонарушениях. При этом надо отметить, что подавляющее большинство дел возбуждается по ст. 14.10 КоАП РФ, а не по ст. 14.33 КоАП РФ. Это объясняется просто. Во-первых, олимпийская символика зачастую регистрируется в качестве товарных знаков. Во-вторых, дела по ст. 14.10 РФ возбуждаются милицией, таможней и Роспотребнадзором — органами и должностными лицами, которые работают «на местах». Что означает на практике возбуждение дела по той или иной статье? В первую очередь, есть различие в установленных законом санкциях: ст. 14.33 КоАП РФ, в отличие от ст. 14.10 КоАП, не предусматривает конфискации контрафакта. В связи с этим представляются важными положения проекта постановления Пленума ВАС РФ «О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении арбитражными судами дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.10 и 14.33 КоАП РФ» (последний раз проект рассматривался на заседании Президиума ВАС РФ 22.12.2010). В нем указано: хотя ст. 14.33 КоАП РФ не предусматривает конфискации как административного наказания, но если в ходе рассмотрения в суде дела об административном правонарушении установлена контрафактность соответствующей продукции, то суд должен указать в резолютивной части решения на необходимость уничтожения соответствующего товара за счет нарушителя (п. 10 проекта). Остается предполагать, что подобный подход будет скоро воспринят российскими судами после принятия названного постановления.

1 В настоящем разделе статьи исследуется только вопрос о правомерности заявления предпринимателем доводов относительно незнания иностранного языка, а не о правоприменительной позиции по квалификации действий о незаконном использовании олимпийской символики. 2 «Об организации и о проведении XXII олимпийских зимних игр и XI паралимпийских зимних игр 2014 года в городе Сочи, развитии города Сочи как горноклиматического курорта и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации». 3 Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.08.2009 № 15АП-3802/2009 по делу № А53-5673/2009. 4 Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.06.2009 № 15АП-4760/2009 по делу № А53-5696/2009. 5 Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.08.2009 № 15АП-5686/2009 по делу № А53-8241/2009 (оставлено без изменения постановлением ФАС Северо-Кавказского округа от 18.11.2009 по делу № А53-8241/2009). 6 Такие разъяснения содержатся в п. 8 постановления Пленума ВАС РФ от 02.08.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях». 7 Утвержденного приказом ФАС России от 21.10.2008 № 415. 8 Пункт 7 постановления Пленума ВАС РФ от 02.08.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях».

РЕПОРТАЖ

Можно ли квалифицировать возврат неосновательного обогащения как убытки

Стороны: ООО АКБ «РОСТ» против гражданина Горькова А.Н.  Судьи: Президиум ВАС РФ.  Предмет спора: взыскать 5,354 млн руб. убытков, причиненных действиями ответчика в период его пребывания в качестве единоличного исполнительного органа банка.  Заседание: 08.02.2011 по делу № ВАС-12771/2010.

Судья-докладчик Людмила Новоселова изложила историю вопроса.

Цепочка сделок

1. Банк «Диалог-Оптим» в счет исполнения обязательства перед банком «РОСТ» уступил тому 24.06.2004 право требования 4,599 млн руб. к ЗАО «Александр-абразив».

2. ЗАО «Александр-абразив» перечислило деньги банку «РОСТ».

3. Конкурсный управляющий банка «Диалог-Оптим» обратился в Арбитражный суд г. Москвы и добился признания недействительной сделки уступки права требования¹. Суд обязал банк «РОСТ» перечислить полученные деньги (сумму неосновательного обогащения) банку «Диалог-Оптим».

4. Конкурсный управляющий банка «Диалог-Оптим»² выставил на торги право требования суммы неосновательного обогащения.

5. Торги 30.05.2006 выиграло ООО «СЭЙВАР», заплатив 50 % указанной суммы.

6. После проведения торгов банк «РОСТ» выдал ООО «СЭЙВАР» целевой кредит на покупку у банка «Диалог-Оптим» права требования к банку «РОСТ».

7. Арбитражный суд г.Москвы взыскал с банка «РОСТ» в пользу ООО «СЭЙВАР» сумму неосновательного обогащения в размере 4,237 млн руб³.

8. Банк «РОСТ» перечислил 17.03.2008 5,354 млн руб.⁴ ООО «СЭЙВАР».

Председатель ВАС РФ Антон Иванов предоставил слово представителю истца (заявителя надзорной жалобы).

Вести себя добросовестно

По мнению истца, ответчик помог обществу «СЭЙВАР» приобрести право требования спорной суммы, предоставив ему заемные средства – свои и банка «РОСТ», где он занимал должность члена совета директоров, в том числе во время проведения торгов.

Доказательством должна была служить выписка из лицевого счета ООО «СЭЙВАР». За пять дней до торгов ответчику перечислили 30 % от суммы лота, которые в тот же день были переведены им на счет общества. Цель платежа— «по договору задатка на приобретение прав требования имущества банка "Диалог-Оптим"».

Представитель истца обратил внимание на то, что суды не принимали выписку из лицевого счета как доказательство расхода денежных средств; торги не оспаривались, и документация по ним не изучалась. Также он отмечал в ходе процесса, что ООО «СЭЙВАР» не вело экономической деятельности, не имело собственных средств, чтобы приобрести задолженность, а Горьков был в нем единственным участником.

Отвечая на вопросы судей, представитель истца подчеркивал, что в результате действий ответчика произошло перемещение активов из банка в пользу ООО «СЭЙВАР». Если бы ответчик добросовестно исполнял свои обязанности, активы банка не уменьшились бы на спорную сумму.

Председатель ВАС РФ на десятой минуте выступления напомнил представителям истца, что их время вышло, и передал слово членам Президиума. Судьи, расспрашивая представителей истца, уточнили детали сделок.

«Вернуть чужое»

Представитель ответчика, взявший слово, подчеркнул, что решения судов полностью соответствуют судебно-арбитражной практике, в том числе постановлению Президиума ВАС РФ от 22.05.2007. Суды исходят из того, что при заявлении подобных требований истец должен доказать связь между фактом причинения убытков и противоправными действиями ответчика.

По смыслу ст. 15 ГК РФ убытки делятся на два вида. Реальный ущерб предполагает уменьшение или утрату наличного имущества, принадлежащего истцу вследствие нарушения его правил. В то же время неосновательное обогащение выражается в увеличении имущества одного лица за счет имущества другого лица без правовых оснований.

Ответчик доказывал, что причинения убытков не произошло и банк «РОСТ» всего лишь «вернул то, что ему не принадлежало».

Банк «РОСТ» вернул неосновательное обогащение, ранее им полученное, не первоначальному правообладателю (банку «Диалог-Оптим»), а цессионарию. Тем не менее это не влияет на правовую квалификацию данной суммы: она не является ущербом. Этот подход, по словам адвоката ответчика, находит отражение и в судебно-арбитражной практике.

В ответ на обвинения в бездействии представитель ответчика сообщил, что за две недели до проведения торгов и до того, как были совершены действия, о которых рассказывал истец, ответчик довел информацию о торгах до сведения совета директоров. Совет директоров банка единогласно принял решение отказаться от участия в торгах. Решение, в частности, было обусловлено тем, что уменьшение объема денежной массы после участия в торгах могло повлечь за собой негативные изменения индексов банка, на основании которых ЦБ РФ оценивает финансовую состоятельность банка. Следствием такого изменения индексов мог стать отзыв лицензии.

В ответ на вопрос истца, принимались ли должные меры по предъявлению требований к банку «Диалог-Оптим» в процессе его банкротства, ответчик заметил, что истец не указывал данного обстоятельства в качестве основного в судах трех инстанций. Если бы Президиум ВАС РФ исследовал этот вопрос во время текущего заседания, это противоречило бы ст. 305 АПК РФ.

Президиум ВАС РФ отменил принятые судебные акты, вынесенные в пользу ответчика, и направил дело на новое рассмотрение.

Репортаж подготовила: Софья Филина

1 Решение Арбитражного суда г.Москвы от 21.08.2006 по делу № А40-3688/05-78-4. 2 Признанного банкротом решением Арбитражного суда г. Москвы от 16.09.2004 по делу № А40-42415/04-44-31Б. 3 Решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.11.2006 по делу № А40-62176/06-47-425. 4 В эту сумму вошли 4,237 млн руб. неосновательного обогащения, 1,079 млн руб. процентов за пользование чужими денежными средствами и расходы на госпошлину.

ТРИБУНА

Прецедентные налоговые постановления Президиума ВАС РФ, принятые в 2010 году

Бабкин Анатолий Иванович  судья Высшего арбитражного суда РФ

15–16 декабря 2010 года в Москве прошел Международный налоговый конгресс «ТахЕхро-2010». В рамках конгресса с докладом, посвященным судебной практике и актуальным изменениям как налогового, так и арбитражно-процессуального законодательства, выступил судья Высшего Арбитражного Суда РФ Анатолий Иванович Бабкин. Мы публикуем сокращенный вариант доклада.

Наработанная судебная практика по применению норм Налогового кодекса РФ уже требует итоговой аналитической работы путем издания, допустим, постановления Пленума ВАС РФ. Мы очень давно не обращались к этим проблемам. В ВАС РФ ведется большая работа по обобщению судебной практики, в том числе и по первой, и по второй части НК РФ (прежде всего, налог на прибыль и НДС). Пока же остановлюсь на нескольких важных, как мне представляется, постановлениях Президиума ВАС РФ по налоговой проблематике за 2010 год.

Суд может снизить размер штрафа, даже если его уже снизила сама инспекция

Президиум рассмотрел вопрос, который касается статьи 112 НК РФ о применении смягчающих ответственность обстоятельств (постановление Президиума ВАС РФ от 12.10.2010 № 3299/10). Напомню, что обстоятельства, смягчающие ответственность, устанавливаются судом или налоговым органом и учитываются при применении налоговых санкций. И, как сказано в статье 114 НК РФ, при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза. Практика идет по такому пути, что и в два, и в шесть, и в восемь раз (встречаются такие решения) суды снижали сумму штрафа.

В данном деле налоговый орган привлек налогоплательщика (бюджетное учреждение) к ответственности по статье 119 НК РФ за непредставление декларации в электронном виде. Налогоплательщик объяснил нарушение сбоем в компьютере. Это произошло впервые и не повлекло тяжких последствий (срок пропущен всего на один день). В результате инспекция при вынесении решения частично снизила размер санкции до 200 000 руб. (первоначально было более 800 000 руб.). Не согласившись с таким решением, учреждение направило апелляционную жалобу с просьбой о снижении суммы штрафа в большем размере, но Управление ФНС России оставило ее без удовлетворения.

Налогоплательщик обжаловал решение налогового органа в судебном порядке, однако суды посчитали, что статья 112 НК РФ уже применена, и суд не вправе применять ее дополнительно. Президиум ВАС РФ не согласился с таким подходом и указал, что данную норму нельзя толковать как ограничивающую. Необходимо учитывать, что перечень смягчающих обстоятельств, приведенный в статье 112 НК РФ, не является исчерпывающим и суд вправе признать иные обстоятельства в качестве смягчающих ответственность. Отсутствие ходатайства налогоплательщика о применении судом смягчающих ответственность обстоятельств не исключает обязанности суда дать оценку соразмерности исчисленного штрафа тяжести правонарушения и применить иные смягчающие ответственность обстоятельства даже в том случае, если налоговый орган частично применил положения статьи 112 НК РФ.

Постановление Пленума ВАС РФ об оценке обоснованности получения налоговой выгоды все еще актуально

На постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» арбитражные суды по-прежнему ссылаются как при наличии, так и в отсутствие обстоятельств, которые свидетельствуют о необоснованности получения налоговой выгоды.

Приведу выдержку из постановления Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 № 18162/09: «При отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды"».

По другому делу Президиум ВАС РФ в постановлении от 27.07.2010 № 505/10 счел, что действия налогоплательщика, который претендовал на вычеты, были явно далеки от деловой цели: он скупал векселя у сомнительных фирм, зарегистрированных на подставных лиц, и реализовывал аналогичным организациям, причем одна из них оказалась несуществующей. Кроме того, полученные суммы перечислялись на банковский счет, а вот плата за векселя производилась наличными на весьма крупные суммы (свыше 4 000 000 руб.) через незарегистрированные кассовые аппараты.

Когда можно, а когда нельзя провести повторную налоговую проверку

К числу прецедентных за прошедший год отношу также постановление Президиума ВАС РФ от 20.10.2010 № 7278/10. Как вы знаете, 17.03.2009 было принято постановление Конституционного Суда РФ № 5-П, в котором указано на недопустимость повторных налоговых проверок, если это связано с попыткой преодолеть вступившее в законную силу решение суда по ранее состоявшемуся делу. Почему эта проблема стала предметом рассмотрения Президиума ВАС РФ? Дело в том, что арбитражные суды неоднозначно отреагировали на это постановление.

Пример по делу, которое рассмотрел Президиум ВАС РФ, был связан с отменой арбитражным судом по другому делу решения инспекции исключительно по процедурным основаниям в связи с нарушением требований ст. 101 НК РФ. Признавая недействительным решение вышестоящего налогового органа о назначении повторной выездной налоговой проверки, арбитражный суд указал: из постановления КС РФ от 17.03.2009 № 5-П следует, что результаты повторной проверки не могут вступать в противоречие с установленными судом фактическими обстоятельствами. Но давайте рассуждать: применима ли эта позиция ко всем повторным проверкам. Если решение инспекции по первой проверке отменено исключительно из-за нарушения процедурных норм и фактические обстоятельства правонарушения не устанавливались, то решение по результатам повторной проверки в принципе не могло противоречить ранее принятому судебному акту. Нельзя опередить событие — если будет проведена повторная проверка и выявлены недостатки, нужно будет сравнить материалы первоначальной и повторной проверок и установить, есть ли преодоление. Но неверно говорить, что налоговые органы в принципе лишены любой возможности проводить повторные налоговые проверки, если спор между налогоплательщиком и налоговым органом, осуществившим первоначальную налоговую проверку, уже был разрешен судом¹. Такова логика ряда окружных арбитражных судов и с ней согласился Президиум. Приведенное толкование норм НК РФ не противоречит постановлению Конституционного Суда РФ.

Изменения в АПК РФ, которые важны для налоговых споров

В заключение замечу, что в АПК РФ в 2009–2010 гг. внесены без преувеличения революционные изменения.

Одно из таких новшеств в какой-то мере ограничивает сторону в кассационном обжаловании, а с другой стороны, ее дисциплинирует. По новым правилам решение, а в ряде случаев определение суда, может быть обжаловано только при условии, если сторона уже обращалась предварительно в суд апелляционной инстанции. Апелляционная инстанция, когда такой порядок предусмотрен, обязательна².

Наконец, еще одно важное положение. Раньше решения судов часто отменялись (чаще всего судом кассационной инстанции) по безусловному процессуальному основанию, если одна из сторон не была надлежаще извещена о времени и месте судебного заседания. Такая гарантия осталась в АПК РФ, но теперь суду первой инстанции достаточно направить сторонам первый судебный акт по делу и убедиться в его доставке. После этого сами стороны (в том числе и налоговый орган, и налогоплательщик) самостоятельно отслеживают движение дела по начавшейся судебной процедуре.

Это процессуальное нововведение никак не ущемляет права сторон, но побуждает к процессуальной активности. К тому же закрывается путь к злоупотреблению правом и ссылки на то, что сторона не получила очередное судебное извещение, так как фактически ее местонахождение по другому адресу, уже не помогут.

Это новшество вполне согласуется с модернизируемым судопроизводством («электронное правосудие»), которое развивается по пути расширения доступности информации по рассматриваемым делам. Не только сторона, но и любое проявившее интерес лицо имеет возможность войти на официальный сайт суда в Интернете, найти нужные судебные акты, отследить движение любого дела с полной историей вопроса.

1 Президиум ВАС РФ в течение 2010 г. принял еще несколько постановлений, посвященных повторным налоговым проверкам. См., в частности: Шпак А. В., Тимаев З. И. Повторные проверки в практике ВАС РФ: формальный подход недопустим // Арбитражная практика. 2010. № 9. С. 78–83; а также рубрику «Главная тема: Повторные налоговые проверки» // Там же. № 5. С. 16–27. – Примеч. ред. 2 Об этих изменениях А.И. Бабкин подробно рассказал в ходе вебинара, который состоялся на сайте журнала «Арбитражная практика» 18.11.2010. Запись выступления доступна всем посетителям сайта по адресу http://www.arbitr-praktika.ru/webinar1.html — Примеч. ред.

ЮРИДИЧЕСКАЯ ФИРМА

Работа с клиентом: условие о непосредственном исполнителе юридических услуг

Мардугаллямов Рамиль Тахирович  старший юрист отдела «Судебное представительство и медиация» юридической компании «ЭНСО» (г. Москва)