Залогодержатель не может оставить за собой предмет залога с оценкой ниже цены отсечения

Может показаться, что ст. 350 ГК РФ вместе со ст. 138 Закона № 127-ФЗ разрешают залогодержателю оставлять предмет залога за собой с оценкой его в сумме на 10% ниже начальной продажной цены на повторных торгах. Однако это неправильная аналогия. В Законе № 127-ФЗ предусмотрено публичное предложение как вариант торгов на понижение. Это иное регулирование, которое отрицает механизмы оставления имущества за собой, предусмотренные в ГК РФ. По смыслу ст. 350 ГК РФ повторные торги,— торги на повышение, в которых понятна начальная цена. Цена же отсечения будет всегда ниже начальной цены торгов на понижение (публичного предложения). Таким образом, оставлять за собой предмет залога по цене ниже, чем по цене отсечения по общему правилу нельзя никогда, поскольку такое решение затрагивает интересы других субъектов, не предусмотрено буквой закона и противоречит его смыслу.

При таких обстоятельствах Президиум ВАС РФ сделал вывод о том, что при нереализации имущества посредством публичного предложения в то время, когда была установлена цена отсечения, право залога не прекращается, несмотря на положения п. 6 ст. 350 и подп. 4 п. 1 ст. 352 ГК РФ.

Такой вывод встречается и в последующей судебной практике арбитражных судов (постановления ФАС Северо-Западного округа от 19.07.2013 по делу № А05-15444/2009, от 24.10.2013 по делу № А13-4912/2011; Уральского округа от 20.08.2013 по делу № А07-3523/2011, от 02.09.2013 по делу № А07-3470/2011, от 02.10.2013 по делу № А60-3799/2011; Центрального округа от 27.08.2013 по делу № А62-7827/2009, от 03.10.2013 по делу № А36-6640/2009; Западно-Сибирского округа от 04.10.2013 по делу № А13-1103/2011; Волго-Вятского округа от 12.12.2013 по делу № А31-9317/2010, от 20.01.2014 по делу № А31-7177/2010).

Суды иногда дополнительно аргументируют свою позицию еще и тем, что по общему правилу залоговый кредитор не обладает правом голоса на собраниях кредиторов в ходе конкурсного производства. И поэтому такого рода решения собрания кредиторов априори нарушают его интересы, поскольку не учитывают его волю, хотя залог, обеспечивающий и направленный на удовлетворение, прежде всего его требования, реализуется по правилам, которые устанавливают другие лица.

При нереализации по цене отсечения нужно изменять порядок и условия проведения торгов, если положением не предусмотрено иное

Конечно, самым понятным случаем является тот, когда в положении о порядке реализации заложенного имущества изначально закрепляется, что происходит в случае достижения цены отсечения: тогда более предвидимыми будут и расходы, и риски, и выгоды. Если же положение о реализации ничего не говорит на этот счет, то, после того, как предмет залога не был отчужден по установленной цене отсечения, процедура продажи данного имущества посредством публичного предложения, по сути, прерывается и тогда возникает неопределенность относительно дальнейшей продажи имущества (постановление Президиума ВАС РФ от 20.06.2013 № 1678/13).

Такую неопределенность, по мнению Президиума Высшего арбитражного суда РФ, нужно устранять путем изменения и дополнения ранее согласованных порядка и условий проведения торгов по реализации заложенного имущества должника в части процедуры публичного предложения. Изменения должны вноситься по тем же правилам, что применяются в случаях утверждения первоначальных порядка и условий проведения торгов: дополнения и изменения определяются кредитором, требования которого обеспечены залогом, а конкурсный управляющий и другие кредиторы должника в случае возникновения разногласий по измененным залоговым кредитором порядку и условиям проведения торгов вправе обратиться с заявлением о разрешении таких разногласий в арбитражный суд, рассматривающий дело о банкротстве. При этом возражения конкурсного управляющего и кредиторов могут быть признаны обоснованными, если предложения залогового кредитора влекут за собой необоснованное затягивание процедуры конкурсного производства, которая не может продолжаться сколь угодно долго, а установленные залоговым кредитором величина шага понижения начальной цены на стадии публичного предложения и периодичность ее снижения не обеспечивают эффективную реализацию заложенного имущества с наименьшими затратами.

¹ Автор благодарит Р.С. Бевзенко, А.В. Егорова, О.Р. Зайцева за высказанные в ходе написания данной работы критические замечания и предложения. ² По всей видимости, исходя из приводимых примеров (договоры с организатором торгов и оценщиком), здесь речь идет именно о реализации залогодержателем предмета залога другим лицам (хотя оставление за собой в указанных нормах тоже названо в качестве одного из способов реализации). ³ Безусловно, судебных актов с подобной мотивировкой либо доводами одной из сторон было много. Мы привели только некоторые для примера.

БАНКРОТСТВО

Введена процедура финансового оздоровления. Какое обеспечение справится с задачей лучше всего

Вадим Геннадьевич Бородкин  юрист судебно-арбитражной практики Коллегии адвокатов «Инюрколлегия», слушатель РШЧП, аспирант кафедры гражданского права РАП

• На какой стадии можно предложить обеспечить обязательства должника

• Что делать, если временный управляющий уклоняется от подписания соглашения об обеспечении

• Кто является бенефициаром по сделке о предоставлении обеспечения

Основными документами при введении процедуры финансового оздоровления являются план финансового оздоровления и график погашения задолженности. План финансового оздоровления готовят учредители (участники) должника, собственник имущества должника — унитарного предприятия. Утверждает этот план собрание кредиторов (п. 1 ст. 84 Федерального закона от 26.10.2002 № 127- ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»; далее – Закон № 127- ФЗ). В плане финансового оздоровления должно быть описание всех финансово-экономических, организационных и технических мероприятий должника, а также источников получения достаточных денежных средств за счет получения которых, планируется восстановление платежеспособности должника и расчета с кредиторами¹. Источник получения денежных средств должен быть объективно возможным и независимым от воли учредителей и третьих лиц. Если такого источника нет, то для того, чтобы суд удовлетворил ходатайство собрания кредиторов о введении финансового оздоровления можно воспользоваться альтернативой — предоставить обеспечение, которое будет гарантировать исполнение обязательств должника в соответствии с графиком погашения задолженности. В противном случае, при отсутствии обеспечения, введение финансового оздоровления означало бы предоставление должнику отсрочки исполнения своих обязательств без каких-либо гарантий для кредиторов².

Участники должника могут ходатайствовать о предоставлении обеспечения на стадии наблюдения

Предоставить обеспечение исполнения обязательств должника вправе учредители (участники) должника, собственник имущества должника – унитарного предприятия, уполномоченный государственный орган, а также третьи лица (ст. ст. 75, 78 Закона № 127- ФЗ).

Ходатайство третьего лица о введении финансового оздоровления с предоставлением сведений о предлагаемом им обеспечении можно подать только по согласованию с должником. При этом учредители (участники) должника могут предоставить обеспечение самостоятельно либо организовать его предоставление иным лицом (п. 3 ст. 77 Закона № 127- ФЗ). Однако для третьих лиц закон прямо не предусматривает возможности организовать предоставление обеспечения иным лицом³. По нашему мнению, какие-либо объективные причины для запрета третьим лицам осуществлять организацию предоставления обеспечения, например, путем заключения соглашения с банком для выдачи последним должнику банковской гарантии, отсутствуют.

Важным является вопрос о времени предоставления обеспечения. Так, участники должника, голосовавшие за принятие решения об обращении к первому собранию кредиторов с ходатайством о введении финансового оздоровления, вправе предоставить обеспечение в соответствии с графиком погашения задолженности (п. 3 ст. 77 Закона № 127- ФЗ). Если исполнение должником обязательств будет происходить за счет обеспечения, то сведения о нем нужно приложить к решению об обращении к первому собранию кредиторов с ходатайством о введении финансового оздоровления. Таким образом, Закон № 127- ФЗ устанавливает специальный порядок принятия решения общим собранием участников (акционеров) должника об обращении к первому собранию кредиторов с ходатайством о введении финансового оздоровления, в процессе которого может быть предоставлено обеспечение или организовано его предоставление.

В этой связи возникает вопрос: если участники должника не реализовали свое право на предоставление обеспечения на данной стадии, могут ли они в ходе дальнейшей процедуры наблюдения обратиться непосредственно в арбитражный суд с ходатайством о введении финансового оздоровления и предоставить обеспечение исполнения обязательств должника? По нашему мнению, отрицать допустимость заявления ходатайства учредителями (участниками) должника непосредственно в арбитражный суд неверно, так как должник, в соответствии со ст. 14 Закона № 127- ФЗ, лишен права созывать собрание кредиторов, а возможность предоставить обеспечение может появиться уже после проведения первого собрания кредиторов. Более того, данный вывод подтверждается п. 2 и 3 ст. 75 Закона № 127- ФЗ, когда первое собрание кредиторов не было проведено или собрание приняло решение ходатайствовать о введении внешнего управления или открытии конкурсного производства. При этом даже если собрание кредиторов состоялось, и на нем было принято решение о введении финансового оздоровления, считаем, что нет никаких причин запретить участникам должника обратиться в арбитражный суд со своим ходатайством о введении финансового оздоровления с предоставлением обеспечения. Подобный запрет мог бы стать необоснованным лишением конкурсных кредиторов дополнительных гарантий в процедуре финансового оздоровления.

Предложить обеспечение можно одновременно с ходатайством о введении финансового оздоровления

Обеспечение предоставляется на основании соглашения об обеспечении обязательств должника в соответствии с графиком погашения задолженности, которое подлежит заключению в письменной форме до дня принятия решения о введении финансового оздоровления (п. 3 ст. 79 Закона № 127- ФЗ). Кроме того, соглашение об обеспечении, а также сделки во исполнение указанного соглашения, заключенные ранее введения арбитражным судом процедуры финансового оздоровления, вступают в силу одновременно с вынесением определения о введении финансового оздоровления. Возникает вопрос: необходимо ли во всех случаях лицам, заключившим соглашение о предоставлении обеспечения исполнения обязательств должника, уже до введения судом финансового оздоровления предоставить само обеспечение? Вопрос усложняется тем, что к ходатайству третьего лица о введении финансового оздоровления прилагаются документы о предлагаемом третьим лицом обеспечении исполнения должником обязательств (ст. 78 Закона № 127- ФЗ). Соответственно, можно сделать вывод, что обеспечение можно представить после введения финансового оздоровления. Например, третье лицо в течение 3 недель с момента вынесения определения суда обязано организовать предоставление банковской гарантии или совершить действия по регистрации ипотеки в ЕГРП в пользу должника.

В комментариях к Закону № 127- ФЗ можно встретить мнение, согласно которому на дату введения финансового оздоровления соглашение арбитражного управляющего с лицами, предоставляющими обеспечение, должно быть не только заключено, но и исполнено, то есть – предоставлено⁴. Полагаем, что указанную позицию нельзя считать обоснованной, поскольку ст. 78 Закона № 127- ФЗ является общей нормой. Решение зависит от основания введения финансового оздоровления. Если финансовое оздоровление вводится на основании ходатайства учредителей (участников) должника в отсутствие состоявшегося первого собрания кредиторов или при наличии решения собрания кредиторов об обращении в суд с ходатайством о введении внешнего управления или открытии конкурсного производства, то положения п. п. 2 и 3 ст. 75 Закона № 127- ФЗ должны толковаться буквально. То есть обеспечение может быть предоставлено одновременно с заявлением ходатайства о введении финансового оздоровления. Напротив, если обеспечение предоставляется при наличии решения первого собрания кредиторов о введении финансового оздоровления, учредители (участники) должника, а также третьи лица вправе лишь предоставить документы о предлагаемом обеспечении исполнения обязательств должника, например, письмо банку и его ответ о согласии предоставить банковскую гарантию, в случае введения финансового оздоровления.

Бенефициаром по сделке о предоставлении обеспечения является временный управляющий

Сторонами соглашения о предоставлении обеспечения являются лица, его предоставляющие (или организовывающие предоставление), а также временный управляющий, действующий в интересах кредиторов (п. 3 ст. 79 Закона № 127- ФЗ). Профессор С. А. Карелина отмечает специфику соглашения о предоставлении обеспечения обязательств должника, которая выражается в том, что по своей правовой природе данное соглашение является сделкой, имеющей возмездный характер. Данный вывод, по мнению ученого, следует из общего положения о запрете дарения между коммерческими организациями (п. 4 ст. 575 ГК РФ)⁵.

Однако с этим мнением нельзя согласиться. Во-первых, соглашение об обеспечении — это организационный договор, он определяет вид обеспечения, другие его условия и предполагает, что во исполнение этого соглашения совершаются обеспечительные сделки⁶. Во-вторых, организационные договоры сами по себе не имеют возмездного характера. В-третьих, указанное соглашение не является возмездным, поскольку лицо, предоставившее обеспечение, по общему правилу не претендует на получение дополнительного встречного предоставления, а лишь может рассчитывать на возвращение стоимости потерянного. Так, если должник нарушит график погашения задолженности и взыскание будет обращено на имущество, то должник погасит требования лиц, предоставивших обеспечение после прекращения производства по делу о банкротстве или в ходе конкурсного производства в составе требований кредиторов третьей очереди (п. 4 ст. 89 Закона № 127- ФЗ). Таким образом, при неудачном развитии финансового оздоровления, лицо, предоставившее обеспечение, вряд ли в действительности сможет претендовать на серьезное возмещение понесенных затрат.

Также необходимо отметить, что временный управляющий не только подписывает соглашение об обеспечении, но и выступает в статусе бенефициара по сделкам по предоставлению обеспечения. В Законе № 127- ФЗ предусмотрена возможность прекращения арбитражным управляющим своих обязанностей путем освобождения или отстранения. Соответственно, допустима ситуация, при которой полномочия временного управляющего будут прекращены, что формально повлечет исчезновение фигуры бенефициара. По этому поводу в литературе высказано мнение, с которым можно согласиться: при возникновении указанных обстоятельств, исполнение обязательств гаранта должно быть осуществлено в пользу вновь утвержденного арбитражного управляющего, который при его утверждении автоматически становится бенефициаром по ранее заключенным сделкам прежним управляющим⁷.

Если временный управляющий уклоняется от подписания соглашения, его может подписать административный управляющий

По общему правилу соглашение об обеспечении должен подписывать временный управляющий должника (п. 3 ст. 79 Закона № 127- ФЗ). Однако на практике может возникнуть необходимость подписать такое соглашение не временным управляющим, а лицом, которого выбрали на первом собрании кредиторов административным управляющим.

В предыдущей редакции Закона № 127- ФЗ соглашение могло быть подписано временным или административным управляющим. В результате изменений, внесенных Федеральным законом от 30.12.2008 № 296- ФЗ, единственным лицом, которое в настоящее время уполномочено подписать соответствующее соглашение об обеспечении, остался временный управляющий. Произошедшие законодательные изменения можно объяснить тем, что в первоначальной редакции п. 3 ст. 79 допускалось заключение соглашения о предоставлении обеспечения после введения финансового оздоровления. Согласно действующей редакции Закона № 127- ФЗ соглашение об обеспечении должно быть обязательно заключено до вынесения определения о введении финансового оздоровления. Соответственно, поскольку соглашение подлежит заключению в период наблюдения, а фигура административного управляющего возникает только со дня вынесения определения о введении финансового оздоровления, наличие в Законе № 127- ФЗ указания на административного управляющего может показаться лишним.

Однако исключение административного управляющего из числа уполномоченных на подписание соглашения об обеспечении предоставило возможность временным управляющим злоупотреблять своим положением. Так, в настоящее время не совсем ясно, что делать лицам, которые собираются предоставить обеспечение, если временный управляющий уклоняется от подписания соглашения.

Арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества (п. 4 ст. 20.3 Закона № 127- ФЗ). Из-за соблюдения срока проведения процедуры наблюдения (не более 7 месяцев), а также возможности наступления негативных последствий для должника в результате промедления по предоставлению обеспечения, обращаться с жалобой на бездействие временного управляющего бесперспективно.