Глава III. Применение сверхимперативных норм государственными судами и международными коммерческими арбитражами

1. Основы применения сверхимперативных норм

государственными судами и международными коммерческими

арбитражами

Применение сверхимперативных норм (как судами, так и международными коммерческими арбитражами) имеет существенные особенности по сравнению с действием "обычных" императивных предписаний.

Во-первых, суд или арбитраж может применить сверхимперативную норму как в случае, когда применимое право было избрано сторонами в силу принципа автономии воли (lex voluntatis), так и в ситуации, когда оно было определено на основе коллизионных норм. Таким образом, сверхимперативные нормы выполняют две важные функции, во-первых, устанавливая определенные ограничения автономии воли сторон и, во-вторых, корректируя результат действия коллизионной нормы страны суда (lex fori) <762>.

--------------------------------

<762> Современное международное частное право в России и Евросоюзе. С. 604.

Во-вторых, суд или арбитраж применяет сверхимперативные нормы своего права, не обращаясь к коллизионным нормам для определения того, какое право регулирует данный вопрос <763>.

--------------------------------

<763> McParland M. Op. cit. P. 688. В доктрине существует и иная точка зрения. Так, Т. Треве (T. Treves) утверждает, что обращение к сверхимперативным нормам может иметь место лишь после того, как будет установлено, что применение компетентного правопорядка (lex causae) не приведет к тем же результатам, что и применение сверхимперативных норм. Приводится по работе: Bertoli P. Op. cit. P. 771 - 772.

В-третьих, сверхимперативные нормы устраняют действие иных норм, регулирующих соответствующий вопрос, независимо от их содержания, в том числе в случае, когда оно идентично.

В-четвертых, применение сверхимперативной нормы не подчиняет все отношение в целом действию законодательства государства, принявшего такое предписание. Поэтому к тем вопросам, которые не подпадают под сферу ее действия, применяется право, избранное сторонами или определенное судом или арбитражем. Данный вывод находит свое подтверждение в п. 16 информационного письма Президиума ВАС РФ от 9 июля 2013 г. N 158 "Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с рассмотрением арбитражными судами дел с участием иностранных лиц", согласно которому "применение к спорным правоотношениям сверхимперативных норм российского права не подчиняет действительную часть спорного соглашения российскому праву и не исключает применения к ней избранного сторонами английского права" <764>. Аналогичный вывод содержится в Постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа по делу N А40-40521/10-22-354 <765>. Таким образом, логическим последствием применения сверхимперативных норм является депесаж (depecage), то есть подчинение отдельных частей отношения различным правопорядкам.

--------------------------------

<764> СПС "КонсультантПлюс".

<765> Постановление ФАС Московского округа от 21.02.2011 N КГ-А40/17997-10 по делу N А40-40521/10-22-354 // СПС "КонсультантПлюс".

На практике также может возникнуть вопрос о соотношении сверхимперативных норм с положениями международных договоров. Как правило, данный вопрос решается в тексте самого договора. Такое правило предусмотрено, например, в Регламенте Рим I, согласно п. 2 ст. 9 которого "ничто в настоящем Регламенте не ограничивает применения сверхимперативных норм страны суда". Таким образом, Регламент прямо устанавливает приоритет действия сверхимперативных норм национального законодательства. Аналогичным образом данный вопрос решается и в других международных договорах и актах Европейского союза, например Гаагской конвенции о праве, применимом к агентским соглашениям, 1978 г. (ст. 16), Гаагской конвенции о праве, применимом к трастам, и об их признании 1985 г. (ст. 16), Регламенте Рим II (ст. 16) и других документах.

При отсутствии такого указания в тексте международного договора необходимо руководствоваться общими правилами, предназначенными для решения вопроса о соотношении норм национального законодательства и предписаний международных договоров. Как правило, данный вопрос решается в законодательстве самого государства. Так, согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ "международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы" <766>. Аналогичное правило содержит п. 1 ст. 7 ГК РФ. При этом, устанавливая приоритет действия положений международных договоров России, п. 2 ст. 7 ГК РФ не проводит различия между сверхимперативными нормами (нормами непосредственного применения) и обычными императивными предписаниями. Таким образом, по вопросам, урегулированным правилами международного договора, применение таких норм исключается.

--------------------------------

<766> Конституция РФ от 12.12.1993 // СЗ РФ. 04.08.2014. N 31. Ст. 4398.

Указанный тезис также косвенно подтверждается буквальным толкованием п. 1 ст. 1192 ГК РФ, согласно которому "правила настоящего раздела (раздела VI части третьей ГК РФ. - О.З.) не затрагивают действие тех императивных норм законодательства России, которые... регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права (нормы непосредственного применения)". Из данной формулировки следует, что действие сверхимперативных норм распространяется только на предписания, установленные разделом VI части третьей ГК РФ. Нормы же международных договоров (как унифицированные материально-правовые, так и унифицированные коллизионные) не входят в указанный раздел Гражданского кодекса РФ и, как следствие, не подпадают под действие ст. 1192 ГК РФ.

Аналогичной позиции придерживаются многие зарубежные ученые. Например, рассматривая вопрос о соотношении сверхимперативных норм и положений Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., У. Шретер (U. Schroeter) отмечает, что "применение сверхимперативных норм возможно лишь по вопросам, не урегулированным Конвенцией" <767>.

--------------------------------

<767> Schroeter U. Freedom of Contract: Comparison between Provisions of the CISG (Article 6) and Counterpart Provisions of the Principles of European Contract Law. 2002 // URL: http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/schroeter2.html#N*.

Однако в науке международного частного права высказывается и иная точка зрения по данному вопросу. Так, Фр. Вишер (Fr. Vischer) отмечает, что "ни одно государство не будет игнорировать нормы, имеющие основополагающее значение для защиты его интересов, лишь по тем основаниям, что согласно международному договору применимым является право иного государства. Поэтому даже при отсутствии в конвенции положений, устанавливающих ее соотношение с национальными сверхимперативными нормами, суд едва ли откажется применять их" <768>.

--------------------------------

<768> Visher F. Op. cit. P. 161.

Учитывая противоречия, существующие в доктрине, при заключении государствами международного договора представляется необходимым включать в его текст прямое указание на нераспространение его действия на сверхимперативные нормы национального законодательства государств-участников, что позволит гарантировать защиту их национальных интересов в любой ситуации.

Еще одним важным вопросом, заслуживающим рассмотрения, является вопрос об обратной силе сверхимперативных норм. По общему правилу закон обратной силы не имеет. Данное утверждение, очевидно, справедливо и для сверхимперативных норм. Придание же им обратной силы возможно лишь в том случае, когда сама норма или нормативный правовой акт, в тексте которого она содержится, прямо предусматривает это. Таким образом, сверхимперативные нормы, так же как и любые другие нормы, принятые после заключения договора, не должны приниматься во внимание. Такой подход также соответствует интересам сторон, которые в противном случае окажутся "застигнутыми врасплох таким внезапным вторжением в их отношения" <769>. На это обстоятельство справедливо обращается внимание и в материалах разработчиков Римской конвенции 1980 г. <770>

--------------------------------

<769> Vischer F. The Antagonism between Legal Security and the Search for Justice in the Field of Contracts // Recueil des Cours // Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 142. 1974 - 11. P. 23 - 24; Жильцов А.Н. Применимое право в международном коммерческом арбитраже (императивные нормы). С. 104.

<770> Lando O. European Private International Law of Obligations: Acts and Documents of an International Colloquium on the European Preliminary Draft Convention on the Law Applicable to Contractual and Non-Contractual Obligations. Tubingen, 1975. P. 17.

Наконец, не менее важное значение имеет вопрос о том, кто должен устанавливать существование и содержание сверхимперативных норм. Согласно преобладающей в зарубежной доктрине позиции государственный суд применяет сверхимперативные нормы ex officio (то есть независимо от указания сторон) <771> и, как следствие, самостоятельно устанавливает их наличие и содержание <772>. Как правило, это объясняется следующими обстоятельствами. Из определения сверхимперативных норм прямо следует, что они направлены на защиту интересов и ценностей, имеющих основополагающее значение для принявшего их государства. Поэтому использование таких предписаний не должно ставиться в зависимость от заявления сторон спора, которые едва ли желают применения к их отношениям норм, оказывающих воздействие на их отношения (особенно с учетом того, что применение таких предписаний зачастую приводит к признанию недействительности договора или невозможности исполнения обязательства).

--------------------------------

<771> Kunda I. Internationally Mandatory Rules of a Third Country in the European Contract Conflict of Laws. P. 227; D'Oliveira J. Ulrich H. Foreign Law and International Legal Cooperation. In: Hague-Zagreb Essays 2, Hague-Zagreb Colloquim on the Law of International Trade. Hague Session 1976. Sijthoff-Alphen aan den Rijn, 1987. P. 216-240; Pozo L.F.C. La Tratamiento de las leyes de policia de terceros Estados. (A proposito de la sentencia del TJUE de 18 de octubre de 2016) // Bitacora Millennium Derecho Internacional Privado. 2017. N 5. P. 19.

<772> Исключение составляют страны общего права (например, Великобритания), где иностранное право рассматривается как фактическое обстоятельство, подлежащее доказыванию сторонами. См.: Хоцанов Д.А. Установление содержания иностранных правовых норм в международном частном праве. М., 2012.

При этом в отношении отечественного правопорядка (включая входящие в его состав сверхимперативные нормы) действует принцип jura novit curia, предполагающий, что "судья знает свое национальное право и может применить его к соответствующим фактическим обстоятельствам" <773>. Соответственно, именно суд обязан установить наличие и содержание таких норм и решить вопрос об их применении.

--------------------------------

<773> Панов А.А. Принцип "jura novit curia" в международном коммерческом арбитраже // Новые горизонты международного арбитража. Вып. 1: Сб. ст. / Под ред. А.В. Асоскова, Н.Г. Вилковой, Р.М. Ходыкина. М., 2013. С. 273 - 274.

Аналогичным образом данный вопрос решается применительно к сверхимперативным нормам, входящим в состав иностранного применимого права (lex causae), а также сверхимперативным нормам третьих стран (с той лишь разницей, что в данном случае принцип "jura novit curia" не действует и суд будет вынужден устанавливать содержание норм иностранного права). Принимая во внимание тот факт, что ни в одном из актов, закрепляющих положения о сверхимперативных нормах (включая ГК РФ), не упоминаются особенности установления их содержания, данный вопрос будет решаться по общим правилам, предусмотренным для установления содержания норм иностранного права (ст. 1191 ГК РФ, ст. 16 Закона Швейцарии "О международном частном праве" и др.). Так, согласно п. 1 ст. 1191 ГК РФ "при применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве". При этом в силу абз. 3 п. 2 ст. 1191 ГК РФ и ст. 14 АПК РФ "по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, обязанность по предоставлению сведений о содержании норм иностранного права может быть возложена судом на стороны".

Вместе с тем применение указанных предписаний к установлению содержания сверхимперативных норм (норм непосредственного применения) имеет одну важную особенность: в случае невозможности установления содержания такой нормы применению будет подлежать норма избранного сторонами или определенного судом права, а не нормы права Российской Федерации (как это предусмотрено в п. 3 ст. 1191 ГК РФ и п. 3 ст. 14 АПК РФ).

Наряду с общими особенностями применение сверхимперативных норм государственными судами и международными коммерческими арбитражами имеет определенные различия.

Во-первых, не являясь органом государственной власти, арбитраж не обязан "проводить в жизнь" интересы какого-либо государства, выражаемые посредством сверхимперативных норм. Это, однако, не означает, что арбитры должны игнорировать такие нормы.

Во-вторых, единственным источником полномочий арбитров является воля сторон. Как следствие, в отличие от судей государственных судов они не обязаны применять сверхимперативные нормы государства, на территории которого проводится разбирательство <774>. Таким образом, все сверхимперативные нормы (за исключением положений, входящих в состав компетентного правопорядка) являются для них иностранными и подлежат рассмотрению на основе одних и тех же критериев.

--------------------------------

<774> Bermann G.A. The Origin and Operation Mandatory Rules. In: Bermann G.A., Mistelis L. ed. Mandatory Rules in International Arbitration. Huntington, New York, 2011. P. 16; Kramer X. EU Overriding Mandatory Law and the Applicable Law on the Substance in International Commercial Arbitration. In: Ferrari F. (ed.). The Impact of EU Law on International Commercial Arbitration. New York, 2017. P. 285 - 316; Jacquet J.-M. Op. cit. P. 40 - 41.

Поэтому государственный суд и международный коммерческий арбитраж будут использовать разные подходы к решению данного вопроса. На этот факт обращается внимание в комментариях к Принципам УНИДРУА 2016 г., а также Гаагских принципах по выбору права, применимого к международным контрактам 2015 г., включивших положения о применении сверхимперативных норм судом и арбитражем в разные пункты ст. 11.