!!Экзамен зачет 2023 год / Карапетов. Том1

Глава 1. Общие вопросы

Мы здесь не собираемся отстаивать крайне дискуссионный тезис тех утилитаристов или прагматиков, кто уравнивает справедливость и утилитарную полезность (или экономическую эффективность)1. Безусловно, этика куда более консервативна, чем расчеты экономической эффективности или иные утилитарные соображения. Например, если ученые мужи и доминирующая в обществе элита пришли к выводу об общественной полезности или вредности того или иного социального феномена, это не значит, что большинство общества столь же быстро интернализирует эти новые утилитарные взгляды в качестве этически верных и аксиоматичных. Новый взгляд конечно же в конце концов может быть принят большинством (если он действительно основан на верном утилитарном расчете), но в любом случае не сразу, а с большими и неизбежными трениями. Такова природа этической инерции. Новые этические установки, подкрепленные изменениями в социально-экономическом базисе, иногда усваиваются на протяжении поколений. Соответственно то, что можно в тот или иной момент истории признать экономически эффективным и в целом утилитарно полезным, не всегда оказывается этически одобряемым большинством общества, и наоборот.

Тем не менее думается, что в конечном счете не все, но многие наши этические ценности в той или иной форме отражают долгосрочные

1  Классическую версию этой теории, которая выводит идею морали из общественного интереса, нацеленного на максимизацию счастья и минимизацию страдания для наибольшего числа людей, см.: Бентам И. Введение в основания нравственности и законодательства. М., 1998. Современную и более спорную версию того же по сути подхода, по которой в нормах морали отражаются эвристические оценки максимизации экономического благосостояния (wealth-maximization) и преследование роста экономического благосостояния выдвигается в качестве основной и единственной политико-правовой ценности, защищал в своих ранних работах судья Ричард Познер (см.: Posner R.A. Utilitarianism, Economics and Legal Theory // 8 Journal of Legal Studies. 1979. P. 103). После крайне острых и продуктивных научных споров с Рональдом Дворкиным, Джулсом Коулманом, Энтони Кронманом и многими другими правоведами на прошедшем в 1980 г. знаменитом научном симпозиуме, посвященном фактору экономической эффективности как политико-правовому критерию, затем вылившихся на страницы научных журналов (см., напр.: Dworkin R. Is Wealth a Value? // 9 Journal of Legal Studies. 1980. P. ff; Coleman J. Efficiency, Utility and Wealth Maximization // 8 Hofstra Law Review. 1980. P. 509 ff; Kronman A.T. Wealth Maximization as a Normative Principle // 9 Journal of Legal Studies. 1980. P. 227 ff; Posner R.A. Reply to Some Recent Criticisms of the Efficiency Theory of the Common Law // 9 Hofstra Law Review. 1981. P. 775 ff), Познер был вынужден несколько скорректировать свои взгляды. В последние годы он перестал игнорировать неэкономическую роль морали и видеть в экономической эффективности единственное и исключительное содержание морали и единственную политико-правовую ценность, которую право должно преследовать (см.: Познер Р. Экономический анализ права. В 2 т. Т. 1. СПб., 2004. С. 15, 19, 37). В целом в своих исследованиях, опубликованных в последние 20 лет, Познер высказывается о морали более осторожно (см.: Posner R.A. Overcoming Law. 1995. P. 22; Posner R.A. Frontiers of Legal Theory. 2001. P. 95, 96, 124; Posner R.A. The Problematics of Moral and Legal Theory. 2002. P. 46, 47).

291

Раздел IV. Политико-правовые основания ограничения договорной свободы

утилитарные установки1. Этика может вбирать в себя столь долгосрочные расчеты общественной пользы, которые обосновать математически невозможно в принципе, что может привести наблюдателя к ошибочному выводу о противоречиях между утилитарно полезным и этически верным. Например, экономисты могут попытаться доказать, что в некоторых условиях, на некоторых видах работ и т.п. рабский труд может оказаться эффективнее свободного. Но современная либеральная этика ответит на любое предложение такого частичного компромисса категорическим отказом и, возможно, будет права исходя из стандартов тех же экономистов, если взять в расчет негативные долгосрочные последствия (например, рост социальной напряженности, риск неконтролируемого выхода рабского труда за изначально заданные условно эффективные рамки и т.п.).

При этом стоит отличать утилитарную приемлемость конкретного решения ad hoc (act utilitarianism, «утилитаризм действия») от более убедительного подхода, оценивающего утилитарную приемлемость такого решения как общего правила для всех аналогичных случаев и учитывающего долгосрочные последствия распространения соответствующей практики (rule utilitarianism, «утилитаризм правил»)2. Если утилитаризм действия часто действительно противоречит базовым моральным установкам общества, то «утилитаризм правил» гораздо чаще совпадает с такими этическими стандартами3.

В то же время вряд ли стоит впадать и в другую крайность. Безусловно, этические стандарты могут опираться и на не утилитарные, духовные соображения, которые благоразумные экономисты не отвергают, но осознанно игнорируют как выходящие за рамки их компетенции. Например, по всей вероятности, экономически можно рассчитать, что добровольный контракт, согласно которому нищий обязуется покончить с собой и завещать свои органы некоему богатому реципиенту взамен берущему на себя обязательства по содержанию семьи нищего, является вполне экономически эффективным, так как отражает реальную оценку собственных интересов контрагентами и увеличивает общее благосостояние: богач остается жив и приносит большую пользу обществу, а донор спасает свою семью и дает возможность детям вырваться из нищеты. Но что бы там ни говорили нам эти расчеты Парето-эф-

1  Противоположную точку зрения см.: Сорокин П.А. Преступление и кара, подвиг и награда: социальный этюд об основных формах общественного поведения и морали. М., 2006. С. 324–326; Дюркгейм Э. О разделении общественного труда. Одесса, 1900. С. 9–11.

2  Rawls J. Two Concepts of Rules // 64 Philosophical Review. 1955. P. 3–32.

3  О разграничении «утилитаризма действия» и «утилитаризма правил» см. также: Mathis K. Efficiency Instead of Justice? Searching for the Philosophical Foundations of the Economic Analysis of Law. 2009. P. 108.

292

Глава 1. Общие вопросы

фективности такой сделки, наше этическое чувство восстанет против такого проявления (кстати, отнюдь не гипотетического) свободы договора и потребует запретить такие аморальные сделки.

Здесь, правда, утилитаристы могут возразить, что сами эти духовные и культурные ценности, опосредовавшие столь бурный моральный протест против таких контрактов, утилитарно детерминированны и на глубинном уровне опираются на некий долгосрочный расчет общественной полезности. Можно, в частности, предположить, что и в отношении запрета на подобные сделки донора с реципиентом решающую роль играет осознание того, что в долгосрочной перспективе распространение такого рода сделок может спровоцировать массовые злоупотребления и принуждение, которые будут подрывать экономическую эффективность и иную утилитарную полезность таких сделок, т.е. в долгосрочном периоде влечь общественно вредные последствия. Тем не менее для нас очевидно, что совпадение того, что является этичным, с тем, что может быть оправданно с точки зрения «утилитаризма правил», отнюдь не всегда предопределено.

Этот спор об абсолютной или утилитарно детерминированной природе этических стандартов, видимо, еще очень долго не будет завершен, так как затрагивает крайне чувствительные и даже отчасти религиозные струны нашего сознания. Лично нам представляется разумной осторожная позиция, которую недавно высказал Ричард Познер, признавший, что «справедливость шире экономики»1. Достаточно просто вспомнить про то, что сам критерий общественной полезности, которым утилитаристы мерят те или иные правовые решения, вряд ли может быть ясно определен без использования тех или иных этических стандартов. В конце концов то, что такие известные утилитарные стандарты, как богатство или счастье максимально большего числа людей, являются элементами общего блага, а их приращение это благо увеличивает, является результатом некой этической рефлексии.

В силу сказанного политика права не может быть сведена к поиску экономически эффективных или в силу иных критериев утилитарно приемлемых решений. Право в не меньшей мере есть инструмент обеспечения справедливости, а также ряда иных этических ценностей2. Соответственно не столь важно, является ли тот или иной общепризнанный этический стандарт отражением глубинных и неосознанных утилитарных представлений, вытекающих из тысячелетнего опыта человечества, или он имеет иную (например, абсолютную) генеалогию.

1  Познер Р. Экономический анализ права. В 2 т. Т. 1. СПб., 2004. С. 37.

2  Posner E. Contract Law in the Welfare State: A Defense of the Unconscionability Doctrine, Usury Laws, and Related Limitations on the Freedom to Contract // 24 J. Legal Stud. 1995. P. 319.

293

Раздел IV. Политико-правовые основания ограничения договорной свободы

В контексте вопроса о свободе договора важно то, что в обоих случаях этот стандарт оказывает и должен оказывать непосредственное влияние на принятие тех или иных правотворческих решений и ограничений договорной свободы в частности наравне с непосредственно утилитарными аргументами.

Этические и утилитарные основания правовых норм во многих случаях тесно переплетены, и, как мы далее покажем, ряд признанных ограничений свободы договора действительно может быть объяснен как утилитарно, так и этически. Но часто при анализе политико-правовой оправданности ограничений договорной свободы этические и утилитарные соображения начинают откровенно противоречить друг другу. Предопределить заранее исход подобных политико-правовых коллизий невозможно. В каждом конкретном случае приоритет может быть отдан как одной, так и другой ценности.

Так, например, в ряде случаев ценность справедливости может перевесить любые экономические аргументы. Во многих случаях снижение экономической эффективности является вполне социально приемлемой ценой, которую общество готово платить за решение тех или иных этических проблем. Если экономисты могут проигнорировать проблему справедливости договорных условий, посчитав ее выходящей за рамки доступной им методологии, юрист так поступить не может. Юридический анализ политики права не сводится к одному лишь экономическому анализу или иной форме анализа утилитарной приемлемости соответствующего правила в силу невозможности игнорирования этики как конкурирующей нормативной системы. В профессии юриста поиск справедливости является не менее важной политико-правовой задачей, чем обеспечение условий для экономического процветания.

К аналогичному выводу приходят в том числе и те западные авторы, которые в свое время пытались представить экономическую эффективность в качестве единственной политико-правовой ценности. Так, например, в одной из недавних книг Ричард Познер отметил, что в случаях конфликта между соображениями экономической эффективности и укорененными в обществе моральными интуициями первые отнюдь не всегда должны преодолевать последние. На его взгляд, максимизация экономической эффективности должна рассматриваться в качестве презумптивной политико-правовой ценности, способной быть преодоленной, если в пользу этого шага будут выдвинуты убедительные этические аргументы1.

Не погружаясь в анализ вопроса о возможности установления такой презумпции, заметим, что при конфликте утилитарных и этических со-

1  Posner R.A. The Problems of Jurisprudence. 1993. P. 360, 375, 387.

294

Глава 1. Общие вопросы

ображений выбор правовой системы является результатом попытки сбалансировать эти ценности и найти наилучшие компромиссы (trade-off). Иногда выбор будет сделан в пользу этических принципов. В других же случаях результат политико-правового анализа ограничения договорной свободы может быть противоположным и справедливость или общественная нравственность будут принесены в жертву экономической эффективности или иным утилитарным соображениям1.

В контексте анализа проблематики оснований ограничений свободы договора такая ценностная «развилка» может быть представлена

вразличных сочетаниях. Иногда суть ценностного конфликта состоит

втом, что утилитарным и этическим основаниям принципа свободы договора противостоят преимущественно этические соображения (например, о необходимости поддержания справедливости условий обмена), но в ряде случаев «в бой» со свободой договора вступают соображения сугубо утилитарные (например, о необходимости предотвращать ограничения конкуренции).

Механизировать процесс поиска оптимального решения в таких случаях просто невозможно. Многое зависит от интуиции, субъективных или господствующих в обществе идеологических установок и предубеждений и других внешних по отношению к позитивному праву факторов. Ровно таким же образом политика права должна анализироваться

иучеными. Теперь все большее число ученых признает необходимость находить компромиссы между тем, что кажется экономически эффективным и утилитарно приемлемым, с одной стороны, и тем, что представляется этичным, – с другой. И основные споры перетекли в область определения того, каковы критерии нахождения таких компромиссов

иможно ли научно эти ценности соизмерять2.

Некоторых сторонников сугубо формально-догматического анализа частного права такой ответ, безусловно, не устроит, так как они не хотят признавать рукотворность и относительность всех правовых принципов и решений. Радикального сторонника экономического анализа права этот вывод также не устроит, так как он препятствует проведению анализа политики права исключительно на языке экономических формул.

1  Европейские правоведы отмечают, что в такого рода случаях любая попытка зафиксировать жесткую иерархию этических и утилитарных ценностей при их конфликте на неком общем и абстрактном уровне обречена. Поэтому баланс между «аргументами об эффективности» и «аргументами о справедливости» не может быть найден раз и навсегда, но может находиться в контексте конкретных случаев (Smorto G. Efficiency and Justice in European Contract Law // 16 Europian Review of Private Law. Issue 6. 2008. P. 925–948).

2  В контексте американской правовой науки см.: Kaplow L., Shavell S. Fairness versus Welfare. 2002; в контексте европейского научного дискурса см.: Mathis K. Efficiency Instead of Justice? Searching for the Philosophical Foundations of the Economic Analysis of Law. 2009. P. 202.

295

Раздел IV. Политико-правовые основания ограничения договорной свободы

Представителя же естественно-правовой научной методологии заденет уравнивание этики и экономической эффективности и иных утилитарных соображений как политико-правовых ценностей. Но реалистически мыслящего юриста вытекающая из необходимости находить компромиссы между несоизмеримыми политико-правовыми ценностями неопределенность и субъективизм научных выводов не должны пугать. И тем более они не должны препятствовать объективному и научному анализу данной проблематики. Если мы не можем представить решение такого рода политико-правовых вопросов в качестве некой простой и механически применяемой формулы, это не означает, что ученым не следует стремиться выявлять все релевантные интересы и ценности, влияющие на принятие финального решения, и предлагать свое видение наиболее разумных компромиссов. Ведь устранение ученого от анализа этой проблематики не снимет, а лишь обострит проблему неопределенности, так как законодатели и суды все равно будут вынуждены принимать соответствующие финальные решения и находить компромиссы, только в данном случае – без какой-либо интеллектуальной помощи со стороны науки.

§ 2. Этика и справедливость

Вводные замечания

Вначале следует дать общую оценку роли этики в формировании ограничений договорной свободы.

Как бы ни пытались позитивисты XIX и XX вв. жестко отделить право от морали, в полной мере это сделать просто невозможно. Этика играла и играет колоссально важную роль при создании и толковании норм позитивного права, которое к тому же давно инкорпорировало многочисленные этические установки в виде правовых принципов (добросовестность, добрые нравы и т.п.).

С учетом этого не приходится удивляться тому, что одним из общепризнанных в правопорядках западных стран поводов отхода от идеи свободы договора стала необходимость противостоять тем случаям, когда условиями заключенного сторонами контракта грубо нарушаются те или иные этические установки данного общества.

Во многих странах в гражданских кодификациях присутствуют нормы, дающие суду право на признание сделки недействительной в случае ее противоречия основам общественной нравственности (Россия) или добрым нравам (Франция, Германия).

Кроме того, практически все или многие государства на уровне законодательства или судебного правотворчества устанавливают запреты

296

Глава 1. Общие вопросы

на заключение договоров добровольного обращения в рабство, на сделки торговли сексуальными услугами, на условия контрактов, заранее освобождающие от ответственности за их умышленное нарушение, и на многие другие подобные сделки или контрактные условия.

Вспомним также многочисленные законы против ростовщичества, которые устанавливали и продолжают в некоторых странах устанавливать потолки процентной ставки, превышение которых рассматривалось

ииногда до сих пор рассматривается чуть ли не как уголовное преступление. Введение таких законов опиралось на широко распространенное во многих религиозных учениях представление о неэтичности взимания процента с заемного капитала. В исламском мире запрет на долговое финансирование под процент был выражен достаточно четко и взимание процентов либо вовсе запрещено, либо не приветствуется до сих пор, вызывая к жизни некоторые суррогатные формы привлечения финансирования. Христианские государства после долгих сомнений все же отошли от такого запрета и в конечном счете отказались от практиковавшихся на заре Средневековья жестких запретов на процентные ссуды. Тем не менее Церковь долгое время проповедовала небогоугодность данного вида деятельности. Это религиозно-этическое предубеждение против процентных займов сыграло решающую роль в законодательном ограничении во многих европейских странах размера процентных ставок при одновременном отсутствии законодательного контроля за ценами на другие товары и услуги (что, как мы видели, находило поддержку у Смита, но так сильно возмущало Бентама, Милля и многих экономистов и юристов).

Вполне очевидно, что особое отношение законодателей многих стран именно к этому виду сделок не случайно. И хотя Кейнс и ряд других экономистов иногда приводили и приводят утилитарные аргументы в пользу законодательного ограничения процентных ставок, у нас не вызывает сомнений, что популяризация данного способа ограничения свободы договора и его сохранение в позитивном праве ряда стран предопределены в первую очередь соображениями этики. И хотя сейчас многие (но не все) страны под воздействием рыночной идеологии отказались

иот запрета на процент, и от ограничения процентной ставки, общественный запрос на иные этически обусловленные ограничения договорной свободы сохраняется и современные правовые системы иногда на него отвечают.

При этом среди различных этических оснований ограничения договорной свободы особенно важную роль играют принципы справедливости и добросовестности1.

1  О соотношении идеи справедливости и иных этических стандартов см.: Хёффе О. Справедливость. М., 2007. С. 39, 40.

297

Раздел IV. Политико-правовые основания ограничения договорной свободы

Справедливость

Никто не будет оспаривать тот факт, что практически вся история развития права (и частного права в частности) являлась историей поиска наиболее справедливых правил для различных жизненных ситуаций. Именно так, отыскивая наиболее справедливые решения частных коллизий, римские юристы и преторы формировали тот массив норм, который впоследствии был кодифицирован Юстинианом, откомментирован глоссаторами и постглоссаторами, обновлен в соответствии с духом времени цивилистами, работавшими в рамках естественно-право- вой традиции в XVII и XVIII вв., и затем представлен в качестве набора абстрагированных от этики и сугубо формальных аксиом пандектистами в XIX в. Причем на протяжении практически всей истории этот политико-правовой поиск осуществлялся более или менее интуитивно, будучи основан не на некой четкой формуле, а на внутреннем ощущении правотворцами того, что является справедливым по их личным ощущениям или (в зависимости от политической системы и конъюнктуры) по мнению большинства населения либо тех его групп, мнение которых имело определяющее для правотворца значение.

Понятие справедливости крайне трудно сформулировать в виде некой четкой формулы. По своей сути понятие справедливости по определению относится к категории «сущностно оспариваемых понятий». На многозначность этого понятия указывал в своей «Никомаховой этике» еще Аристотель1. Мы окружены несправедливостью, но часто не можем прийти к консенсусу в отношении того, что собой представляет справедливость2. Поэтому во многом правы те, кто считает, что гораздо проще идентифицировать несправедливость, чем договориться о понятии справедливости3.

В результате отсутствия четкой конвенциональной семантики данного понятия термин «справедливость» является своеобразным хамелеоном, проявляясь в целом ряде семантических контекстов.

Мы в данном случае считаем бессмысленным формировать концепцию справедливости, как если бы идея справедливости существовала сама по себе, трансцендентально. Справедливость – всего лишь слово с некоторой не вполне устоявшейся и вряд ли способной к стабилизации в принципе семантикой, отражающей субъективные этические оценки той или иной доли населения Земли. Джордж Стиглер в свое время выразил эту мысль достаточно радикально, написав, что справедливость –

1  Аристотель. Этика. М., 2010. С. 132.

2  Douzinas C., Gearey A. Critical Jurisprudence: the Political Philosophy of Justice. 2005. P. 28.

3  Ginsberg M. On Justice in Society. 1971. P. 73.

298

Глава 1. Общие вопросы

это наполненный бутылками с этическими стандартами чемодан, из которого человек выбирают ту из них, которая соответствует его субъективному чувству справедливости1. И действительно, если в концепции справедливости и есть что-то объективное, это то, что некоторые явления, деяния или состояния могут признаваться справедливыми или несправедливыми большей или как минимум значительной частью общества. Поэтому в конечном счете справедливость – это именно то, что люди считают нужным обозначать этим понятием.

Этот субъективный, относительный и социально и исторически детерминированный характер идеи справедливости ни в коей мере не является поводом относиться к данной ценности менее уважительно, как иногда позволяли себе некоторые «экономические империалисты». Современному человеку отнюдь не обязательно верить в абсолютное происхождение этики, чтобы искренне и последовательно соблюдать

еенормы.

Вконтексте интересующего нас вопроса главное, что действительно имеет значение, это то, как те этические стандарты, которые современные люди привыкли обозначать термином «справедливость», влияют или должны влиять на реальные ограничения договорной свободы

впозитивном праве.

Что же сейчас люди преимущественно понимают под справедливостью? Какова признаваемая большинством представителей как минимум западной цивилизации семантика этого сложного понятия?

На самом общем уровне можно заметить, что справедливыми люди считали и считают такую форму взаимодействия людей и такое состояние общественных отношений, которые следуют устоявшимся этическим традициям и соответствуют доминирующим стандартам должного поведения. На протяжении истории реальное наполнение этого понятия менялось под воздействием глубинных социокультурных изменений и доминирующих идеологий, теряло или приобретало новые смыслы. Так, если понятие справедливости у Платона подразумевает состояние, при котором каждый индивид выполняет ту функцию, к которой у него имеются лучшие склонности2, то сейчас употребление понятия справедливости в таком контексте многим покажется как минимум странным.

Углубляясь в тему, можно выделить несколько более или менее конвенциональных подходов к пониманию данного этического стандарта.

Во-первых, в последние столетия распространенным стало представление о справедливости равенства и несправедливости неравенства прав, возможностей, привилегий или обязанностей. Любое такое нера-

1  Stigler G.J. The Law and Economics of Public Policy: A Plea to the Scholars // 1 Journal of Legal Studies. 1972. P. 4.

2  Платон. Государство. М., 2005.

299

Раздел IV. Политико-правовые основания ограничения договорной свободы

венство (например, рабство, сословные привилегии и т.п.) воспринимается обществом как однозначно несправедливое, если в пользу такого неравенства не будут приведены аргументы со ссылкой на более весомые этические или утилитарные ценности.

Презумпция несправедливости неравенства, таким образом, может быть опровергнута. Например, во многих странах некоторые автовладельцы имеют формальное право нарушать правила дорожного движения, что создает разрыв в правах между ними и обычными гражданами. Но по крайней мере тогда, когда речь идет об автомобилях высших государственных лиц страны, пожарных команд, полиции или скорой помощи, вряд ли кто-то всерьез будет оспаривать несправедливость такой привилегии, обусловленной соображениями безопасности и общественной важности возможности быстрого передвижения такого рода участников дорожного движения. Та же ситуация и с различными льготами для ветеранов, пенсионеров, детей и других категорий лиц, чьи особые привилегии, безусловно, одобряются общественной моралью. Здесь также можно привести в качестве примера неравенство переговорных возможностей крупной корпорации и обычного офисного менеджера. Если соответствующий разрыв в переговорных возможностях приобретен честно и законно, общественная мораль, как правило, не считает это несправедливым.

Но здесь следует отметить, что исключение из вышеуказанного общего правила несправедливости неравенства в значительной степени теряет основание, если обладатель тех или иных преимуществ или привилегий начинает злоупотреблять ими (например, авто чиновника выезжает на встречную полосу, отвозя его жену в ювелирный магазин, а крупная корпорация использует свою переговорную мощь, чтобы навязать сотруднику кабальные условия договора). В таких случаях исключение из принципа равенства прав или возможностей теряет свою силу и соответствующее поведение признается обществом несправедливым.

Во-вторых, имеется глубоко укоренившееся в «коллективном бессознательном» человечества представление о справедливости равного «распределения» благ (удачи) и невзгод. Эта эгалитарная установка на справедливость не формального, а содержательного (в первую очередь имущественного) равенства жизненных условий устоялась за десятки тысяч лет существования людей в крепких родовых общинах, где само выживание рода зависело от солидарности ее членов.

С относительно недавнего (принимая во внимание десятки тысяч лет существования homo sapiens) момента разложения родовых общин и формирования современных государств эти установки постепенно «размываются». Так, например, фактор имущественного равенства постепенно теряет свое место в общественном и индивидуальном созна-

300