1.3. Зворотна дія закону про кримінальну відповідальність

За загальним правилом, для визначення часу вчинення злочину, правозастосовувач керується положенням, закріпленим у ч.2 ст.4 КК. Проте на практиці часто трапляються випадки, коли на час вчинення злочину діяв один закон, а під час досудового слідства чи судового розгляду – вже інший. В такому випадку закономірно постає питання: який закон необхідно застосовувати до злочину? Це і є питання про зворотну дію закону про кримінальну відповідальність, основні положення якої закріплені у ст. 5 КК України. Зокрема ч.1 ст. 5 КК зазначає, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом’якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Разом з тим, згідно з ч.2 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Необхідно підкреслити, що положення ч.1 ст. 5 КК, яке становить виключення з правила, визначеного ч.2 ст. 4 КК майже повністю відтворює положення, сформульоване у ст. 58 Конституції, відповідного до якого закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом’якшують або скасовують відповідальність особи. Цей правило в кримінальному праві називається принципом ретроактивності і є абсолютно правовим та традиційним у міжнародному праві: згідно з міжнародними конвенціями не може накладатися покарання більш тяжке, ніж те, яке могло бути застосоване у час, коли злочин було вчинене, а якщо після вчинення злочину законом встановлюється більш легке покарання, дія цього покарання поширюється на цю особу.

Надання зворотної дії в часі закону, яким скасовується злочинність діяння, пом’якшується покарання або іншим чином поліпшується становище особи, є виразом гуманізму, охорони прав людини: якщо діяння перестало бути злочинним, то в такому разу зникають соціальні та правові підстави для покарання певної особи чи подальшого відбування нею покарання. З тих самих підстав можуть бути, наприклад: застосоване менш суворе покарання, ніж передбачав попередній закон; зменшені строки покарання тощо.

Новий кримінальний закон, який скасовує злочинність діяння або пом’якшує кримінальну відповідальність, як і той, який встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, може належати як до Загальної, так і Особливої частини КК. Наприклад у ст. 22 Загальної частини наведено перелік злочинів, відповідальність за які настає з 14 років. Цей перелік, на відміну від відповідної норми КК 1960р. не передбачає відповідальності за вбивство з необережності. Це означає, що особа віком до 16 років не буде нести відповідальності за необережне вбивство, навіть якщо вона його вчинили до 1 вересня 2001р. (набрання чинності КК 2001р.).

Під скасуванням злочинності діяння слід розуміти декриміналізацію злочину, тобто переведення законодавцем діяння із розряду злочинних до незлочинних (правомірних діянь або правопорушень іншого виду, наприклад – адміністративних). Наприклад Законом України від 18 травня 2004р. із КК була виключена ст. 331, яка передбачала кримінальну відповідальність за незаконне перетинання державного кордону. Наведемо інший приклад: у КК 1960 р. ст. 154 передбачала кримінальну відповідальність за спекуляцію (скупка товарів з метою перепродажу), а до КК 2001р. цей склад злочину включений не був – діяння було декриміналізоване. Внаслідок цього всі кримінальні справи, які перебували станом на 1.09. 2001р. в стадії досудового розслідування чи судового розгляду за цим складом злочину підлягали закриттю; засуджені, які відбували покарання за ст. 154 КК 1960р. – звільненню, а особи, які відбули покарання за цією статтею та мали судимість – визнанню такими, що судимості не мають.

Пом’якшення кримінальної відповідальності полягає у законодавчому зменшенні передбачених КК обмежень прав і свобод, що можуть бути застосовані до особи, яка вчинила злочин. Пом’якшення кримінальної відповідальності має місце у випадках пом’якшення караності діяння та пом’якшення інших кримінально-правових наслідків учинення злочину.

Для правильного застосування закону про кримінальну відповідальність дуже важливо правильно встановити: пом’якшує чи посилює відповідальність новий закон?

Тому у теорії кримінального права напрацьовані певні правила, які дають можливість обгрунтовано дійти висновку про пом'якшення караності діяння:

1) новий кримінальний закон встановлює більш м'який вид покарання порівняно із законом часу вчинення злочину;

2) мінімальна межа покарання уновому законі нижча, ніж мінімум такого самого покарання у законі, що діяв раніше;

3) при збереженні рівності мінімальних меж у новому законі максимальна межа того самого виду покарання є більш низькою, ніж максимум покарання у законі, що діяв раніше;

4) при одночасному зниженні мінімуму покарання і підвищенні його максимуму таким, що пом'якшує караність діяння, вважається закон, який знижує мінімальну межу. При цьому максимальне покарання за конкретний злочин, вчинений до набрання чинності таким законом не може бути призначено вище максимальної межі старого закону. Це положення прямо випливає з припису ч.3 ст. 5 КК – закон про кримінальну відповідальність, що частково пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи ;

5) новий закон виключає додаткове покарання, передбачене у колишньому законі;

6) у новому законі збережено додаткове покарання, що було і в старому законі, однак це покарання передбачено факультативно, а не обов’язково як у попередньому;

7) санкція в новому законі передбачає альтернативно декілька основних покарань, а у законі, що діяв раніше , було тільки одне таке покарання.

Порівняння законів про кримінальну відповідальність на предмет пом'якшення караності діяння чи, навпаки її посилення досягається також шляхом аналізу в новому і в колишньому законах всіх ознак злочину, умов настання кримінальної відповідальності тощо. Наприклад у ст. 156-3 КК 1960р. була передбачена відповідальність за фіктивне банкрутство. У КК 2001р. законодавець відтворив цей склад злочину у ст. 218, додатково передбачивши обов'язкову вказівки на наслідки – завдання великої матеріальної шкоди кредиторам або державі як умову кримінальної відповідальності. Таким чином у КК 2001р. законодавець звузив караність цього діяння, оскільки відповідальність вже настає не за будь-яке банкрутство, а лише за те, яке завдало великої матеріальної шкоди і цей закон пом’якшує кримінальну відповідальність.

Пом’якшення інших кримінально - правових наслідків учинення злочину, зокрема має місце у наступних випадках:

1) уведення нових підстав звільнення від кримінальної відповідальності (наприклад Законом України від 5 квітня 2007р. у ч.5 ст. 321 КК був введений спеціальний вид звільнення від кримінальної відповідальності при добровільній здачі отруйних або сильнодіючих лікарських засобів) ;

2) розширення переліку обставин, що пом'якшують покарання;

3) спрощення умов призначення більш м'якого покарання, ніж передбачено законом;

4) розширення кола підстав звільнення від покарання;

5) скорочення строків судимості.

Під законами, що іншим чином поліпшують становище особи, слід розуміти закони, які змінюють на користь особи такі визначені у КК наслідки вчинення злочину (або суспільно-небезпечного діяння), що не пов'язані з кримінальною відповідальністю і зокрема це закони, які:

1) скасовують можливість застосування або звужують обсяг так званої спеціальної конфіскації майна;

2) скасовують, скорочують строки чи іншим чином змінюють на користь особи примусові заходи виховного характеру;

3) змінюють на користь особи положення про примусові заходи медичного характеру чи примусове лікування.

Протилежним за змістом ч.1 ст. 5 КК є припис, закріплений у ч.2 ст. 5 КК , відповідно до якого закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

На особливу увагу заслуговує також питання про дію в часі так званого ”проміжного закону”. На практиці мають місце випадки, коли на час вчинення діяння був чинний один закон, на час досудового слідства – другий, на час судового розгляду чи постановлення вироку – третій. Причому наприклад другим законом кримінальна відповідальність була пом’якшена, а третім – посилена. Виникає обгрунтоване питання: який саме закон необхідно застосувати? Відповідь на це питання дає норма, закріплена у ч.4 ст. 5 КК – якщо після вчинення особою діяння, передбаченого КК закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом’якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. Отже якщо ”проміжним законом” скасовувалась злочинність діяння, то до особи, яка вчинила діяння, що на час вчинення визнавалось злочином та знов визнається таким на час винесення вироку по справі, застосовується ”проміжний закон” і така особа не повинна підлягати кримінальній відповідальності.

Певні особливості має проблема застосування зворотної дії бланкетних норм про кримінальну відповідальність. Відповідно до ст. 58 Конституції зворотну дію у часі мають не лише кримінальний закон, а будь-які закони та інші нормативно - правові акти, що пом'якшують або скасовують відповідальність особи. Бланкетні диспозиції норм відсилають нас до інших законів та нормативно-правових актів, в яких містяться певні правила поведінки або заборони (правила дорожнього руху, правила техніки безпеки тощо). Якщо ці норми чи правила змінюються у бік звуження переліків забороненої поведінки, то на підставі ст. 58 Конституції вони мають зворотну силу. Дії осіб, винних у порушенні усунених цими нормами заборон, вчинені до набуття ними чинності не повинні вважатися злочинності.