2.2. Сверхимперативные нормы применимого права (lex causae)

Ко второй группе относятся нормы, являющиеся частью компетентного правопорядка. В доктрине вопрос об условиях их применения является дискуссионным, что обусловлено отсутствием соответствующих указаний как в тексте международных договоров и актов Европейского союза, так и в национальном законодательстве большинства государств, в том числе и России.

Согласно первому подходу избранное сторонами или определенное судом право должно применяться в целом, включая входящие в его состав сверхимперативные нормы <779>. Так, в одном из проектов Регламента Рим I, подготовленном Институтом Макса Планка, предлагалось дополнить статью, посвященную сверхимперативным нормам, положением, прямо предусматривающим необходимость применения предписаний компетентного правопорядка (lex causae) в случае, когда отношение подпадает под сферу их действия <780>.

--------------------------------

<779> Жильцов А.Н. Применимое право в международном коммерческом арбитраже (императивные нормы). С. 86; Bonomi A. Op. cit. P. 295; Erkan M. Mohuk Madde Baglaminda Turk Hukukunda Dogrugan Uygulanan Kurallara Bakis // Gazi Universitesi Hukuk Fakultesi Dergisi С. XV. 2011. P. 95; Lando O., Nielsen P.A. The Rome I Regulation // Common Market Law Review. Vol. 45. 2008. P. 1719.

<780> Max Planck Institute for Foreign Private and Private International Law: Comments on the European Commission's Green Paper on the Conversion of the Rome Convention of 1980 on the Law Applicable to Contractual Obligations into a Community Instrument and Its Modernization. P. 113.

Несмотря на то что в окончательный текст Регламента данное положение включено не было, в доктрине и судебной практике многих европейских государств превалирует мнение о необходимости применения таких норм.

При этом в доктрине и судебной практике широкое распространение получило мнение о том, что такие предписания подлежат применению к отношению независимо от того, являются ли они частноправовыми или публично-правовыми <781>. К примеру, в пояснительной записке к проекту Регламента Рим I, подготовленной австрийской делегацией, отмечалось, что "сверхимперативные нормы компетентного правопорядка (как частноправовые, так и имеющие "смешанный" или публично-правовой характер) подлежат применению к отношению при условии, что оно входит в сферу их действия" <782>. Аналогичным образом данный вопрос решается в п. 11.14 комментария к Гаагским принципам по выбору права, применимого к международным контрактам 2015 г. <783>

--------------------------------

<781> Kantonsgericht Wallis. 15.09.1981; Handelsgericht Zurich. 09.05.1968; Schweizerisches Bundesgericht. 28.04.1992 // Siehr K. Op. cit. P. 819.

<782> Proposal for a Regulation Rome I - Observations by the Austrian delegation. 13035/06 ADD5 // URL: https://www.eumonitor.n1/9353000/1/j9vvik7m1c3gyxp/vi7jgt3y5qz4.

<783> Consolidated Version of Preparatory Work Leading to the Draft Hague Principles on the Choice of Law in International Contracts // URL: http://assets.hcch.net/docs/9436c200-bc46-40b7-817e-ae8f9232d306.pdf.

Схожий подход к решению данного вопроса используется и в судебной практике различных стран. Например, в деле, рассмотренном в 1981 г. <784>, швейцарский суд пришел к выводу о необходимости применения сверхимперативных норм (валютных предписаний), входящих в состав избранного сторонами итальянского права.

--------------------------------

<784> Kantonsgericht Wallis. 15.09.1981. См. также: Handelsgericht Zurich. 09.05.1968; Schweizerisches Bundesgericht. 28.04.1992 // Siehr K. Op. cit. P. 819.

В обоснование своей позиции ее сторонники, как правило, указывают, что такой подход соответствует механизму действия принципа автономии воли (lex voluntatis), который предполагает подчинение сторон не только диспозитивным, но и императивным (в том числе сверхимперативным) нормам избранного ими права <785>.

--------------------------------

<785> Асосков А.В. Основы коллизионного права. С. 169 - 171.

Вместе с тем применение таких предписаний не должно носить автоматического характера, и при решении вопроса об их использовании необходимо принимать во внимание также следующие обстоятельства.

Во-первых, необходимо учитывать пространственно-персональную сферу действия нормы. Иное означало бы, что стороны могут по своему усмотрению определять пределы действия сверхимперативных положений, что, очевидно, недопустимо. Данный вывод находит свое подтверждение в пояснительной записке к Гражданскому кодексу Нидерландов <786>, а также судебной практике данной страны.

--------------------------------

<786> Kuipers J.-J. Op. cit. P. 158.

Так, в деле Juan Sanchez Martines v. Iberia Lineas de Espana S.A. <787> Верховный суд Нидерландов указал, что применение сверхимперативной нормы зависит не от того, входит ли она в состав применимого права, а в первую очередь от сферы ее действия.

--------------------------------

<787> Juan Sanchez Martinez v. Iberia Lineas de Espana S.A. // Netherlands International Law Review. Vol. 40. Issue 2. 1993. P. 250 - 256.

Во-вторых, как национальное законодательство большинства государств, так и международные договоры и акты Европейского союза устанавливают обязательное применение сверхимперативных норм страны суда (lex fori). Такое правило закреплено, например, в Гражданском кодексе РФ (ст. 1192), Регламенте Рим I (п. 2 ст. 9), Регламенте Рим II (ст. 16), проекте Регламента Рим X (п. 2 ст. 10) и других документах, предусматривающих возможность применения таких норм. Таким образом, в случае противоречия иностранной сверхимперативной нормы сверхимперативным предписаниям страны суда суд, очевидно, отдаст предпочтение последним. Не применит суд и иностранную сверхимперативную норму, противоречащую публичному порядку его отечественного права (lex fori).

В-третьих, в доктрине и судебной практике ряда зарубежных стран (например, Австрии, Италии, КНР и др.) преобладающей является позиция о том, что сверхимперативными могут быть признаны нормы не только частного, но и публичного права. Однако не все государства признают возможность применения иностранных публично-правовых предписаний, в том числе в случае, когда они входят в состав компетентного правопорядка (lex causae). В связи с этим в доктрине справедливо отмечается, что вопрос о применении иностранных сверхимперативных норм, имеющих публично-правовой характер, должен решаться на основе тех же критериев, что и вопрос об использовании сверхимперативных норм третьих стран <788>.

--------------------------------

<788> Асосков А.В. Основы коллизионного права. С. 174 - 175; Visher F. Op. cit. P. 181; Philip A. Mandatory Rules, Public Law (Political Rules) and Choice of Law in the E.E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations // Contracts Conflicts. The E.E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations: a Comparative Study. Ed. by P. North. Amsterdam, New York, Oxford, 1982. P. 87; Lorenzo S.S. Op. cit. P. 82.

С вышеизложенной точкой зрения можно согласиться. Иной подход означал бы, что путем выбора компетентного правопорядка стороны могут самостоятельно решать вопрос о применении к их отношениям публично-правовых норм иностранного государства, которое может не иметь никакой связи с отношением. При этом такие предписания использовались бы в изъятие из публично-правовых положений объективно применимого права, что, очевидно, неверно.

Проблема осложняется и тем, что как национальное законодательство большинства стран, так и международные договоры и акты Европейского союза позволяют сторонам избирать разное право к отдельным аспектам их отношения. Такое правило закреплено, например, в п. 4 ст. 1210 ГК РФ, п. 1 ст. 3 Регламента Рим I. Как следствие, может возникнуть вопрос: сверхимперативные нормы какого из правопорядков, избранных сторонами, должны применяться к отношению.

Таким образом, условия применения сверхимперативных норм, входящих в состав компетентного правопорядка (lex causae), зависят от их характера.

Частноправовые предписания подлежат применению к отношению при условии, что: 1) оно подпадает под сферу их действия; 2) такие положения не противоречат сверхимперативным нормам или публичному порядку страны суда (lex fori).

В отличие от этого использование сверхимперативных норм lex causae, имеющих публично-правовой характер, зависит от соблюдения тех же критериев, которые применяются при решении вопроса о применении сверхимперативных норм третьих стран. При этом необходимо учитывать позицию страны, суд которой рассматривает спор, по отношению к возможности применения иностранных публично-правовых предписаний.

Как представляется, именно данный подход должен использоваться российскими судами при решении вопроса об условиях применения сверхимперативных норм (норм непосредственного применения) lex causae. Такой вывод следует, в частности, из анализа п. 2 ст. 1192 ГК РФ, согласно которому "при применении права какой-либо страны... суд может принять во внимание (сверхимперативные. - О.З.) нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением...". Таким образом, указанное правило относится исключительно к сверхимперативным нормам третьих стран и не может использоваться для определения условий применения предписаний компетентного правопорядка.

Долгое время данный подход являлся преобладающим и в зарубежной доктрине, и судебной практике <789>.

--------------------------------

<789> Erkan M. Op. cit. P. 95.

Вместе с тем с принятием Регламента Рим I широкое распространение в доктрине государств, входящих в состав ЕС, получил иной подход, согласно которому вопрос о применении сверхимперативных норм компетентного правопорядка (независимо от того, являются ли они частноправовыми или публично-правовыми) должен решаться на основе тех же критериев, что и вопрос об использовании сверхимперативных норм третьих стран. Это обусловлено тем фактом, что в отличие от Римской конвенции 1980 г. Регламент не делает различий между сверхимперативными нормами третьих стран и предписаниями, входящими в состав применимого права. Так, согласно п. 3 ст. 9 Регламента Рим I "действие может также придаваться сверхимперативным нормам права страны, в которой... обязательство должно быть или было исполнено".

Для сравнения приведем соответствующее положение Римской конвенции 1980 г.: "При применении... права какой-либо страны может быть придано действие сверхимперативным нормам права другой страны, с которой ситуация имеет тесную связь" (п. 1 ст. 7).

Из этого представители немецкой и нидерландской доктрины делают вывод о том, что данное предписание (п. 3 ст. 9 Регламента Рим I) распространяется на все виды иностранных сверхимперативных норм (включая предписания компетентного правопорядка (lex causae)) <790>. Как следствие, такие нормы могут быть приняты во внимание лишь в том случае, когда применимым является право страны, являющейся местом исполнения обязательства (lex loci solutionis).

--------------------------------

<790> Boele-Woelki K., van Iterson D. The Dutch Private International Law Codification: Principles, Objectives and Opportunities // Electronic Journal of Comparative Law. Vol. 14.3. 2010. P. 9.

В отличие от этого испанские <791> и английские <792> ученые придерживаются позиции об "автоматическом" применении сверхимперативных предписаний компетентного правопорядка (при условии, что отношение подпадает под сферу их действия), которые, по их мнению, не охватываются положением п. 3 ст. 9 Регламента Рим I.

--------------------------------

<791> Calvo Caravaca A.-L. El reglamento Roma I Sobre La Ley Aplicable A Las Obligaciones Contractuales Cuestiones Escogidas // Cuadernos de Derecho Transnacional. 2009. Vol. 1. N 2. P. 121.

<792> Hartley T. Op. cit. P. 236, 240; Lando O., Nielsen P. Op. cit. P. 1719.

Учитывая указанные расхождения, важное значение для решения рассматриваемого вопроса имеет дело Hellenic Republic v. Grigorios Nikiforidis <793>, в котором Суд ЕС разъяснил, что "пункт 3 ст. 9 Регламента Рим I распространяется на все виды иностранных сверхимперативных норм (включая предписания компетентного правопорядка). Как следствие, ст. 9 Регламента должна толковаться как препятствующая применению сверхимперативных норм, не относящихся к праву страны суда (lex fori) и не соответствующих критериям, предусмотренным в п. 3 ст. 9...". Иной подход приведет к увеличению числа сверхимперативных норм, применимых в качестве исключения из общих правил определения компетентного правопорядка (lex causae), и, как следствие, поставит под угрозу достижение цели Регламента, заключающейся в обеспечении правовой определенности, что, очевидно, недопустимо.

--------------------------------

<793> Hellenic Republic v. Grigorios Nikiforidis. C-135/15. 18.10.2016 // URL: http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&num=C-135/15.