Глава 6. Соотношение права собственности и интеллектуальных прав

Вопрос о природе прав на произведения литературы и искусства, на изобретения, промышленные образцы, товарные знаки, фирменные наименования и подобные им объекты, т.е. на все то, что традиционно называют интеллектуальной собственностью, является одним из самых спорных в праве. Способствует этому то обстоятельство, что правовая охрана таких прав как самостоятельного и специфического явления возникла сравнительно недавно - немногим более 200 лет назад.

Хотя произведения художественного и технического творчества создавались на протяжении всей истории человечества, однако очень долго имущественные права их авторов никак не защищались. Писатели и художники существовали за счет даров богатых и могущественных покровителей. Сформировавшаяся к XV в. система так называемых привилегий стала первым способом правовой охраны прав на результаты творческой деятельности и логическим продолжением традиции покровительства в отношении их создания и использования, хотя, за редкими исключениями, она применялась не к авторам, а к издателям и иным предпринимателям. Выдача привилегии служила проявлением милости верховной власти к определенному лицу. Привилегия содержала дозволение такому лицу осуществлять какую-то деятельность и одновременно устанавливала запрет на совершение аналогичных действий всем иным лицам, т.е. порождаемое ею право имело по своей природе монопольный характер. Вместе с тем не исключена была возможность выдачи властями любого количества привилегий в отношении одного и того же вида деятельности, без учета мнения лиц, получивших аналогичные разрешения раньше. Этот типично феодальный способ предоставления благ по мере экономического развития общества все более стеснял издателей и иных предпринимателей. Интересы самих авторов при этом вообще не учитывались, они продолжали материально зависеть от благодетелей и меценатов, что также вызывало закономерный протест.

В эпоху буржуазных революций право создателя произведения стало рассматриваться как право собственности - естественное право, возникающее в силу факта создания творческого результата и потому не требующее признания путем выдачи привилегии или закрепления в законе. В этот же период сформировался взгляд на права издателей как вторичные, вытекающие из прав авторов литературных произведений. Так, Луи д'Эрикур писал: "Автор - собственник своего произведения, и эта собственность во всех отношениях сходна с собственностью на движимое или недвижимое имущество; поэтому она должна быть вечной. Издатель является цессионарием автора и потому облечен всеми его правами" <1>.

--------------------------------

<1> Шершеневич Г.Ф. Авторское право на литературные произведения. Казань, 1891. С. 96 - 98.

14 марта 1710 г. в Великобритании был принят закон, известный как "Статут королевы Анны". Он отменил действие королевской привилегии 1557 г., согласно которой Компания издателей и книготорговцев (Stationer's Company) имела монопольное право на публикацию книг по всей стране. Хотя Статут был направлен на защиту интересов издателей, он считается первым в истории законом об авторском праве в современном понимании, так как признал за авторами первоначальное право по отношению к праву издателей. Одной из первых, в 1741 г., приняла закон об отмене привилегий и признании вечного авторского права Дания <1>.

--------------------------------

<1> Веинке В. Авторское право. Регламентация, основы, будущее. М., 1979. С. 18.

Во Франции в период Великой французской революции, в 1789 г., Учредительное собрание отменило все привилегии частных лиц, городов и провинций, а вслед за этим - привилегии авторов, издателей и изобретателей. Старая система была разрушена, но сразу же встала проблема защиты интересов создателей творческих результатов каким-то иным способом. Признание наукой того времени авторских и изобретательских прав в качестве определенных разновидностей естественного права закономерно привело к выводу о том, что они являются правами собственности авторов и изобретателей на созданные ими творения. В докладе Учредительному собранию по поводу принятия Декрета от 7 января 1791 г. о правах изобретателей впервые прозвучала доктрина промышленной собственности, а ст. 1 этого закона гласила: "Всякое изобретение или открытие есть собственность его автора" <1>.

--------------------------------

<1> Пиленко А.А. Право изобретателя. М., 2001. С. 101 - 102. (Классика российской цивилистики.)

В США первые законы об авторском праве появились в отдельных штатах в конце XVIII в. В Законе штата Массачусетс от 17 марта 1789 г. указывалось, что "нет собственности, принадлежащей человеку более, чем та, которая является результатом его умственного труда". В соответствии с Конституцией США 1787 г. Конгресс получил право "поощрять развитие наук и ремесел, обеспечивая на определенный срок авторам и изобретателям исключительное право на их произведения и открытия" <1>.

--------------------------------

<1> Липцик Д. Авторское право и смежные права. М., 2002. С. 31.

Теория литературной и промышленной собственности в этот период была преобладающей, что объясняется, с одной стороны, недоверием буржуазии к любому новому монопольному праву, которое вызывало ассоциации с правом привилегий и воспринималось как пережиток феодализма, таящий возможность поворота к старому правопорядку <1>. С другой стороны, право собственности, как оно трактовалось наиболее прогрессивными для того времени философскими концепциями, представлялось способным максимально защитить его обладателя. Это подталкивало к выводу о том, что если автору необходима надежная защита, то он должен обладать правом собственности на созданное им произведение. Оно, как никакое иное право, подходило для того, чтобы обеспечить простоту передачи прав на объект от одного лица к другому и вместе с тем защитить законного правообладателя от использования такого объекта неуполномоченными лицами, а именно эти свойства необходимы для вовлечения объекта (в данном случае нематериального) в экономический оборот.

--------------------------------

<1> Пиленко А.А. Право изобретателя. С. 97 - 102.

Однако уже к середине XIX в., в период окончательного становления национальных законодательств в сфере охраны результатов творческой деятельности, разгорелись горячие теоретические споры об экономической и юридической природе прав на такие результаты. Во-первых, к этому времени заметно изменились взгляды на природу права собственности. Во-вторых, для многих ученых становилось все более очевидным различие между правом собственности на материальные предметы и правом интеллектуальной собственности на нематериальные результаты творчества.

Сторонники проприетарной теории, пытаясь обосновать свои взгляды ссылками на практическую целесообразность занимаемой ими позиции (ни один правовой институт не вызывает такого уважения в глазах обывателей, как право собственности), в то же время стремились найти ответы на доводы своих оппонентов. Например, А. Франк (A. Franc) хотя и признавал, что литературная и художественная собственность не вполне сходна с настоящей собственностью, однако считал, что их объединяет то, что авторское право также представляет собой материальную, меновую ценность, а произведение, как и объект права собственности, обладает "телесной формой", т.е. той внешней формой, в которой оно закреплено (рукопись, книга, картина и т.п.).

Германские ученые К. Эйзенлор (C. Eisenlohr) и А. Вагнер (A. Wagner), напротив, исходили из того, что право собственности не обязательно должно быть направлено на материальный объект. Они считали, что сходство литературной и художественной собственности с правом собственности на вещь вытекает из сходства их юридической конструкции. В частности, А. Вагнер полагал, что единственным основанием существования права собственности является закон, поэтому государственная власть вправе силой закона расширять пределы понятия права собственности в соответствии с новыми потребностями, в частности путем включения в него авторского права <1>.

--------------------------------

<1> В России одним из крупнейших ученых - сторонников проприетарной теории авторского права был И.Г. Табашников. См.: Табашников И.Г. Литературная, музыкальная и художественная собственность с точки зрения науки гражданского права по постановлениям законодательств: Северной Германии, Австрии, Франции, Англии и России. Т. 1. СПб., 1878.

В этот же период возникла научная школа, высказывавшая прямо противоположные взгляды, поскольку рассматривала авторское право прежде всего как право личности. Ее сторонники И. Блюнчли (I. Bluntschli), К. Гарейс (C. Gareis), О. Гирке (O. Gierke) стремились разрушить представление об авторском праве как праве имущественном, так как считали важнейшей его чертой неразрывность сочинения с личностью автора. Наиболее ярким представителем этой теории был О. Гирке, который рассматривал категорию личных прав как самостоятельный комплекс юридических институтов, имеющих особое место в общей системе права и являющихся, как правило, гражданскими правами. Право на творческие произведения, состоящее из авторского и патентного права, он относил к разновидности таких прав. Он полагал, что, хотя исторически эти права первоначально получили охрану своей имущественной составляющей, их основным содержанием является личное право автора сохранить свое произведение в тайне или сообщить его обществу. О. Гирке считал, что полная передача авторских прав невозможна, так как автор всегда сохраняет часть прав на произведение в качестве гарантии защиты своей личности.

В конце XIX в. все более значительное влияние стали приобретать теории о самостоятельном характере институтов авторского и патентного права, хотя при этом теоретики существенно расходились в понимании их правовой природы. Так, сторонники взгляда на авторское и патентное право как на частноправовую монополию, например А. Ренуар (A. Renouard), считали, что такая монополия предусматривает не возможность пользования предметом, а возможность воспрепятствовать всякому другому в присвоении этого предмета. Они полагали, что по своей природе это сложное обязательственное право - нечто среднее между вещными и обязательственными правами.

Сходных взглядов придерживался видный российский ученый А.А. Пиленко, который также исходил из того, что авторское и патентное право являются самостоятельными институтами права. Он утверждал, что "патентное право есть право запрещения, обращенное ко всем третьим лицам", и позитивная возможность эксплуатировать (использовать) изобретение - это не юридическое понятие, а экономическая функция правового института запрещения. Авторское и патентное право он считал "искусственной, временно и местно ограниченной, абсолютной" монополией на нематериальный объект, установленной частным правом <1>.

--------------------------------

<1> Пиленко А.А. Указ. соч. С. 657 - 674.

Еще одно направление теории предлагало рассматривать авторское право как самостоятельный институт из-за нематериального характера его объекта. Например, такого взгляда придерживался И. Колер (J. Kohler), который считал, что авторское право является исключительным имущественным правом на произведение как нематериальную ценность. Поскольку Колер полагал, что духовные качества человека являются объектом особого личного права (Individualrecht), в состав которого входят и личные права автора, то последние он не включал в содержание авторского права, а считал их проявлением общего личного права.

Целая группа ученых, для того чтобы провести различие между материальными и нематериальными ценностями, предложила юридическую категорию интеллектуальных прав. Так, например, бельгийский юрист Е. Пикар (E. Picard) считал, что интеллектуальные права (sui generis) должны существовать наряду с традиционными для гражданского права категориями личных, вещных и обязательственных прав. К этой новой категории он относил авторское, художественное и музыкальное право, привилегии на изобретения, право на фабричные рисунки и модели, на торговое и фабричное клеймо, право на фирму. В отличие от И. Колера он полагал, что интеллектуальные права состоят из двух элементов: личного (присущего автору) и имущественного (экономического) <1>.

--------------------------------

<1> Шершеневич Г.Ф. Авторское право на литературные произведения. С. 29 - 65; Пиленко А.А. Указ. соч. С. 110 - 118, 588 - 615; Дюма Р. Литературная и художественная собственность. М., 1989. С. 17 - 19.

В России самым ярким выразителем подобных взглядов был Г.Ф. Шершеневич, который считал, что авторское право является по своей природе исключительным имущественным правом. Его специфика состоит в том, что, "предоставляя автору исключительное право распространения своего сочинения, закон дает ему одному возможность пользоваться материальной выгодой, которая достигается продажей книги" <1>. Объектом авторского права он признавал форму изложения мыслей автора. Личные права автора Г.Ф. Шершеневич считал самостоятельными, входящими в группу личных прав и не включал их в содержание авторского права.

--------------------------------

<1> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 67.

Г.Ф. Шершеневич сделал вывод о том, что в одну группу с авторским попадают также художественное, музыкальное право, привилегии на промышленные изобретения, права на фирму, клеймо, фабричные рисунки и модели. Поскольку цель их юридической защиты во всех случаях сводится "к предоставлению известным лицам исключительной возможности совершения известных действий с запрещением всем прочим возможности подражания, то эти права следовало бы назвать исключительными" <1>. С вещными правами их сближает абсолютный характер их силы, но поскольку их объектом являются действия, то это сближает их и с обязательственными правами, поэтому Г.Ф. Шершеневич считал возможным отвести им место в имущественном праве между вещными и обязательственными правами. Позднее он уточнил свою позицию, определив, что место исключительных прав - в отделе прав абсолютных, рядом с вещными правами <2>.

--------------------------------

<1> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 72.

<2> Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права (Юридическое наследие). Тула, 2001. С. 332 - 334.

Российское законодательство, посвященное защите прав на результаты творчества, начало формироваться в XIX в. Первый закон об охране изобретений был принят в 1812 г., а первый закон об авторском праве, Положение о правах сочинителя, - в 1828 г. 8 января 1830 г. в дополнение и пояснение к Положению 1828 г. был принят Закон "О правах сочинителей, переводчиков и издателей" <1>, впервые признавший авторские права на литературные произведения правами собственности.

--------------------------------

<1> П.С.З. 1830. N 3411.

1 января 1846 г. было утверждено Положение о собственности художественной <1>, провозгласившее право "живописца, скульптора, архитектора, гравера, медальера и другими отраслями изящных искусств занимающегося художника, кроме обыкновенного, общими законами огражденного права собственности на каждое свое произведение, как вещи, пользоваться в течение всей своей жизни так называемой собственностью художественной..." которая "состоит в исключительном праве, ему лишь принадлежащем, повторять, издавать и размножать оригинальное свое произведение всеми возможными способами, тому или другому искусству естественными". В 1848 г. было издано Положение о музыкальной собственности.

--------------------------------

<1> П.С.З. 1846. N 19569.

Несмотря на использование в целом ряде законов терминов "литературная", "художественная" и "музыкальная собственность", в этих актах, как видно на примере Положения о собственности художественной 1846 г., не ставился знак равенства между традиционным правом собственности и авторскими правами. Понятие исключительного права в ряде случаев использовалось наряду с понятием литературной или художественной собственности, а в таких актах, как Положение о праве собственности на фабричные рисунки и модели от 11 июля 1864 г. (ст. ст. 199 - 209 Устава промышленности) <1> и Закон от 26 февраля 1896 г. "О товарных знаках (фабричных и торговых марках и клеймах)" <2>, говорилось только об исключительном праве на соответствующие объекты. Что касается законов об изобретениях, то вплоть до Положения о привилегиях на изобретения и усовершенствования от 20 мая 1896 г. <3> в них использовалось понятие "привилегии", равнозначное понятию "патент", хотя на самом деле речь в этом акте уже шла об охране исключительного права патентообладателя.

--------------------------------

<1> Свод законов. 1893. Т. XI. Ч. 2.

<2> П.С.З. 1899. N 12555.

<3> Авторское право на произведения литературы в Российской империи. Законы, постановления, международные договоры (1827 - 1917): Сборник / Сост. А.В. Бакунцев. М.: ВК, 2005. С. 47 - 53.

Самым последним законом в области интеллектуальной собственности, принятым до революции 1917 г., стало Положение об авторском праве от 20 марта 1911 г. За 18 лет работы над этим документом было подготовлено 11 законченных вариантов его текста <1>. В процессе разработки законопроекта была кардинально пересмотрена теоретическая концепция защиты авторских прав: законодатель сознательно отказался от использования термина "литературная и художественная собственность". Законом было установлено, что "автору принадлежит исключительное право всеми возможными способами воспроизводить, опубликовывать и распространять свое произведение" (ст. 2). Исключительное право понималось в Положении как право имущественное. Личные неимущественные права автора прямо не упоминались, хотя формулировка ст. 20 в косвенной форме признавала право автора на неприкосновенность произведения, сохраняющееся у него, несмотря на уступку исключительного права.

--------------------------------

<1> Пиленко А.А. Новый закон об авторском праве (текст закона, сопоставленный с прежде действовавшим правом, подготовительные материалы). СПб., 1911.

Таким образом, уже к концу XIX - началу XX в. в России, как и во многих странах континентального права, восторжествовали взгляды противников проприетарной теории. Я.А. Канторович в 1926 г. писал, имея в виду европейскую юридическую мысль в целом, что у теории "умственной собственности" к этому моменту осталось мало приверженцев <1>.

--------------------------------

<1> Канторович Я.А. Авторское право. Систематизированный комментарий к Постановлению ЦИК и СНК СССР от 30 января 1925 г. "Об основах авторского права". М., 1926. С. 9.

В российском законодательстве в тот период обобщающее понятие "интеллектуальная собственность" не использовалось (речь шла о литературной, художественной, промышленной собственности) и, как уже говорилось, предпочтение отдавалось понятию "исключительные права", которые рассматривались как передаваемые и отчуждаемые имущественные права особого рода, возникающие в отношении нематериальных объектов (произведений, изобретений, товарных знаков и т.д.). После революции 1917 г. понятие "исключительные права" еще употреблялось в течение некоторого времени (в нормативных актах, принятых в период нэпа). Так, Положением о патентах на изобретения от 12 сентября 1924 г. патентообладателю предоставлялось исключительное право осуществлять принадлежащее ему изобретение в виде промысла <1>. Постановление ЦИК и СНК СССР "Об основах авторского права" от 30 января 1925 г. <2> и Декрет ВЦИК и СНК РСФСР "Об авторском праве" от 11 октября 1926 г. <3> предусматривали исключительное право автора на выпуск в свет, воспроизведение и распространение своего произведения, а равно на извлечение всеми законными способами имущественной выгоды из данного исключительного права, правда, разрешая при этом автору бессрочную уступку этого права только социалистическим организациям.

--------------------------------

<1> СЗ СССР. 1924. N 9. Ст. 97.

<2> СЗ СССР. 1925. N 7. Ст. 67.

<3> СУ РСФСР. 1926. N 72. Ст. 567.

Позднее, со становлением государственной плановой системы экономики, возможность оборота прав на результаты интеллектуальной деятельности была еще более ограничена. В условиях отсутствия рыночных отношений изобретатели и авторы уже не имели реальной возможности распоряжаться своими имущественными правами. Закономерным результатом стало изменение теоретических взглядов на природу авторских и изобретательских прав, выразившееся в усилении внимания к той их составляющей, которая носит личный неимущественный характер, и в признании основным имущественным правом права автора и изобретателя на получение вознаграждения за создание и использование творческого результата.

В теории авторского права, кроме того, получила распространение точка зрения о неотчуждаемости от личности автора авторского права в целом. В этом свете по-другому стали трактоваться сохранившиеся в законодательстве упоминания об исключительном характере авторских прав. Так, Б.С. Антимонов и Е.А. Флейшиц писали: "...Исключительный характер прав советского автора заключается в их неотчуждаемости, неотторжимости их от личности автора в течение всей его жизни или в течение срока, определенного законом для особых случаев, в недопустимости перенесения прав автора на другое лицо..." <1>. Вместе с тем сам термин "исключительное право" продолжал вызывать ассоциации с тем общеупотребительным значением, в котором он использовался в правопорядках других стран, поэтому закономерно, что соответствующие разделы Основ гражданского законодательства СССР и союзных республик 1961 г. и ГК РСФСР 1964 г. уже не содержали упоминания об исключительном характере авторского права.

--------------------------------

<1> Антимонов Б.С., Флейшиц Е.А. Авторское право. М., 1957. С. 59.

С началом политических и экономических преобразований в первой половине 1990-х гг. в российское законодательство вернулось понятие "исключительные права" <1>, но также вошел в широкое употребление и термин "интеллектуальная собственность". Причиной послужила, с одной стороны, его распространенность в международных соглашениях, а также в зарубежной научной литературе. С другой стороны, его популярность, как представляется, во многом определялась тем, что понятие интеллектуальной собственности применительно к нематериальным объектам корреспондировало с категорией "частная собственность" в отношении объектов материальных. А последняя приобрела в тот период в нашей стране почти такую же актуальность, как в эпоху Великой французской революции. Именно этим можно объяснить, что в Законе СССР от 6 марта 1990 г. "О собственности в СССР" <2> и в Законе РСФСР от 24 декабря 1990 г. "О собственности в РСФСР" <3>, а также в некоторых других актах этого периода права на результаты интеллектуальной деятельности были не только определены как интеллектуальная собственность, но и, по существу, отнесены к объектам права собственности. Были даже предприняты попытки дать такому подходу теоретическое обоснование, доказав применимость триады правомочий собственника к нематериальным объектам <4>. Вскоре, однако, это заблуждение было исправлено, а термин "интеллектуальная собственность" стал использоваться в российском законодательстве как синоним термина "исключительное право" (например, в ст. 128 и ст. 138 ГК РФ).

--------------------------------

<1> Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. // ВВС СССР. 1991. N 26. Ст. 733.

<2> ВВС СССР. 1990. N 11. Ст. 164.

<3> ВВС РФ. 1990. N 30. Ст. 416.

<4> Гальперин Л.Б., Михайлова Л.А. Интеллектуальная собственность: сущность и правовая природа. Право промышленной и интеллектуальной собственности. Новосибирск, 1992. С. 15.

Конституция РФ упоминает интеллектуальную собственность в ст. 44, посвященной свободе творчества, и в ст. 71, относящей правовое регулирование интеллектуальной собственности к федеральному ведению. Использование этого традиционного исторического понятия в Основном законе государства служит выражением определенных экономических и политических начал. Вместе с тем этих упоминаний недостаточно для того, чтобы дать четкое юридическое определение данной категории.

В связи с разработкой раздела ГК РФ, посвященного правам на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации, который первоначально должен был войти в часть третью ГК РФ, а в итоге составил его часть четвертую <1>, в теории российского частного права с новой силой разгорелись споры о содержании и соотношении понятий "интеллектуальная собственность" и "исключительное право". Причиной этих споров стала неопределенность понятия "интеллектуальная собственность", которое, по удачному выражению Е.А. Суханова, является "дважды условным", так как "не только не имеет никакого отношения к собственности, но и касается отнюдь не только результатов интеллектуальной деятельности в прямом смысле этих слов" <2>.

--------------------------------

<1> Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18 декабря 2006 г. N 230-ФЗ // СЗ РФ. 2006. N 52 (ч. 1). Ст. 5496.

<2> Суханов Е.А. Выступление на парламентских слушаниях в Госдуме 5 октября 2006 г.; Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть четвертая: Комментарий. Текст. Предметный указатель. М., 2007. С. 26.

Конвенция, учреждающая Всемирную организацию интеллектуальной собственности 1967 г. (в дальнейшем - Конвенция, учреждающая ВОИС), определила, что интеллектуальная собственность включает "права, относящиеся к литературным, художественным и научным произведениям; исполнительской деятельности артистов, звукозаписи, радио- и телевизионным передачам; изобретениям во всех областях человеческой деятельности; научным открытиям; промышленным образцам; товарным знакам, знакам обслуживания, фирменным наименованиям и коммерческим обозначениям; защите против недобросовестной конкуренции, а также все другие права, относящиеся к интеллектуальной деятельности в производственной, научной, литературной и художественной областях" <1>. Это определение зачастую считают чуть ли не обязательным для реализации в нормах российского национального законодательства, хотя упомянутая Конвенция призвана лишь определить задачи, принципы организации и деятельности ВОИС и не содержит никаких требований к странам-участницам в этом отношении.

--------------------------------

<1> Конвенция, учреждающая Всемирную конвенцию интеллектуальной собственности. Публикация N 250 (R). Женева: ВОИС, 1974.

В Конвенции, учреждающей ВОИС, под интеллектуальной собственностью понимаются права, а в Соглашении по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (в дальнейшем - Соглашение ТРИПС), являющемся приложением к Соглашению об учреждении Всемирной торговой организации и обязательном для всех ее участников (вступило в силу 1 января 1995 г.) <1>, применительно к правам используется выражение "права интеллектуальной собственности", а под интеллектуальной собственностью понимаются скорее охраняемые объекты. Перечень, приведенный в Соглашении ТРИПС, не совпадает с перечнем Конвенции, учреждающей ВОИС. Соглашение ТРИПС относит к охраняемым объектам авторские и смежные права (в том числе компьютерные программы и базы данных), товарные знаки, географические указания, промышленные образцы, патенты, топологии интегральных микросхем, закрытую информацию, но не включает научные открытия. Нет единства в использовании понятия "интеллектуальная собственность" и в других международных соглашениях, а также в российском законодательстве.

--------------------------------

<1> Соглашение по торговым аспектам прав охраны интеллектуальной собственности и законодательство Российской Федерации. Ч. II. М.: Отделение по выпуску официальных изданий ФИПС, 2002. С. 235 - 280.

В этих условиях при разработке части четвертой Гражданского кодекса РФ была предпринята попытка законодательно разрешить целый ряд проблем правового регулирования в сфере интеллектуальной собственности. Прежде всего в ГК интеллектуальной собственностью признаются теперь сами результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации, являющиеся объектами гражданских прав. Такая позиция не противоречит, например, вышеупомянутому Соглашению ТРИПС. Права, возникающие по поводу интеллектуальной собственности, названы в Кодексе интеллектуальными правами (абз. 1 п. 1 ст. 2 <1>). Согласно ст. 1226 ГК они включают исключительное право, являющееся имущественным правом, а также личные неимущественные и иные права. Термин "интеллектуальные права", таким образом, заменяет громоздкий термин "права интеллектуальной собственности", что позволяет избежать постоянно возникающих в бытовом сознании ассоциаций с правом собственности.

--------------------------------

<1> В редакции Закона о введении в действие части четвертой ГК // СЗ РФ. 2006. N 52 (ч. 1). Ст. 5497.

Одновременно решается и другая задача: в законе четко определяется содержание исключительного права. Поскольку имущественные и личные неимущественные права авторов тесно связаны и переплетены, некоторые теоретики настаивают на том, что исключительные права включают не только имущественные, но и личные неимущественные права <1>. В этом споре слышны отголоски длительной полемики между последователями дуалистической и монистической концепций авторского права, в которой явную победу одержали сторонники дуалистической теории, поскольку в законодательстве большинства зарубежных стран существует разделение авторских прав на две группы: имущественные (передаваемые и отчуждаемые) и личные неимущественные (неотделимые от личности автора) <2>.

--------------------------------

<1> Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. 2-е изд. М., 2001. С. 193. См. также доклад А.П. Сергеева на международной научно-теоретической конференции в ИМПЭ 26 марта 1999 г. (Проблемы интеллектуальной собственности в Гражданском кодексе России: Труды по интеллектуальной собственности. Т. I. М., 1999. С. 24).

<2> См.: Липцик Д. Указ. соч. С. 131 - 134.

Последователям монистической теории, напротив, свойственно относиться к авторскому праву как единому исключительному праву, состоящему из имущественных и неимущественных правомочий. Однако подобный подход к проблеме закономерно приводит к выводу о том, что исключительное право на один и тот же творческий результат будет иметь различное содержание в зависимости от того, принадлежит ли оно автору этого результата или передано его наследнику или иному правопреемнику. По существу, из этого следует, что такое исключительное право не может быть отчуждено, так как часть правомочий личного неимущественного характера всегда будет оставаться у автора. Однако это противоречит существующему порядку вещей, при котором, например, сходное по своей природе исключительное право на изобретение может быть отчуждено третьему лицу в полном объеме, хотя его создатель и обладает определенными личными неимущественными правами.

Статьи 1226 и 1229 ГК однозначно определяют, что в содержание исключительного права входят только имущественные права, а ст. 1233 ГК посвящена распоряжению исключительным правом и устанавливает широкие возможности его участия в гражданском обороте (вплоть до отчуждения в полном объеме). Лишь при таком подходе можно без специальных оговорок говорить об исключительном праве правообладателя, не являющегося создателем результата творчества. Что касается личных неимущественных прав создателей результатов интеллектуальной деятельности, то они также охраняются законом, но в отношении каждого из них ГК РФ установлен специальный правовой режим.

Таким образом, и исключительное право, имеющее имущественный характер, и личные неимущественные права являются (наряду с правом собственности и другими вещными правами) особыми ветвями абсолютных прав. Типичной характеристикой монопольного по своей природе абсолютного права, присущей праву исключительному, является то, что оно возникает у правообладателя независимо от воли третьих лиц и что с этим правом корреспондирует обязанность всех окружающих воздерживаться от действий, способных его нарушить или воспрепятствовать его осуществлению правообладателем.

Содержание исключительного права составляют правомочия использования и распоряжения. Использование осуществляется в отношении результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, поскольку правообладатель может в принципе самостоятельно использовать такой результат (или средство) тем или иным способом. Объектом распоряжения является право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Правообладатель может разрешить (или запретить) другому лицу использовать соответствующий объект: передать ему все свои права на использование или их часть как полностью, так и в определенных пределах и на определенный срок <1>. Особенностями, выделяющими исключительные права из числа других абсолютных прав, являются их направленность на нематериальный объект и ограничения (территории, сроков охраны и т.д.), вытекающие из особенностей такого объекта и сужающие пределы действия исключительных прав.

--------------------------------

<1> Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации: Сб. ст. М., 2003. С. 48, 122, 291 - 292.

В ходе полемики по поводу принятия части четвертой ГК выявилось, что у проприетарной теории интеллектуальной собственности по-прежнему сохраняются сторонники, предлагающие распространить правомочия владения, пользования и распоряжения на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации <1>. Однако представляется очевидным, что определенного сходства правовой конструкции имущественного права на объект интеллектуальной собственности с конструкцией права собственности на вещь недостаточно, чтобы поставить между ними знак равенства. Тем более что это сходство при ближайшем рассмотрении является "чисто внешним, терминологическим, не отражающим существа правового режима" <2>. На деле присущая праву собственности триада правомочий неприменима к объектам исключительных прав. Конечно, право собственности распространяется на те материальные носители, в которых нематериальный объект (произведение искусства или изобретение) выражается вовне. Однако тот факт, что само нематериальное произведение и его материальная форма (книга, картина, макет и т.п.) не тождественны друг другу, был однозначно установлен теорией еще в XIX в.

--------------------------------

<1> См., например: Левченко Н.П. Нужна ли часть четвертая ГК РФ? // ЭЖ-Юрист. 2006. N 19. С. 15.

<2> Дозорцев В.А. Указ. соч. С. 348.

Произведение, как нематериальный объект, в отличие от материальной вещи не ограничено в пространстве. Следовательно, в отношении его не может существовать право владения, так как невозможно осуществить физическое господство над чем-то нематериальным, каким является идея, образ, слово. Неприменимы здесь и владельческие способы защиты. В силу неограниченности такого объекта в пространстве им может одновременно располагать неопределенно широкий круг лиц <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 219 - 220.

Вещное правомочие пользования также не может быть применено к таким объектам, так как они, с одной стороны, могут находиться одновременно в пользовании большого круга субъектов, а с другой стороны, не потребляются в ходе пользования как материальные объекты, к ним неприменимы правила об амортизации. Под использованием результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации закон и теория понимают совсем другие действия правообладателя, направленные не на потребление соответствующего объекта, а на его доведение до сведения широкого круга публики различными способами.

Термин "распоряжение" употребляется не только для обозначения правомочия собственника, но и для характеристики содержания исключительного права, однако сходство между этими значениями чисто внешнее. Обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации распоряжается не самим таким результатом или средством (как собственник в отношении принадлежащей ему вещи), а своим правом на него. Правообладатель, в отличие от собственника, может предоставить другим лицам свое исключительное право, не лишившись при этом возможности самостоятельно его использовать или передавать его третьим лицам, как это происходит при предоставлении неисключительной лицензии <1>.

--------------------------------

<1> Дозорцев В.А. Указ. соч. С. 114 - 115, 291 - 292, 348 - 349.

Существуют и иные отличия: например, к результатам интеллектуальной деятельности и средствам индивидуализации неприменимо большинство способов приобретения права собственности (таких, как приобретательная давность, находка и т.д.), в отношении таких объектов необходимо (или возможно) установление различных ограничений действия прав, в частности относительно территории и сроков их охраны и т.п.

Таким образом, по определению В.А. Дозорцева, интеллектуальные права - это принципиально иная группа прав, чем право собственности, выполняющая в отношении нематериальных объектов "ту же экономическую функцию, что и право собственности для материальных объектов, но совершенно другими правовыми средствами, используя другие правовые механизмы" <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 350.

Отличие интеллектуальных прав от права собственности неоднократно подчеркнуто в Гражданском кодексе РФ. Прежде всего само существование самостоятельной части четвертой ГК, посвященной правам на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации (разд. VII), означает признание таких прав отличными от права собственности и других вещных прав (разд. II части первой ГК). Структура ГК основана на формулировке абз. 1 п. 1 ст. 2 ГК РФ, который устанавливает, что гражданское законодательство определяет "...основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальные права), регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и личные неимущественные отношения..." <1>, что недвусмысленно выделяет интеллектуальные права в самостоятельную гражданско-правовую категорию.

--------------------------------

<1> Данная редакция вступила в силу с 1 января 2008 г. См. п. 1 ст. 17 Федерального закона от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Закон о введении в действие части четвертой ГК) // СЗ РФ. 2006. N 52 (ч. 1). Ст. 5497.

Стремление законодателя возможно более последовательно провести этот принцип в Гражданском кодексе повлекло за собой необходимость внесения в ГК некоторых дополнений и уточнений. Так, весьма существенным дополнением является новый п. 4 ст. 129 ГК. Во многом его появление обусловлено изменениями, внесенными в ст. 128 ГК, содержание которой вызывало до последнего времени много споров. Они были связаны с тем, что в перечне объектов гражданских прав интеллектуальная собственность, которая была определена в ст. 128 ГК как "результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них", была названа обособленно от имущества (и в том числе имущественных прав). Перечень ст. 128 ГК в целом не имеет единого классификационного основания, он скорее предназначен для того, чтобы в целях наглядности возможно более полно перечислить все объекты гражданских прав, обладающие той или иной спецификой. Тем не менее при толковании этой нормы в ее прежней редакции иногда приходили к выводу, что исключительные права не носят имущественного характера и не могут быть отнесены к имуществу, хотя это заключение и противоречит целому ряду других статей ГК (например, п. 2 ст. 132, п. 2 ст. 340, п. 1 ст. 1013). Чтобы исключить в дальнейшем подобные недоразумения, исключительные права больше не упоминаются в ст. 128 ГК, а в качестве объектов гражданских прав в ней названы "охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации", которые охватываются общим понятием "интеллектуальная собственность" <1>.

--------------------------------

<1> Вступил в действие с 1 января 2008 г. Пункт 8 ст. 17 Закона о введении в действие части четвертой ГК.

В то же время эти изменения привели к тому, что стала еще более очевидной неполнота содержания ст. 129 ГК, посвященной оборотоспособности объектов гражданских прав. Эта статья и раньше не учитывала специфики оборотоспособности результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, а после исключения из ст. 128 ГК упоминания об исключительных правах разъяснения по данному вопросу стали необходимыми. В п. 4 ст. 129 ГК закреплено, что результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации в силу своего нематериального характера не могут отчуждаться или иными способами переходить от одного лица к другому. Оборотоспособны не они сами, а имущественные права на такие результаты и средства. Также оборотоспособны и те материальные носители, в которых выражены соответствующие результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (экземпляр изданной книги; изделие, изготовленное с использованием изобретения или промышленного образца; семена растения, являющегося селекционным достижением, и т.п.). Таким образом, отчуждаться или иными способами переходить от одного лица к другому (в случаях и в порядке, установленных ГК) могут имущественные права на результаты интеллектуальной собственности или средства индивидуализации, а также их материальные носители <1>.

--------------------------------

<1> Пункт 9 ст. 17 Закона о введении в действие части четвертой ГК.

Еще одним примером уточнения положений ГК, связанных со спецификой охраны результатов интеллектуальной деятельности, является содержание п. 2 ст. 256 ГК, предусматривающего, что исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, принадлежащее его автору, не входит в общее имущество супругов. Вместе с тем доходы, полученные от использования такого результата, являются совместной собственностью супругов, если договором между ними не предусмотрено иное. Из этой нормы четко видно, что исключительное право, носящее по своей природе имущественный характер, признается определенным видом имущества, обладающим ввиду своей специфики особым правовым режимом (не входит в общее имущество супругов). Вместе с тем подчеркнуто, что исключительное право не является собственностью. Право собственности возникает только на доходы, полученные от использования результата интеллектуальной собственности, причем такие доходы являются общей собственностью супругов и на них распространяются общие правила, применимые ко всем другим видам имущества, нажитого супругами в браке <1>.

--------------------------------

<1> Пункт 16 ст. 17 Закона о введении в действие части четвертой ГК.

Эта позиция потребовала также уточнения соответствующих положений Семейного кодекса РФ. Название ст. 36 СК было изменено с "Собственность каждого из супругов" на более широкое - "Имущество каждого из супругов", что позволило охватить исключительные права. Также ст. 36 СК дополнена п. 3, согласно которому "исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный одним из супругов, принадлежит автору такого результата" <1>. Таким образом подчеркивается, что исключительное право не является собственностью и не подпадает под действие ст. 34 СК о совместной собственности супругов.

--------------------------------

<1> Статья 23 Закона о введении в действие части четвертой ГК.

Некоторые положения о соотношении права собственности и интеллектуальных прав включены также в часть четвертую ГК. Это прежде всего ст. 1227 ГК, содержащаяся в гл. 69 "Общие положения" разд. VII ГК и расположенная вслед за ст. 1226, посвященной определению понятия интеллектуальных прав. Раньше подобная норма существовала только в п. 5 ст. 6 Закона РФ от 9 июля 1993 г. N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" (далее - Закон об авторском праве) <1> и затрагивала исключительно вопросы соотношения права собственности и авторского права. Статья 1227 ГК носит общий характер и распространяется на все охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Заложенный в п. 1 ст. 1227 ГК общий принцип состоит в том, что интеллектуальные права не зависят от права собственности на материальный носитель, т.е. на ту вещь, в которой выражены соответствующий результат интеллектуальной деятельности (произведение науки, литературы или искусства, изобретение, промышленный образец, селекционное достижение и т.д.) или средство индивидуализации (фирменное наименование, товарный знак, наименование места происхождения товара и т.д.). Таким образом, подчеркивается, что интеллектуальные права самостоятельны по отношению к праву собственности и не должны с ним смешиваться. Это положение уточняется и конкретизируется в п. 2 ст. 1227 ГК указанием на то, что переход права собственности на вещь не влечет переход или предоставление интеллектуальных прав на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, выраженные в этой вещи. То есть, поскольку интеллектуальные права носят самостоятельный характер, правообладатель в случае отчуждения вещи, в которой воплощен объект интеллектуальных прав, должен распорядиться дальнейшей судьбой этих прав. При отсутствии такого распоряжения подразумевается, что они остаются у правообладателя. Закон предусматривает единственное исключение из этого случая, предусмотренное в п. 2 ст. 1291 ГК (см. далее).

--------------------------------

<1> Ведомости СНД РФ и ВС РФ. 1993. N 32. Ст. 1242.

В гл. 70 ГК, посвященной авторскому праву, более подробно регламентируются ситуации, связанные с соотношением исключительного права на произведение и права собственности на материальный носитель такого произведения. Это вызвано специфической особенностью произведений науки, литературы и искусства, отличающей их от других охраняемых результатов интеллектуальной деятельности и заключающейся в том, что такие произведения зачастую создаются в материальной форме, не отделимой от них и потому имеющей уникальный характер (например, произведения изобразительного искусства). Столкновение двух абсолютных прав в отношении оригинала произведения, одновременно обладающего материальной ценностью как объект авторских прав и как объект права собственности, требует дополнительных разъяснений, которых явно не хватало в Законе об авторском праве 1993 г.

Статья 1291 ГК полностью посвящена рассмотрению вопросов, возникающих в связи с отчуждением оригинала произведения. Под оригиналом в ней понимаются рукопись, оригинал произведения живописи, скульптуры, произведения декоративного искусства и т.п. Это материальный носитель произведения, созданный самим автором и потому обладающий особой, самостоятельной ценностью, более высокой, чем цена любой сделанной с него копии. Оригиналом может быть признана в ряде случаев копия произведения, созданная тем же автором (авторская копия), а в ряде случаев и другим автором (например, копия произведения живописи одного известного художника, сделанная другим известным художником). Основным условием приравнивания таких копий к оригиналу является наличие у них самостоятельной ценности и существование их в одном или нескольких экземплярах (малотиражные авторские копии, например, фотографий или произведений декоративно-прикладного искусства должны быть пронумерованы, подписаны или иным образом помечены художником) <1>.

--------------------------------

<1> Подобный подход к оригиналам упоминается в ст. 2 Директивы ЕС 2001/84/ЕС от 27 сентября 2001 г. "О праве перепродажи в интересах автора оригинала произведения искусства" (Законодательство Европейского союза об авторском праве и смежных правах. М., 2002. С. 89).

Согласно абз. 1 п. 1 ст. 1291 ГК при отчуждении автором оригинала произведения исключительное право на произведение сохраняется за автором, если договором не предусмотрено иное. По существу, это положение повторяет применительно к авторскому праву правило, содержащееся в п. 2 ст. 1227 ГК.

Разновидностью отчуждения оригинала произведения является его отчуждение по договору авторского заказа. Согласно абз. 2 п. 1 ст. 1288 ГК в случае создания произведения по договору авторского заказа материальный носитель произведения передается заказчику в собственность, если соглашением сторон не предусмотрена его передача заказчику во временное пользование. В этом случае также действует правило ст. 1291 ГК, т.е. исключительное право на произведение сохраняется за автором, если договором не предусмотрено иное.

Все положения п. 1 ст. 1291 ГК, касающиеся автора произведения, распространяются на его наследников, а также на лиц, являющихся наследниками его наследников, и так далее в пределах срока действия исключительного права на произведение (п. 3 ст. 1291 ГК). То есть при отчуждении оригинала произведения наследником автора исключительное право по общему правилу также сохраняется за этим наследником. Другой порядок предусмотрен в п. 2 ст. 1291 ГК (именно на него, как на исключение, сделана ссылка в п. 2 ст. 1227 ГК). При отчуждении оригинала произведения его собственником, который не является автором или наследником автора произведения, но при этом обладает исключительным правом на это произведение, исключительное право на произведение переходит к приобретателю оригинала произведения, если договором не предусмотрено иное. В этом случае, напротив, презюмируется переход исключительного права к приобретателю оригинала вместе с переходом права собственности. Такой подход представляется разумным, так как упрощает регулирование отношений в тех ситуациях, когда нет необходимости охранять интересы создателя произведения или его наследников.

Абзац 2 п. 1 ст. 1291 ГК содержит перечень прав в сфере использования произведения, которые приобретатель оригинала этого произведения получает по закону даже в том случае, когда исключительное право сохраняется за автором. К таким правам относится право собственника свободно, т.е. без согласия автора и без выплаты ему вознаграждения, самостоятельно демонстрировать приобретенный в собственность оригинал произведения и передавать его для демонстрации на выставках, организуемых другими лицами. Очевидно, что, демонстрируя оригинал на выставке, его собственник реализует свои правомочия собственника, но вместе с тем он осуществляет и авторское правомочие публичного показа произведения, являющееся составной частью исключительного права (подп. 3 п. 2 ст. 1270 ГК). В отношении автора произведения, таким образом, законом допускается ограничение исключительного права в целях защиты (в разумных пределах) интересов собственника оригинала произведения.

Вторым таким случаем, предусмотренным п. 1 ст. 1291 ГК, является право собственника воспроизводить оригинал произведения в каталогах выставок и изданиях, посвященных его коллекции. Создавая определенное ограничение права на воспроизведение произведения (подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК), это положение обеспечивает осуществление собственником оригинала тех интересов, которые могут быть связаны с возможностью распорядиться своей собственностью (в частности, с предложением о продаже) и т.п. Данное право собственника носит ограниченный характер, в частности, само построение этой нормы свидетельствует о том, что она относится только к каталогам тех выставок, которые организует сам собственник оригинала (и не распространяется на каталоги выставок, организуемых другими лицами), а под изданиями, посвященными его коллекции, подразумеваются различные каталоги, перечни, описания, планы и подобные им издания информационного и справочного характера.

В гл. 70 ГК РФ имеются также две статьи, предоставляющие дополнительные права авторам произведений, оригиналы которых перешли в собственность других лиц. Статья 1292 ГК содержит правила о так называемом праве доступа, которым обладает автор произведения изобразительного искусства или архитектуры. Пункт 1 ст. 1292 ГК, повторяющий содержание п. 1 ст. 17 Закона об авторском праве, предоставляет автору произведения изобразительного искусства право требовать от собственника оригинала произведения предоставления возможности осуществлять право на воспроизведение своего произведения. Поскольку для воспроизведения произведения художнику необходимо находиться рядом с этим произведением, то существо права доступа состоит как раз в том, что собственник оригинала должен обеспечить автору непосредственный контакт с его произведением: пустить его в свой дом (или в иное место, где хранится оригинал произведения) или передать оригинал произведения художнику на разумный срок. То, как будет осуществляться данное право, является предметом соглашения сторон. Закон предусматривает лишь, что от собственника оригинала нельзя требовать доставки произведения автору.

Специфика произведений архитектуры диктует несколько иное содержание права доступа к произведениям в виде зданий и сооружений. Согласно п. 2 ст. 1292 ГК архитектор вправе требовать от собственника такого оригинала произведения архитектуры предоставления возможности осуществлять его фото- и видеосъемку, если договором не предусмотрено иное <1>.

--------------------------------

<1> Ранее аналогичная норма содержалась в п. 2 ст. 18 Федерального закона от 17 ноября 1995 г. N 169-ФЗ "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации" // СЗ РФ. 1995. N 47. Ст. 4473; 2004. N 35. Ст. 3607. Эта статья вместе со всей гл. IV упомянутого Закона с 1 января 2008 г. утратила силу на основании ст. 20 Закона о введении в действие части четвертой ГК.

Право доступа является неимущественным правом автора, которое в действительности направлено на то, чтобы способствовать решению проблем, связанных с реализацией его имущественного права на воспроизведение произведения. Роль последнего особенно велика для авторов произведений изобразительного искусства и архитектуры, поскольку после отчуждения оригинала произведения его воспроизведение остается для них чуть ли не единственным источником получения дополнительного вознаграждения.

На решение проблемы, связанной с тем, что из-за уникального характера своих произведений художники зачастую лишены возможности получить вознаграждение, соответствующее размеру их творческого вклада, направлена норма ст. 1293 ГК, посвященная так называемому праву следования <1>.

--------------------------------

<1> В ст. 14ter Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений (далее - Бернская конвенция) это право названо "правом долевого участия", а Директива ЕС 2001/84/ЕС от 27 сентября 2001 г. называет его "правом перепродажи".

Право следования впервые было предусмотрено ст. 14ter Бернской конвенции, в которую принцип защиты этого права был внесен во время пересмотра Конвенции в 1948 г. в Брюсселе <1>. Суть права следования состоит в том, что авторы оригиналов произведений искусства, а также авторы оригиналов рукописей литературных и музыкальных произведений (а после смерти таких авторов - лица или учреждения, управомоченные национальным законодательством) пользуются неотчуждаемым правом долевого участия в каждой продаже произведения, следующей за его первой уступкой (или продажей), совершенной автором произведения. Конвенция не требует обязательного введения этого права в законодательство стран-членов, и, соответственно, его защита осуществляется на основе принципа взаимности.

--------------------------------

<1> Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений: Коммент.; К. Мазуйе. Международные конвенции об авторском праве: Комментарий / Под ред. Э.П. Гаврилова. М., 1982. С. 105.

Россия ввела охрану права следования относительно авторов произведений изобразительного искусства в 1993 г., включив соответствующую норму в Закон об авторском праве (п. 2 ст. 17). Под первой продажей произведения изобразительного искусства в ней понимался переход права собственности на такое произведение (т.е. на его материальный носитель) от автора к другому лицу, независимо от того, осуществлялся он возмездно или безвозмездно. Соответственно, в случае любой публичной перепродажи такого произведения по цене, превышающей предыдущую не менее чем на 20%, автор имел право на получение вознаграждения в размере 5% от перепродажной цены. Это вознаграждение ему должен был выплатить продавец. Публичный характер перепродажи выражался в том, что она осуществлялась через аукцион, галерею изобразительного искусства, художественный салон, магазин и т.д. Это требование было установлено потому, что только в случае публичной перепродажи представлялось реальным осуществить контроль за совершением подобных сделок.

Право следования признается неотчуждаемым и может переходить только к наследникам автора по закону на срок действия авторского права.

Необходимо отметить, что право следования за 14 лет, прошедших со времени принятия Закона об авторском праве, так и не начало действовать. Этому препятствовало отсутствие механизма сбора авторского вознаграждения с продавцов, а также требование п. 2 ст. 17 Закона о том, что цена перепродажи должна на 20% превышать предыдущую.

Вместе с тем реальное претворение в жизнь этого права может иметь для авторов произведений искусства весьма важное значение. Проблемы с практической реализацией права следования испытывают многие страны, включившие его в свое национальное законодательство. В Европейском союзе сделана попытка совместными усилиями преодолеть сложности, возникающие в этой области, путем принятия Директивы ЕС 2001/84/ЕС от 27 сентября 2001 г. о праве перепродажи (праве следования) в интересах автора оригинала произведения искусства. Итогом ее принятия стала имплементация положений Директивы в национальное законодательство стран ЕС.

Важным вкладом упомянутой Директивы в разработку вопроса о природе и содержании права следования стали высказанные в ее преамбуле утверждения о том, что данное право составляет "неотъемлемую часть авторского права" и что при этом "объектом права перепродажи является объективная форма произведения, а именно материальный носитель, в котором воплощено произведение". Таким образом, из европейской Директивы вытекает, что право следования - это право автора на материальный носитель произведения, которое сохраняется за ним даже после того, как этот предмет (вещь) переходит в собственность к другому лицу, а от него - к третьим лицам. Это ограничение прав собственника, своего рода обременение имущества, представляющего собой материальные носители произведений искусства (картины, скульптуры, декоративные изделия, гравюры, авторские фотографии и т.п.).

Директивой установлено, что это неотчуждаемое право распространяется на авторов оригиналов произведений искусства, а после их смерти - на уполномоченных ими лиц. Право следования подлежит охране в течение всего срока действия авторского права. Государства-члены могут предусматривать в своем законодательстве осуществление сбора вознаграждения, причитающегося авторам, организациями по управлению правами на коллективной основе.

В части четвертой ГК предпринята попытка решить проблемы, связанные с практической реализацией права следования, а также сделать определенные шаги для сближения с европейским законодательством в этой сфере. Статья 1293 ГК правом следования называет право автора произведения изобразительного искусства на получение вознаграждения в случае перепродажи оригинала его произведения, ранее отчужденного им тем или иным образом. Нужно отметить, что право следования распространяется на произведения изобразительного искусства, т.е. в соответствии с п. 1 ст. 1259 ГК не охватывает декоративно-прикладных изделий и фотографий (как предусмотрено в европейской Директиве). С другой стороны, п. 2 ст. 1293 ГК распространяет право следования в соответствии с положениями Бернской конвенции на авторов рукописей (автографов) литературных и музыкальных произведений.

В п. 1 ст. 1293 ГК упомянуто также, что вознаграждение автору выплачивается продавцом оригинала произведения в виде процентных отчислений от цены перепродажи в тех случаях, когда такая перепродажа осуществляется публично, т.е. если в ней в качестве продавца, покупателя или посредника участвует галерея изобразительного искусства, художественный салон, магазин или иная подобная организация. Размер процентных отчислений, а также условия и порядок их выплаты должны определяться Правительством РФ. Подобный подход объясняется целесообразностью введения дифференциации процентных отчислений в зависимости от цены перепродажи по аналогии с тем, как это сделано в европейском законодательстве. В то же время из ст. 1293 ГК исключена неудачная норма о необходимости увеличения цены перепродажи на 20%. Требование такого рода уже не может быть введено актом Правительства.

Согласно п. 3 ст. 1293 ГК право следования неотчуждаемо, но переходит к наследникам автора на срок действия исключительного права на произведение. В отличие от п. 2 ст. 17 Закона об авторском праве это положение не ограничивает круг наследников только наследниками по закону, а предполагает возможность наследования этого права по завещанию.

Часть четвертая ГК также устанавливает, что управление правом следования может осуществляться на коллективной основе организацией, получившей государственную аккредитацию на этот вид деятельности (подп. 3 п. 1 ст. 1244 ГК). Таким образом, контроль за реализацией права следования, сбор вознаграждения и расчеты с авторами будут находиться в одних руках, что позволяет надеяться на начало реального осуществления этого права в нашей стране.