2 Об этих юристах мы сказали несколько слов во 2 главе, § 5.

Понятие добровольного представительства в гражданском праве

121

ститорного иска против манданта − противоречит чувству справедливости,

потребностям оборота и общим началам права. С другой стороны, в лице

мандатария только и возникает право требования против своего контрагента;

мандант же может добиться этого лишь посредством cessio (по доброволь-

ному соглашению или по судебному решению).

§ 2. Об отношении положительных законодательств новых народов к

институту представительства

А. Германское право. Если и между новейшими германскими юриста-

ми встречаются такие, которые не могут освободиться из-под влияния рим-

ского права, то какому влиянию должны были подвергаться средневековые

глоссаторы и комментаторы? Рабское поклонение римскому праву со сторо-

ны последних как в формальном, так и в материальном отношении вытесня-

ло более или менее всякое самостоятельное исследование в юриспруденции,

что подтверждается, между прочим, и отношением их к предмету нашего

исследования. Только отдельные голоса между ними1 с некоторой робостью

подымались против безусловного применения положений римского права к

современным отношениям жизни. Задача затруднялась относительно рас-

сматриваемого института еще тем, что в позднейшую эпоху римского права

древний принцип недопустимости заключения договора одним лицом от

имени другого подвергся значительным изменениям. Несмотря на старания

глоссаторов примирить положения римского права с требованиями жизни,

тем не менее противоречие между ними постоянно увеличивалось. С одной

стороны, отсутствие так называемого несвободного, необходимого предста-

вительства, а с другой − осложнение гражданских отношений и расширение

торгового оборота заставляли чувствовать необходимость прямого предста-

вительства. Таким образом, этот институт образовывался и вырабатывался

на почве германской юриспруденции под влиянием борьбы двух противопо-

ложных факторов: общих начал римского права и современных потребно-

стей жизни, из которых, очевидно, второй должен был одержать верх, хотя и

после продолжительного времени. Этот патологический процесс, который

Бухка обрисовал с достаточной полнотой и ясностью в своей книге2, завер-

шился на почве германской юридической жизни в XVII веке полным при-

знанием института прямого представительства на основании обычного пра-

1 См. Buchka, ibid., § 15.

2 § 15, 16, 17, 18, 19.

Н. О. Нерсесов

122

ва1. Немало оказывало влияние на установление понятия прямого представи-

тельства и каноническое право. В нем проявляется сравнительно с римским

более объективный элемент права2; находясь под влиянием христианской

религии, оно отличается характером отвлечения, объективизма, в противо-

положность пластическому и конкретному мировоззрению римского права. В

то время, когда для удовлетворения потребности в представительстве в сфере

гражданского права прибегали к разным косвенным мерам и обходам для того,

чтобы сохранить в неприкосновенности унаследованные от римского права

принципы, каноническое право признавало как общее правило следующую

формулу: potest quis per alium, quod potest facere per se ipsum (C. 68, de regul. jur.

in VI).

Указанное положение обычного права о допустимости представитель-

ства получило впоследствии санкцию и положительных законодательств:

а) Прусское земское уложение (Allgemeines Landrecht fur die Preussischen

Staaten) в титуле 13, ч. I (v. Vollmachtsauftragen)3 дает целый ряд по-

становлений, из которых можно заключить о признании прямого представи-

тельства. Для нас заслуживают особенного внимания § 1 и 85 приведенного

титула; первый из них гласит, что вещи и права могут быть приобретены

чрез действия третьего. Такое правило указывает на допустимость активного

представительства в сфере вещных и обязательственных прав, в противопо-

ложность общему положению римского права per liberam personam nihil adquiri.

Второй из приведенных параграфов (85) говорит о пассивной стороне

представительства приблизительно следующими словами: все, что уполно-

моченный сделал в силу данного ему поручения, обязывает принципала, как

если бы с ним самим было совершено означенное действие4.

b) Австрийское гражданское уложение (Das Oesterreichische burgerliche

Gesetzbuch; титул II, отдел 22-й) говорит по преимуществу о представитель-

ном полномочии, что видно из § 1002, определяющего, что договор, коим

одно лицо принимает на себя ведение порученного ему дела от имени друго-

го, называется договором полномочия − Vollmachtigungs vertrag. Австрий-

ское гражданское уложение довольно ясно признает институт представи-

тельства с активной и пассивной стороны. § 1017 этого законодательства

1 См. Buchka, стр. 202; Windscheid, Pand., § 73; Beseler, Privatrecht (2 изд.), § 118, стр. 474, 475;

Wachter, Handbuch des Wurtemb. priv. II, стр. 679; Brinz, Krit. Bl., стр. 35; Unger, Syst., § 90, и др.