!!Экзамен зачет 2023 год / Карапетов. Том1

Глава 1. Общие вопросы

Подавляющее большинство экономистов, юристов и политиков придерживаются того взгляда, что проблема «провалов рынка» реальна и требует того или иного ограничения договорной свободы во имя обеспечения экономической эффективности. Некоторые экономисты допускают экономически обусловленное ограничение договорной свободы лишь в некоторых из вышеуказанных случаев. Так, например, далеко не все экономисты согласны с тем, что свобода договора должна ограничиваться на основе предположения о сбое в рациональности. Но большинство экономистов, работающих в рамках доминирующей неоклассической парадигмы экономической теории, придерживаются мнения о том, что та или иная форма ограничения договорной свободы допустима как минимум тогда, когда имеются провал рынка или негативные внешние экстерналии. Правовые системы всех развитых стран также вводят ограничения свободы договора, решая проблему ограниченной рациональности (например, в сфере защиты прав потребителей).

Экономическая подоплека ограничения договорной свободы может проявиться и в других примерах (например, запрет импорта, введенный для защиты интересов местных производителей от конкуренции со стороны зарубежных поставщиков; запрет экспорта, введенный для сдерживания роста цен на экспортируемый товар на внутреннем рынке; введение ограничения в отношении тех или иных финансовых сделок, способных дестабилизировать финансовую систему, и т.п.). Тут могут фигурировать фискальные соображения, необходимость обеспечения экономического роста, профилактика экономических кризисов, противодействие инфляции и многие другие экономические задачи, решаемые государством.

Но утилитарные соображения могут быть шире экономики как таковой. Например, государство может вводить запрет на оборот огнестрельного оружия безотносительно к соображениям морали, а также экономической эффективности данного проявления экономической свободы. Оно может быть движимо (1) соображениями политической безопасности режима (оружие у людей всегда может быть направлено против власти), а также (2) желанием предотвратить побочные эффекты от оборота оружия – увеличение жертв бытовой преступности.

Сюда, в частности, можно отнести многие другие случаи ограничения договорной свободы, когда ее реализация «оформляет» операции, направленные на подрыв основ правопорядка, и в целом противоречит публичным интересам, защита которых относится к компетенции государственной власти.

Экономический рост не является единственной утилитарной задачей, ради выполнения которой существуют современное государство

311

Раздел IV. Политико-правовые основания ограничения договорной свободы

и его основной инструмент управления – позитивное право. Люди мирятся с этой надстройкой и связанными с нею издержками (коррупцией, насилием и принудительным изъятием собственности в форме налогов) не только потому, что она способствует экономическому росту, но также и потому, что она выполняет и целый ряд других важнейших социальных задач (защиту от внешних врагов, борьбу с преступностью, отправление правосудия и т.п.). Поэтому не стоит заранее сводить все возможные этически не обусловленные ограничения свободы договора только к реакциям на провалы рынка и считать их исключительной компетенцией экономического анализа. Утилитарные политико-пра- вовые соображения шире, чем простая максимизация экономического благосостояния.

§ 4. Функциональное разделение политико-правовых оснований ограничения договорной свободы

Помимо вышеуказанного разделения политико-правовых оснований ограничения свободы договора на этически и утилитарно обусловленные следует обратить внимание и на еще одну крайне важную классификацию.

В принципе все политико-правовые основания ограничения договорной свободы можно разделить на те, которые обусловлены желанием государства защитить утилитарные интересы и этические ценности, носящие внешний по отношению к сторонам договора характер, и на те, которые обусловлены патерналистскими соображениями защиты интересов самих сторон договора вопреки их собственной воле, выраженной в контракте.

Когда государство запрещает сделки, направленные на подрыв основ нравственности или причинение ущерба тем или иным публичным интересам, интересам третьих лиц (например, кредиторов одного из контрагентов) и в иных подобных случаях, оно действует в целом в рамках классической либеральной концепции договорной свободы, сформированной в XIX в., в рамках которой ограничение свободы допускается в случаях, когда эта свобода причиняет ущерб другим лицам или обществу и государству в целом. Тогда же, когда государство патерналистски ограничивает свободу договора во имя интересов самих контрагентов, но вопреки тому, на что они добровольно и осознанно согласились по договору, оно в некотором смысле выходит за рамки классической либеральной концепции договорной свободы. В таких случаях государство ограничивает свободу в патерналистских целях, считая, что оно может оценить интересы контрагентов лучше, чем они сами были на то способны при заключении договора.

312

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

Глава 2. Ограничения свободы договора в интересах третьих лиц

В принципе вряд ли стоит оспаривать принципиальную допустимость ограничения договорной свободы в обоих случаях. Серьезные проблемы возникают тогда, когда мы пытаемся четко сформулировать,

вкаких же конкретных случаях государство может реализовывать ту или иную ограничительную стратегию. Общая идея, которую мы здесь пытаемся изложить, состоит в том, что ограничения договорной свободы, не носящие патерналистский характер, могут вводиться только

вслучае, если некие конкурирующие общественные или государственные интересы будут явно перевешивать очевидную политико-правовую ценность договорной свободы. Те же ограничения свободы договора, которые носят патерналистский характер, могут вводиться еще более осторожно и только при наличии ряда дополнительных условий, речь о которых пойдет ниже.

Глава 2. Ограничения договорной свободы во имя интересов общества, государства или третьих лиц

§ 1. Противодействие гражданско-правовому оформлению деятельности, запрещенной в публичном праве

Одним из поводов ограничения свободы договора является необходимость предотвращения сделок, опосредующих гражданско-правовое оформление деятельности, подпадающей под те или иные прямые или имплицитные публично-правовые запреты. Сами эти запреты направлены напрямую не в сферу гражданского права и не имеют целью заблокировать заключение тех или иных сделок, а на блокирование того или иного реального поведения граждан. При нарушении этих запретов граждане (или юридические лица), как правило, привлекаются к пуб- лично-правовой (уголовной или административной) ответственности, но возникает очевидная проблема с сохранением в силе заключенных в целях реализации запрещенной деятельности гражданско-правовых сделок. Здесь можно, например, вспомнить о сделках, оформляющих скупку краденого, или о сделках, направленных на уклонение от уплаты налогов. Разрешая такие ситуации, правовые системы выбирают между различными стратегиями или комбинируют их. Они, во-первых, могут признавать такие сделки ничтожными, используя либо ссылки на их противоречие закону, либо конструкцию, аналогичную нашей норме о ничтожности сделки, нарушающей основы правопорядка (ст. 169 ГК). Во-вторых, теоретически право может помимо применения мер публично-правового воздействия потребовать ограничения принципа pacta sunt servanda, не затрагивая непосредственно автоно-

313

Раздел IV. Политико-правовые основания ограничения договорной свободы

мию воли сторон. В последнем случае заключенный в целях оформления противозаконной деятельности договор не признается ничтожным, но лишается судебной защиты. В-третьих, может практиковаться еще и такая стратегия, при которой правовая система никак не будет затрагивать заключенные сделки, ограничившись применением публичноправовых санкций.

Какой из указанных вариантов является наиболее оптимальным, здесь определить абстрактно и для всех случаев невозможно. Все зависит от политико-правового контекста. Очевидно лишь, что чем серьезнее то правонарушение, которое повлекло заключение спорного договора, тем больше оснований для присоединения к публично-право- вым мерам реакции на исходное правонарушение и такой санкции, как признание ничтожности самой сделки. И наоборот, чем слабее чувство политико-правовой неприемлемости соответствующего правонарушения, тем больше оснований ограничиться лишь публично-правовыми санкциями. Вариант противодействия противоправной деятельности

составлением сделки без принудительной защиты может выступать в качестве своего рода компромиссного варианта в ситуации умеренной политико-правовой неприемлемости запрещенной деятельности. Но здесь не стоит излишне упрощать картину. При выборе того или иного стратегического варианта может учитываться и целый ряд других факторов (например, оценка политико-правовой приемлемости ущемления интереса контрагента, который мог не знать о соответствующем правонарушении).

Являются ли все эти частноправовые стратегии реакции на публич- но-правовые правонарушения мерами по ограничению договорной свободы? Если признание самой сделки ничтожной безусловно относится к категории ограничений договорной свободы, то два оставшихся варианта ограничивают договорную свободу косвенно. Вариант с лишением сделки принудительной силы, как мы уже отмечали, достигает результата, крайне близкого прямому ограничению свободы договора, хотя и не блокирует возможность добровольного обмена. Вариант же

сприменением лишь публично-правовых санкций ограничивает свободу договора косвенно. Сам факт порочности запрещенной деятельности и ее блокирование посредством угрозы применения публичноправовых санкций опосредованно сдерживают и практику заключения соответствующих сделок.

§ 2. Нарушение сделкой основ общественной морали

Попытка противостоять нарушению основ общественной морали – другой повод вводить те или иные ограничения договорной свободы

314

Глава 2. Ограничения свободы договора в интересах третьих лиц

как в виде соответствующих императивных запретов, запрещающих те или иные сделки или их условия, так и путем предоставления соответствующей дискреции судам путем введения общего оценочного критерия добрых нравов по примеру п. 1 § 138 ГГУ или ст. 1133 ФГК либо нормы о противоречии сделки основам нравственности по примеру ст. 169 ГК РФ.

Что есть основы общественной нравственности – вопрос, безусловно, крайне сложный, неадекватный ответ на него может вызвать серьезные сложности. Далеко не всякая неэтичность условия договора дает государству основания для ограничения договорной свободы. Так, например, упоминание «основ нравственности» в ст. 169 ГК РФ указывает на то, что сделка, признаваемая недействительной, должна противоречить неким фундаментальным принципам общественной морали.

Если контракт или его условия противоречат принципиальным и бесспорным положениям общественной морали, право может ограничивать свободу договора напрямую, т.е. признавая саму сделку ничтожной. В случае нарушения менее принципиальных этических норм право может действовать опосредованно – через лишение договора принудительной силы. Последний вариант, как уже отмечалось, реализован сейчас в ГК РФ в отношении сделок по поводу игр и пари.

Таким образом, для ограничения договорной свободы затронутая этическая норма должна быть такой, что ее нарушение вызывает очевидное общественное осуждение. В частности, просто не вполне справедливое, на взгляд суда или законодателя, условие договора отнюдь не всегда заслуживает блокирования. Поэтому нарушение договором основ нравственности следует отличать от просто несправедливости его условий. В обоих случаях мы имеем нарушение этических стандартов. Тем не менее когда договор противоречит основам общественной нравственности, то речь идет о том, что именно общественная мораль восстает против допущения подобной сделки. И здесь не столь важно, вредит ли договор интересам одного из контрагентов или он взаимовыгоден. Соответственно когда право ограничивает свободу договора

втаких случаях, то оно делает это не в патерналистских целях, а в целях защиты общественных интересов. В случае же простой несправедливости договорных условий неэтичность проявляется исключительно в отношении одного из контрагентов, а этические чувства общества затронуты незначительно. Соответственно в последнем случае у права нет особых оснований вмешиваться, если этот контрагент, будучи

втрезвом уме и твердой памяти и при отсутствии явного разрыва в переговорных возможностях, выразил свое согласие на соответствующие условия и не передумал их исполнять.

315

Раздел IV. Политико-правовые основания ограничения договорной свободы

Например, если нарушение договора одной из сторон согласно положениям контракта строго карается прямо прописанными в контракте санкциями, а другая сторона максимально освобождается от негативных последствий нарушения договора со своей стороны, мы можем считать такое содержание контракта не вполне справедливым, т.е. не соответствующим идее справедливости как равенства и принципу коррективной справедливости. Но в этом случае право вряд ли должно ограничивать свободу договора, если ни один из контрагентов не пытается оспорить такое содержание договора и оба исполняют эти условия добровольно. Но вот если договор будет предусматривать возмездное предоставление донором своих органов для трансплантации, право будет скорее всего считать такой договор ничтожным независимо от того, что обе стороны согласны его добровольно исполнять.

Граница между просто несправедливым контрактом и контрактом, нарушающим основы общественной нравственности, крайне зыбка. В некоторых странах (например, в Германии) суды до введения специального контроля справедливости договорных условий, а отчасти

ипосле этого используют ссылку на нарушение добрых нравов (например, п. 1 § 138 ГГУ) в качестве инструмента для контроля справедливости договорных условий. Но, думается, концепции основ нравственности (добрых нравов) и справедливости договорных условий следовало бы различать. Поэтому более разумно вслед за французским или англо-американским правом резервировать за концепцией добрых нравов (основ нравственности) функцию по ограничению свободы заключать явно аморальные сделки, попирающие фундаментальные основания общественной морали (например, сделки, затрагивающие этические стандарты семейного, сексуального поведения, избыточно ограничивающие личную свободу и т.п.). Для признания основ нравственности грубо попранными теми или иными договорными условиями содержание договора должно переступать через некий условный «порог невыносимости», за которым следует прямое общественное порицание.

Но почему для ограничения договорной свободы вопреки воле и интересам сторон требуется некая квалифицированная оценка аморальности договора? Здесь не стоит забывать про то, что вопросы морали

исправедливости, как мы уже отмечали, носят крайне субъективный характер. Соответственно излишняя чувствительность позитивного права к вопросам нарушения этики чревата чрезмерной дестабилизацией договорного оборота. Именно поэтому для опровержения презумпции свободы договора в подобных целях требуется нарушение таких этических стандартов, которые безусловно признаются большинством общества в качестве фундаментальных.

316

Глава 2. Ограничения свободы договора в интересах третьих лиц

§ 3. Защита интересов третьих лиц

Как правило, сделки затрагивают интересы только их участников. В силу общепризнанной презумпции рациональности контрагентов последние являются лучшими оценщиками своих собственных интересов. Поэтому их воля, закрепленная в контракте, должна быть по общему правилу защищена от вмешательства государства. Но в некоторых случаях сделки могут затрагивать интересы третьих лиц. Когда такие «экстерналии» оказываются позитивными и третьи лица выигрывают от сделки (например, когда сделка заключена в пользу третьего лица или от независимого аудита банка выигрывают его клиенты и вкладчики), праву нет причин вмешиваться. Но когда внешние эффекты носят негативный характер и интересы третьих лиц страдают, возникает явная аномалия. Получается, что лица, не выразившие свое согласие на сделку и тем самым не просигналившие о том, что она соответствует их интересам, могут оказаться заложниками воли двух контрагентов.

Ограничение свободы договора в этом случае может быть оправданно соображениями справедливости. Но в равной степени ограничение свободы договора в таких случаях может быть зачастую оправданно и с сугубо экономической точки зрения1. Безусловно, участники сделки, презюмирующиеся рациональными максимизаторами своей выгоды и лучшими оценщиками собственных интересов, заключая сделку, считали ее результат Парето-улучшением. Но при наличии негативных экстерналий этот расчет субъективных выгод и издержек может не соответствовать социальным выгодам и издержкам. Иначе говоря, открытый Смитом закон соответствия частной и общей выгоды может не сработать. Сделка может обогащать ее участников на 1000 рублей, но приносить третьим лицам вред на 1500 рублей. Так как участники сделки в силу своей преимущественно эгоистичной природы, как правило, не интернализируют (не принимают в расчет) негативные экстерналии, создаваемые собственным поведением, они вполне могут заключить сделку, которая не максимизирует, а преуменьшает экономическое благосостояние общества.

Как верно в свое время подметил американский судья Оливер Уенделл Холмс, при разработке позитивного права не следует исходить из предположения о благородстве тех, чьи отношения правом регулируются. Благородные и честные люди в принципе в праве нуждаются в крайне незначительной степени. Поэтому право должно строиться исходя из предположения о «плохом человеке» (bad man theory) и вторгаться там, где

1  См.: Trebilcock M.J. The Limits of Freedom of Contract. 1993. P. 58–60; Hermalin B.E., Katz A.W., Craswell R. Contract Law // Handbook of Law and Economics. Vol. I / Ed. by A.M. Polinsky and S. Shavell. 2007. P. 30 ff.

317

Раздел IV. Политико-правовые основания ограничения договорной свободы

среднестатистический эгоист, способный на самоограничение своих желаний только под угрозой принуждения, может в своем стремлении к личному преуспеванию ущемить интересы третьих лиц1. Поэтому так же как право не должно рассчитывать на то, что производители будут учитывать ущерб, причиняемый их производством экологии, и стремиться его добровольно минимизировать, оно не должно питать иллюзий и в отношении того, что контрагенты при заключении договора и согласовании его условий будут из альтруистических соображений слишком часто задумываться об ущемлении интересов лиц, в договоре не участвующих.

Подобный сбой в работе «невидимой руки» рынка экономисты относят к категории «провалов рынка» (market failure) и, как правило, с первой половины XX в. считают заслуживающим введения тех или иных ограничений свободы договора.

Например, сделки компании по распродаже своих активов по бросовым ценам аффилированным покупателям, а равно списание долгов своим крупным должникам могут быть признаны правовой системой недействительными, если совершаются в преддверии банкротства и де-факто направлены на лишение кредиторов этой компании фактической возможности удовлетворить свои требования. В этом случае конкретная сделка вполне может удовлетворять интересам компаний, в ней непосредственно участвующих, или их основных акционеров. Например, покупатель приобретает некое имущество со скидкой, а сама компания-должник выводит основные активы, лишая кредиторов стимула возбуждать процедуру банкротства. Иначе говоря, оба участника сделки могут так или иначе от нее выиграть. Но такая сделка может быть отменена правом из-за негативных экстерналий, которые она создает в отношении интересов кредиторов.

Здесь возникает очень сложный вопрос проведения демаркации между оправданными и неоправданными с политико-правовой точки зрения негативными экстерналиями2. Дело в том, что в принципе очень многие сделки создают негативные последствия в отношении интересов третьих лиц. Но далеко не всегда право ограничивает и должно ограничивать свободу договора.

Более того, если говорить серьезно, то следует признать, что практически любая сделка может ущемить интересы третьих лиц3. Напри-

1  О теории «плохого человека» см.: Holmes O.W. The Path of the Law // 10 Harvard Law Review. 1897. P. 457 ff.

2  Parisi F. Autonomy and Private Ordering in Contract Law // 1 European Journal of Law and Economics. 1994. P. 217.

3  См.: The Fall and Rise of Freedom of Contract / Ed. by F.H. Buckley. 1999. P. 86, 87; Mathis K. Efficiency Instead of Justice? Searching for the Philosophical Foundations of the Economic Analysis of Law. 2009. P. 37.

318

Глава 2. Ограничения свободы договора в интересах третьих лиц

мер, покупая акции на фондовом рынке, компания или гражданин вносят свой вклад в повышение их стоимости, и чем больше купленный пакет акций, тем сильнее вырастают их котировки. Данная сделка безусловно имеет позитивную экстерналию в отношении не участвующей в сделке компании-эмитента, чья общая капитализация вырастает, и крупных акционеров этой компании, чьи пакеты акций дорожают без их непосредственного участия. Но эта же сделка может создать

инегативный эффект в отношении инвесторов, пожелавших купить акции этого эмитента на следующий день после совершения этой сделки: из-за роста цены им придется заплатить больше. Кроме того, страдают и интересы инвесторов, игравших на понижение стоимости этих акций (например, за счет так называемых коротких продаж), – они несут прямые убытки.

Те же или похожие цепочки экстерналий, как круги на воде, могут расходиться практически от любой сделки, даже такой незначительной, как покупка вентиляторов в знойном московском августе 2010 г. Скупая дефицитные вентиляторы, покупатель лишает такой возможности другого страдающего от жары москвича.

Соответственно правотворцы вынуждены разделять допустимую

инедопустимую степень негативных экстерналий, порождаемых частными сделками. Сложность этого вопроса очевидна, если мы от достаточно простых вышеуказанных примеров, в которых политико-право- вая интуиция легко находит правильный ответ, перейдем к более сложным случаям.

Так, например, договор залога, по которому некий должник передает банку свое основное ликвидное имущество в залог в обеспечение привлекаемого кредита, может серьезно ущемить интересы других кредиторов должника, чьи перспективы удовлетворения своих требований в случае банкротства должника в этом случае значительно снижаются. Де-факто договор залога предоставляет одному из кредиторов преимущества в ущерб кредиторам, чье согласие на снижение обеспеченности их требований не спрашивается (классический пример негативной экстерналии) и зачастую не может ни подразумеваться, ни фактически быть испрошено в принципе (например, кредиторы по деликтным требованиям). И хотя ряд современных авторов всерьез обсуждают данную проблему и ставят под сомнение политико-правовую адекватность залога как института ущемления прав незалоговых кредиторов и создания негативных экстерналий1, право практически всех стран мира не запрещает договоры залога.

1  См.: LoPucki L.M. The Unsecured Creditor’s Bargain // 80 Virginia Law Review, 1994. P. 1887 ff. Активная научная дискуссия на тему политико-правовой оправданности института залога началась в США в 1970-е гг. (Jackson T.H., Kronman A.T. Secured Financ-

319

Раздел IV. Политико-правовые основания ограничения договорной свободы

Но если проблема, обозначенная в этом примере, имеет решение

вправе большинства развитых стран, то имеются примеры ситуаций, вызывающих споры до сих пор и однозначно не разрешенных в позитивном праве.

Например, как мы видели, позитивное право вопреки озвученным в последнее время сомнениям ряда ученых продолжает считать договор залога допустимым институтом договорного права. Также, как уже отмечалось, функция залогового статуса кредитора (в случае непосессорного залога) реализуется в основном в случае возбуждения процедуры банкротства. Иначе говоря, заключая договор залога, стороны тем самым оговаривают процедуру преимущественного удовлетворения прав данного кредитора на случай банкротства должника. Но если право считает возможным применять такой способ частноправового согласования одного из элементов процедуры банкротства (очередности удовлетворения требований кредиторов), то почему бы не допустить и иные договоры, направленные на регулирование процедуры банкротства и распределение прав и обязанностей сторон данного процесса? Почему, например, банк и заемщик не могут оговорить, что введение моратория на погашение требований кредиторов при возбуждении против заемщика дела о банкротстве не будет распространяться на данный банк? Или почему контрагенты не могут заключить договор, согласно которому в случае возбуждения дела о банкротстве одного из них другой обязуется не голосовать в пользу банкротства? Ведь здесь мы имеем, по сути, ту же самую проблему негативных экстерналий и все тот же вопрос о степени свободы договора в сфере правового регулирования банкротства, что и при заключении договора залога.

Ряд современных авторов (например, С.Л. Шварц, А. Шварц) отстаивают политико-правовую адекватность расширения сферы свободы договора в сфере законодательства о банкротстве. Одновременно некоторые американские суды признают законность соглашения об отказе от моратория на удовлетворение требований отдельного кредитора

вслучае возбуждения дела о банкротстве несмотря на то, что это может ущемить интересы других кредиторов должника, не выражавших свое согласие на таковое1. Другие ученые (например, Линн ЛоПуки) столь же уверенно критикуют такое расширение сферы свободы договора, ссылаясь на необходимость предотвращения данной негативной экс-

ing and Priorities Among Creditors // 88 Yale Law Journal. 1979. P. 1143 ff.) и до сих пор далека от завершения.

1  См.: Schwarcz S.L. Rethinking Freedom of Contract: A Bankruptcy Paradigm // 77 Texas Law Review. 1998–1999. P. 515 ff; Schwartz A. A Contract Theory Approach to Business Bankruptcy // 107 Yale Law Journal. 1998. P. 1807 ff.

320