Функция залога
Функцией залога является обеспечение исполнения обязательства должника по отношению к кредитору. Другими словами, функция залога состоит в том, что для обеспечения исполнения долга из имущества известного лица выделяется какой-либо определённый объект. Этот объект должен доставить удовольствие кредитору в случае, если оказанное должнику доверие не оправдается и не последует то действие, которое обязан был выполнить должник. Залог- это право, которое существует не само для себя, а для того, чтобы обеспечить удовлетворение кредитора по личному обязательству.
Эволюция залога
Древнейшей формой залога в Римском праве была fiducia. Сущность её заключается в том, что посредством mancipacio или in jure cesso переходила в собственность кредитора, который, однако, на основании дополнительного соглашения- pactum fiduciae- обязывался вернуть вещь должнику по получению удовлетворения в счёт своего обязательственного требования. Иск, возникавший отсюда, был actio fiduciae; он влёк за собой бесчестье и мог быть предъявлен и против фидуцианта как actio fiduciae contraria, с целью возмещения убытков. Положение должника при фидуции былочрезвычайно невыгодным: получивший вещь был её собственником и потоиу мог её передать третьему лицу; к другому лицу должник не мог предъявить иск, с кредитора же должник по action fiduciae не мог добиться возвращение вещи, а только получить возмещение ущерба. В случае неисполнения обязательства вещь оставалась в собственности лица, получившего его, хотя бы сумма долга была значительно меньше стоимости заложенной вещи. В юстиниановском праве фидуция исчезла.
Ещё одной формой залога является pignus. При этом виде залога должник передавал кредитору в обеспечение долга вещь, но не в собственность, как при фидуции, а во владение. При этой передаче добавлялось условие, что в случае удовлетворения по обязательству вещь должна быть возвращена обратно. Этот вид залога в меньшей степени ущемлял права должника, чем фидуция.
Дальнейший шаг в развитии залогового кредита составил институт, возникший в Риме, как полагают, под влиянием восточного права (Греция и Египет) и носивший греческое название ипотеки (hypotheca). Ипотека- это залоговое право, при котором вещь не переходит во владение кредитора до момента просрочки обеспечения обязательства.
Ипотека возможна как для движимых, так и для недвижимых вещей и устанавливается, по общему правилу, неформально и негласно; не требовалось даже письменного договора. Вот что по этому поводу пишет Гай в своей единственной книге «О формуле ипотечного иска». Contrahitur hypotheca per pactum conventum, cum quis paciscatur, ut res eius propter aliquam obligationem sint hypothecate nomine obligatae: nec ad rem pertinent, quibus fit verbis, sicuti est et in his obligationibus quae consensus contrahuntur. Et ideo et sine scriptura si convenit ut hypotheca sit et probari poterit, res obligata erit de qua convenient. Fiunt enim de his scripturae, ut quod actum est per eas facilius probari poterit: et sine his autem valet quod actum est, si habeat probationem: sicut et nuptiae sunt, licet testationes in scriptis habitae non sunt (5). Это составляло основной недостаток римской системы залога. Нельзя было следить за тем, сколько ипотек обременяло известную вещь и залогопринматель рисковал тем, что заложенную ему вещь уже были ранее установленные неизвестные ему ипотеки.
Ипотека устанавливается путём заключения соглашения, когда кто-либо договаривается о том, чтобы его вещи вследствие какого-либо обязательства являлись обременёнными ипотекой: и к делу не относится, какими словами совершена (ипотека), так же как обстоит дело в тех обязательствах, которые устанавливаются путём достижения согласия (по поводу содержания обязательства). Таким образом, вещь, о которой имеется соглашение, становится предметом залога и без письменного документа, если стороны согласились, что устанавливается ипотека, и если это может быть доказано. Но об этом составляются документы, чтобы путём этих документов можно было легче доказать то, что было совершено. И без них (без документов) совершённое имеет силу, если имеются доказательства, равно как и брак (является действительным), хотя бы не имелось письменных доказательств (его заключения).