2 Руштрат, «Ueber Savigny'a Lehre V. Stellvertretung», стр. 21; Шерль, ibid., стр. 335, 336.

3 L. I, § 1, D. 3, 3.

Н. О. Нерсесов

116

венный в римском праве, но в данном месте говорится о такой форме ман-

датного отношения, где договаривающееся третье лицо имело в виду самого

манданта. На это указывает и ссылка означенного текста на инститорный иск,

который давался в том только случае, когда третье лицо при вступлении в

сделку следовало кредитоспособности не своего контрагента, а его принципа-

ла.

Переходим теперь к самому важному аргументу Савиньи, а именно к

интерпретации L. 53, D. 41, 1. Взгляд Савиньи по этому вопросу опроверга-

ется, можно сказать, почти всеми романистами. Еще ранее его Мюленбрух1

толковал указанное место из дигест в другом смысле, и его взгляд нашел

последователей между многими юристами2. Он предполагает, что здесь го-

ворится не о двух классах прав, а лишь о противоположности двух видов

приобретения − юридического и фактического, и что при этом владение при-

водится как единственная противоположность юридическому приобретению.

Следовательно распространять смысл приведенного текста далее владения

не представляется никаких оснований, особливо при сравнении этого места с

другими. Приблизительно этого же мнения, несколько видоизмененного,

придерживается и Виндшейд3. Он думает, что в приведенном тексте речь

идет не о противоположности между jus civile и jus naturale, а о противопо-

ложности между правом и фактом. Приобретение владения, по его мнению,

устанавливает для приобретателя не право, а факт. Но если бы воззрение это

было справедливо, то римскому юристу (Модестину) не было надобности

говорить о приобретении владения чрез свободных лиц, как о чем-то укло-

няющемся от общего правила, потому что установление фактического отно-

шения для кого-либо из действий другого не нуждается в особом дозволении

положительного права. Наконец, владение не есть чистейший факт4, как го-

ворит Виндшейд; тем более, что он сам в другом месте своего учебника пан-

дектного права5 называет владение юридическим отношением.

Гораздо большей веры заслуживает мнение Пухты, который полагает,

что владение приведено в указанном тексте не в виде примера, а как единст-

венное исключение, по отношению к которому было допущено активное

прямое представительство. Далее он говорит, что слова: «veluti

stipulationem» в первой половине текста подставлены позднейшими коммен-

1 L. I, § 5, стр. 44 и n0 71.

2 См. Руштрат, ibid., стр. 36; Шерль, ibid, стр. 326.

3 Pand., I, § 73, n0 73.

4 Против подобного взгляда на владение высказывается в особености Иеринг (Geist. III, стр. 39 и

след., а также его «Beitrage zur Lehre von Besitz»); см. Муромцева «Очерки гражданского пра-

ва» о природе института владения.

5 § 148, стр. 400.

Понятие добровольного представительства в гражданском праве

117

таторами Модестина вместо употребленного последним слова «mancipationem

». Эту мысль подтверждает он тем, что при существующей редакции

нет равного противоположения между приведенными примерами, т. е. possessio

и stipulatio[1]. С его мнением согласны Бухка2, Вангеров3, Шамбон4 и др.

Из приведенных выше различных мнений о смысле L. 53, D [41, 1] de

acquirendo rerum dominio нам кажется более правильным и согласным с ду-

хом римского права мнение Пухты. Мы сделаем только несколько дополне-

ний в подтверждение этого мнения. Что действительно в этом месте possessio

не приведено как пример других видов приобретения прав, подтвержда-

ется, между прочим, наречием sicuti, которым понятие «quоd naturaliter acquiritur

» ограничивается одним possessio. На это указывает и противополож-

ность слов: sicuti − veluti. Первое (sicuti), поставленное пред possessio, огра-

ничивает понятие, второе (veluti) пред «per stipulationem» расширяет его5.

Савиньи, видя в possessio только один из примеров целой категории прав,

приобретенных естественными способами, утверждает, что «sicuti est possessio

» можно дополнить другими примерами из обязательственного права − vel

emptionis, vendetionis contractus и приписывает отсутствие этих слов в тексте

только простому случаю. Между тем, как справедливо заметил еще Руш-

трат6, включение этих слов в тексте повело бы к бессмыслице − quod naturaliter

acquisitur sicuti est possessio vel emptionis, venditionis contractus, per

quemlibet volentibus nobis possidere acquirimus. Очевидно, что possidere acquirimus

не могут быть отнесены к emptionis venditionis contractus. Наконец,

правильность мнения Пухты вытекает также из связи этого текста с преды-

дущими и последующими местами того же титула. Весь титул трактует о

приобретении вещных прав, следовательно и данный текст по логической

последовательности говорит только о различии приобретения собственности

цивильными способами (mancipatio − пример такого способа) и владением

как единственным случаем натурального способа приобретения собственно-

сти7. Против мнения Савиньи о принципиальном изменении в L. 53, D. 41, 1

древнего начала римского права по вопросу о прямом представительстве

говорят, помимо приведенного выше толкования этого текста, и следующие

соображения:

1 См. его Institutionen, II, § 203, стр. 309 n.

2 Ibid, стр. 116−117.

3 § 108, стр. 293.

4 «Die neg. gestio», стр. 178, 179.