2. Экономический (функциональный) тест.

Устранить недостатки описанного подхода призван функциональный, или экономический, тест, в соответствии с которым необходимо не столько обращать внимание на формальное наличие того или иного локализованного за рубежом элемента, сколько оценивать связь договора с областью международной торговли и оказания услуг <678>.

--------------------------------

<678> Вместе с тем экономический подход не исключает свойственного юридическому тесту результата, в соответствии с которым определенные территориальные связи, подлежащие учету в рамках коллизионного регулирования других гражданско-правовых институтов (например, гражданство и место учреждения юридического лица в рамках определения личного закона физического или юридического лица), не способны превратить договор в трансграничный, поскольку отсутствует связь с международной торговлей.

Данный подход имеет большое число сторонников, в особенности в странах англо-американской и романской правовых семей <679>. Используется он и в практике судов других стран мира. Так, в решении от 11.07.1990 Верховный суд Австрии признал трансграничный характер договора и разрешил коллизионный выбор сторонами применимого права только на том основании, что договор купли-продажи был с экономической точки зрения взаимосвязан с другим (трансграничным по своему характеру) договором <680>. В решении голландского суда был сделан вывод о допустимости коллизионного выбора английского права в отношении договора страхования голландского суда, заключенного между двумя голландскими компаниями, на том основании, что этот договор был связан с другим договором страхования с английскими страховщиками <681>.

--------------------------------

<679> См., например, Lando O. Party Autonomy in the EC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations. P. 196; Lipstein K. Introduction: the Preliminary Draft Convention on the Law Applicable to Contractual and Non-Contractual Obligations // Harmonization of Private International Law by the E.E.C. / Ed. K. Lipstein. London, 1978. P. 2.

<680> OGH Urteil von 11.07.1990, 1 Ob 648. Цит. по: Schacherreiter J. A.a.O. S. 85.

<681> Rb. Rotterdam 07.12.1984. См.: Verhagen H. Op. cit. P. 201.

Учет экономической связи нескольких договоров, исполнение которых в совокупности, несомненно, связано с интересами международного оборота, свойствен и некоторым международным конвенциям. Так, п. 3 ст. 1 Монреальской конвенции 1999 г. об унификации некоторых правил международных воздушных перевозок предусматривает, что "перевозка, осуществляемая последовательно несколькими перевозчиками, считается для целей настоящей Конвенции единой перевозкой, если она рассматривалась сторонами как одна операция, вне зависимости от того, была ли она оформлена в виде одного договора или совокупности договоров, и она не теряет своего международного характера только из-за того, что один или несколько договоров полностью исполняются на территории одного и того же государства".

В поддержку "экономического" теста многие авторы обращают внимание на то, что норма ст. 3(3) Римской конвенции и ст. 3(3) Регламента Рим I, нацеленная на установление различного режима для внутренних и трансграничных договоров, говорит о том, что не договор, взятый изолированно, а ситуация в целом должна иметь чисто внутренний характер и быть связана только с одной страной <682>. Из этого делается вывод о том, что трансграничный характер договора необходимо оценивать, принимая во внимание экономические связи этого договора с другими сделками <683>.

--------------------------------

<682> Данный вывод также был поддержан английским судом при вынесении решения по делу Caterpillar Financial Services Corp. v. SNC Passion ((2004) EWHC 569). См.: Fawcett J., Harris J., Bridge M. Op. cit. P. 692.

<683> Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 1564 - 1565; Stone P. EU Private International Law. Harmonization of Laws. Cheltenham, 2006. P. 274; Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 822.

В ситуации, когда вывод о трансграничном характере договора основан исключительно на экономической связи договора с другими трансграничными договорами, некоторые авторы предлагают ограничить имеющуюся у сторон первого договора возможность осуществить коллизионный выбор лишь тем правопорядком, которому подчинен взаимосвязанный трансграничный договор <684>. Очевидно, что такое решение имеет несомненный практический смысл, хотя его сложно обосновать с помощью классических категорий международного частного права <685>.

--------------------------------

<684> Philip A. Mandatory Rules, Public Law (Political Rules) and Choice of Law in the E.E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations // Contract Conflicts. The E.E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations: a Comparative Study / Ed. P. North. Amsterdam, 1982. P. 95; Simitis Sp. Aufgaben und Grenzen der Parteiautonomie im internationalen Vertragsrecht // Juristische Schulung. 1966. 6. Jahrgang. Heft 6. S. 211 - 212.

<685> Как будет показано ниже, международному частному праву большинства стран не свойственно установление для трансграничных договоров ограничений по кругу допустимых для выбора правопорядков.

Явным недостатком экономического теста, в свою очередь, является отсутствие предсказуемости и правовой определенности: анализ экономических связей различных договоров неизбежно предполагает высокую долю усмотрения суда. Не случайно, что большинство сторонников применения экономического теста приходят к выводу о невозможности исчерпывающего определения критериев отнесения договоров к разряду трансграничных и предлагают оставить решение вопроса на усмотрение суда, который будет учитывать всю совокупность обстоятельств конкретного дела <686>.

--------------------------------

<686> Struycken A. Op. cit. P. 182 ("Это скорее вопрос здравого смысла"); Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles. P. 288 ("Невозможно, однако, установить перечень релевантных элементов для всех случаев. Каждое дело необходимо анализировать в соответствии с его существом"); Третьяков С.В. Юридическая природа автономии воли в международном частном праве. С. 77 ("Таким образом, представляется практически невозможным сформулировать абстрактный критерий отнесения договорного обязательства к правоотношениям с "иностранным элементом").

С нашей точки зрения, между юридическим и экономическим тестами нет непроходимой пропасти. Правовая точность и предсказуемость юридического теста может быть совмещена с содержательными преимуществами экономического теста с помощью принципа наиболее тесной связи, который сегодня в большинстве развитых стран играет центральную роль при определении объективного договорного статута. Как будет подробно аргументировано в главе 3, при определении правопорядка, имеющего наиболее тесную связь с договором, необходимо принимать во внимание не только географическую локализацию существенных элементов данного договора, но и договорный статут других тесно взаимосвязанных контрактов. Из этого следует, что наличие взаимосвязанного трансграничного договора является элементом, который получает важное значение при определении объективного договорного статута, а следовательно, подлежит учету и в рамках юридического теста. Таким образом, открывается возможность для установки "мостика" между различными тестами определения трансграничного характера договора.

Необходимо также обратить внимание на то, что трансграничный характер договора подлежит определению на момент заключения сторонами соглашения о выборе применимого права. Последующее исчезновение элемента, который изначально предопределил отнесение договора к категории трансграничных (например, заключение иностранной стороной договора уступки требования, в результате которого все права по договору перешли к новому кредитору, находящемуся в той же стране, где локализованы остальные элементы договора), не должно влиять на юридическое действие соглашения о выборе права, поскольку такие последствия, очевидно, не соответствуют разумным ожиданиям сторон и способны стать серьезным препятствием в ходе исполнения обязательств <687>.

--------------------------------

<687> И.С. Зыкин справедливо отмечает, что "коль скоро отношения возникли в сфере действия соответствующего права и таковое определяет содержание отношений, объем прав и обязанностей сторон, то эти содержание и объем не должны, как общее правило, зависеть автоматически от перемены субъектного состава правоотношения" (Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 454 - 455 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ - И.С. Зыкин)).

Равным образом в ситуации, когда в момент заключения соглашения о выборе применимого права договор имел чисто внутренний характер, последующее появление существенного иностранного элемента (например, в результате изменения одной из сторон своего места жительства) само по себе не должно превращать первоначальное соглашение в полноценный коллизионный выбор применимого права. Подобное автоматическое изменение правового режима носит непредвиденный характер для сторон и превращается для них в "нечестный сюрприз" (unfair surprise) <688>.

--------------------------------

<688> Иной точки зрения придерживается И. Швандер, который допускает возможность заключения сторонами соглашения о выборе применимого права "на будущее", которое автоматически вступит в полную силу в момент появления полноценного иностранного элемента (Schwander I. Zur Rechtswahl im IPR des Schuldvertragsrechts. S. 478). С нашей точки зрения, на практике стороны не будут сознательно проводить подобные манипуляции. Если в момент заключения договора обеим сторонам известно, что в будущем обязательно появится существенная иностранная характеристики (например, дебиторская задолженность по договору будет считаться уступленной иностранному финансовому агенту), то в этой ситуации есть основания полагать, что договор изначально не вписывается в рамки сугубо внутреннего. Если же существенная иностранная характеристика изначально была непредвидима, то радикальное изменение правового режима договора автоматическим способом вряд ли можно приветствовать.

Также важно отметить, что для признания за договором трансграничного характера достаточно наличия всего одной релевантной иностранной характеристики, несмотря на то что все остальные элементы договора могут быть связаны только с одной страной. Яркой иллюстрацией является дело Svolamar Shipping Co. Ltd. v. Hellenic Steel Co. (известное как дело "The Komnino S"), рассмотренное в 1991 г. английским судом <689>. В этом деле речь шла о договоре, заключенном между греческим грузоотправителем и греческим судовладельцем о транспортировке греческой стали из Греции, причем фрахт подлежал оплате в Греции в греческой национальной валюте. Единственная юридически значимая иностранная характеристика договора была связана с тем, что портом доставки груза являлся итальянский порт. Выданные коносаменты, которые, по мнению английского суда, свидетельствовали о выборе сторонами английского права, содержали условия об ограничении ответственности перевозчика, которые были действительны по английскому праву, но противоречили греческому праву. Английский суд пришел к выводу о том, что стороны договора имели право избрать английское применимое право и исключить, таким образом, действие императивных норм греческого права <690>.

--------------------------------

<689> (1991) 1 Lloyd's Rep. 370.

<690> Данное дело было разрешено английским судом до вступления в силу Римской конвенции. Однако комментаторы отмечают, что результат рассмотрения спора был бы идентичным и при применении Римской конвенции, ведь наличия всего одного существенного иностранного элемента (в данном случае - места доставки товара, которое характеризует место исполнения обязательства) достаточно для того, чтобы признать договор трансграничным (Plender R., Wilderspin M. Op. cit. P. 160).

Варианты нормативного закрепления распространения коллизионного выбора права только на трансграничные договоры.

Описанное выше разграничение внутренних и трансграничных договоров свойственно международному частному праву практически всех стран. В странах ЕС оно нашло отражение в ст. 3(3) Римской конвенции, положения которой стали результатом сложного компромисса. Первоначальный проект Римской конвенции содержал достаточно привычное для международных договоров в сфере международного частного права указание на то, что конвенция применима к "ситуациям международного характера" <691>. Как отмечает один из ведущих разработчиков Римской конвенции английский коллизионист П. Норт, от данной формулировки сознательно было решено отказаться, поскольку она имела бы своим результатом перенесение коллизионного регулирования внутренних договоров, содержащих условие о применении иностранного права, на уровень национального права, то есть противоречила бы цели унификации коллизионного права стран ЕЭС <692>.

--------------------------------

<691> См. первоначальный текст проекта, приведенный в следующем издании: European Private International Law of Obligations: Acts and Documents of an International Colloquium on the European Preliminary Draft Convention on the Law Applicable to Contractual and Non-contractual Obligations, held in Copenhagen on April 29 and 30, 1974 / Ed. O. Lando, B. von Hoffmann, K. Siehr. , 1975.

<692> North P. The E.E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations (1980): its History and Main Features // Contract Conflicts. The E.E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations: a Comparative Study / Ed. P. North. Amsterdam, 1982. P. 9.

Как свидетельствует текст Официального отчета к Римской конвенции, между делегациями различных стран возникли существенные разногласия относительно правового регулирования последствий включения условия о применимом праве в чисто внутренний договор. Представители Германии и некоторых других континентальных стран полагали, что в этой ситуации условие о выборе применимого права не должно иметь юридического значения, поскольку договор находится за пределами регулирования международного частного права. Напротив, английская делегация высказывала позицию, в соответствии с которой отсутствуют причины, по которым стороны не могли бы выбрать иностранное право и для внутренних договоров <693>.

--------------------------------

<693> Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations by Mario Giuliano and Paul Lagarde (п. 8 комментария к ст. 3 Римской конвенции).

Найденный разработчиками Римской конвенции компромисс выражался в следующем. В ст. 1(1) Римской конвенции было предусмотрено, что она применяется "к договорным обязательствам во всех ситуациях, предусматривающих выбор между правом нескольких стран". Таким образом, вместо распространения Римской конвенции только на трансграничные договоры, сфера действия Римской конвенции определена с помощью функционального критерия. В соответствии с преобладающим мнением комментаторов это означает распространение действия Римской конвенции и на ситуации, когда стороны включают условие о выборе применимого права в чисто внутренний договор, поскольку возникает необходимость выбора между применением объективного договорного статута и выбранного сторонами права <694>. В результате само по себе соглашение сторон о выборе применимого права превращается в фактор, определяющий применимость сформулированных в Римской конвенции норм международного частного права.

--------------------------------

<694> North P. The E.E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations (1980): its History and Main Features. P. 9; Kommentar zum Gesetzbuch. Bd. 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. zum Gesetzbuche (Art. 1 - 24). S. 492; Philip A. Op. cit. P. 94; Chitty on Contracts. 30th ed. Vol. I. General Principles. P. 1984.

Статья 3(3) Римской конвенции устанавливает следующее правило: "Тот факт, что стороны избрали иностранное право, вне зависимости от того, сопровождается ли это выбором иностранного суда или арбитража, если все остальные относящиеся к ситуации обстоятельства в момент осуществления выбора связаны только с одной страной, не затрагивает применения таких норм права этой страны, которые не могут быть изменены договором, в дальнейшем именуемых "императивные нормы".

При этом с точки зрения систематики Римской конвенции вполне естественным выглядит то, что данная норма применима исключительно к внутренним договорам, в которых отсутствуют какие-либо релевантные связи с правом другой страны. Правовое регулирование таких внутренних договоров носит компромиссный характер, поскольку, с одной стороны, принцип автономии воли для внутренних договоров не запрещается (что соответствует позиции английской делегации), но, с другой стороны, выбор применимого права не устраняет действия любых императивных норм объективного договорного статута (что соответствует подходу большинства делегаций континентальных стран).

Данный подход практически без изменений был перенесен в ст. 3(3) Регламента Рим I. Несмотря на имеющиеся стилистические изменения этого правила, в абзаце (15) преамбулы Регламента Рим I подчеркивается, что такие изменения не преследуют своей целью корректировку механизма, ранее содержавшегося в ст. 3(3) Римской конвенции, а направлены на приведение новой формулировки в соответствие с текстом ст. 14 ранее утвержденного Регламента Рим II <695>.

--------------------------------

<695> Радикальное отличие Регламента Рим I от Римской конвенции по рассматриваемому вопросу заключается во включении новой ст. 3(4) Регламента Рим I, в соответствии с которой "если все остальные относящиеся к ситуации обстоятельства в момент осуществления выбора локализованы в одной или более стран - участниц ЕС, то выбор сторонами права государства, не являющегося страной - участницей ЕС, не затрагивает применение положений права Сообщества (в надлежащих случаях - в форме, имплементированной страной-участницей по месту нахождения суда), которые не могут быть изменены соглашением сторон".

Впервые предложение об использовании подобного рода правила прозвучало в работах О. Ландо сразу после принятия Римской конвенции (Lando O. The EEC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations // Common Market Law Review. 1987. Vol. 24. P. 181 - 182). Степень унификации положений частного права на уровне общеевропейских актов достигла такого уровня, что сделала актуальным вопрос о защите императивных норм, содержащихся в таких актах. Рабочий документ Еврокомиссии и проект Регламента Рим I с учетом решения Европейского суда по делу Ingmar GB Ltd. v. Eaton Leonard Technologies Inc. (дело N C-381/98) предполагал применение императивных норм общеевропейских актов во всех ситуациях, когда договор имел тесную связь с территориями стран ЕС (то есть в том числе и при наличии у договора релевантных объективных связей с третьими странами), однако итоговая формулировка нормы ст. 3(4) Регламента Рим I имеет значительно более узкую сферу действия и охватывает лишь те договоры, в которых все без исключения релевантные элементы локализованы на территории стран ЕС (подробнее см.: Heiss H. Party Autonomy // Rome I Regulation. The Law Applicable to Contractual Obligations in Europe / Eds. Fr. Ferrari, St. Leible. 2009. P. 7 - 8; Wagner R. Der Grundsatz der Rechtswahl und das mangels Rechtswahl anwendbare Recht (Rom I Verordung) // IPRax. 2008. Heft 5. S. 380).

Возникает вопрос о том, как должно пониматься зафиксированное в ст. 3(3) компромиссное решение: прежде всего с какой разновидностью реализации принципа автономии воли мы имеем дело в данном случае. Данный вопрос имеет не только академический характер. Во многих случаях законодатель при коллизионном регулировании определенного вопроса устанавливает не самостоятельную коллизионную привязку, а отсылает к lex causae, то есть к праву, которое регулирует основное отношение <696>. Соответственно, в ситуации, когда законодатель отсылает к договорному статуту, возникает вопрос о том, выступает ли в качестве такового выбранное сторонами право или объективно применимое право <697>.

--------------------------------

<696> В качестве примера можно привести статут неосновательного обогащения (п. 2 ст. 1223 ГК РФ, ст. 10(1) Регламента Рим II), а также деликтный статут (ст. 4(3) Регламента Рим II, п. 3 ст. 1219 в редакции проекта изменений и дополнений ГК РФ).

<697> На данную проблему обращается внимание, в частности, в работе: Wetzler Chr. Rechtswahl im deutchen Recht - Moglichkeiten, Reichweite und Grenzen // Rechtswahlklauseln. 30. Tagung der DACH in Berlin vom 6. bis 8. Mai 2004. Bd. 23. S. 10.

В качестве еще одного примера того, что данный вопрос имеет практическую значимость, можно указать на порядок применения норм выбранного сторонами права: если они имеют характер договорного статута, то в странах германской правовой семьи (и в том числе в России) они по общему правилу подлежат применению судом ex officio, в то время как в случае инкорпорации иностранные нормы рассматриваются лишь в качестве согласованных сторонами договорных условий, а потому подлежат доказыванию сторонами, как и любые другие фактические обстоятельства дела (см.: Chr. A.a.O. S. 185 - 186).

Содержание ст. 3(3) Римской конвенции получило в западноевропейской литературе различное толкование. Немецкая исследовательница Кр. Рюль полагает, что выбранное сторонами право не может оцениваться через механизм инкорпорации. Она считает, что если бы разработчики хотели достичь именно такого результата, то это можно было бы сделать значительно проще с помощью фиксации в ст. 3 Римской конвенции указания на трансграничный характер договора как необходимую предпосылку коллизионного выбора применимого права. В связи с этим она полагает, что в качестве договорного статута следует рассматривать выбранное сторонами право с обеспечением преимущественного применения императивных норм объективно применимого права через механизм, аналогичный институту сверхимперативных норм или коллизионной защиты слабой стороны (потребителя или работника) <698>.

--------------------------------

<698> Chr. A.a.O. S. 186.

Подобное систематическое толкование Римской конвенции выглядит не вполне убедительным. Как мы установили выше, сложная и в значительной степени необычная законодательная техника при подготовке Римской конвенции была связана с желанием разработчиков обеспечить единообразное коллизионное регулирование проблемы внутренних договоров. Если бы был использован предлагаемый Кр. Рюль упрощенный вариант (который и фигурировал в первоначальном проекте Римской конвенции), то решение проблемы выбора применимого права во внутреннем договоре перемещалось бы в плоскость национального права, что создавало бы риск появления противоречивых подходов в разных странах ЕС.

С практической точки зрения признание за соглашением сторон внутреннего договора о применении иностранного права статуса коллизионного выбора создает странную и двусмысленную ситуацию одновременного применения двух наборов императивных норм - относящихся как к объективно применимому праву, так и к выбранному сторонами праву <699>. Подобное наложение на один договор всех императивных норм сразу двух правовых систем создает необоснованно усложненное регулирование, которое грозит появлением сложных практических коллизий <700>.

--------------------------------

<699> Данная проблема признается П. Наем, который тем не менее считает именно такое толкование ст. 3(3) Римской конвенции более предпочтительным (Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 52 - 55).

<700> Например, договорное условие может противоречить императивным нормам выбранного сторонами права, однако то императивное законодательное решение, которое предлагается выбранным сторонами правом, может, в свою очередь, не допускаться императивными нормами объективно применимого права. Создается порочный круг, который изначально не следует допускать.

В этой связи более предпочтительным выглядит подход, в соответствии с которым выбор иностранного права для внутреннего договора рассматривается в качестве простой инкорпорации положений выбранного права в текст договора с признанием в качестве договорного статута положений объективно применимого права. Именно такое толкование является преобладающим в западноевропейской коллизионной доктрине <701>.

--------------------------------

<701> Lando O. Party Autonomy in the EC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations. P. 194; Siesby E. Party Autonomy and the EC Draft Convention // European Private International Law of Obligations: Acts and Documents of an International Colloquium on the European Preliminary Draft Convention on the Law Applicable to Contractual and Non-Contractual Obligations, held in Copenhagen on April 29 and 30, 1974 / Ed. O. Lando, B. von Hoffmann, K. Siehr. , 1975. P. 207; Lipstein K. Introduction: the Preliminary Draft Convention on the Law Applicable to Contractual and Non-Contractual Obligations // Harmonization of Private International Law by the E.E.C. / Ed. K. Lipstein. London, 1978. P. 4; von Overbeck A. Contracts: the Swiss Draft Statute Compared with the E.E.C. Convention // Contract Conflicts. The E.E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations: a Comparative Study / Ed. P. North. Amsterdam, 1982. P. 271; Leible St. Choice of the Applicable Law // Le nouveau reglement europeen "Rome I" relatif a la loi applicable aux obligations contractuelles. Actes de la 20e Journee de droit international prive du 14 mars 2008 a Lausanne / Eds. E. Ritaine, A. Bonomi. 2008. P. 71; Ancel B., Watt H.-M. The Relevance of Substantive International Commercial Norms for Choice of Law in Contract: the Rome and Mexico City Conventions Compared // Tradition and Innovation of Private International Law at the Beginning of the Third Millennium. Liber in Memoriam of Prof. Fr. Juenger / Eds. L. Castro, T. Treves, Fr. Seatzu. Juris Publishing, Inc., 2006. P. 7; von Bar Chr., Mankowski P. A.a.O. S. 594; Kropholler J. A.a.O. S. 299; Siehr K. Die Parteiautonomie im Internationalen Privatrecht // Festschrift Max Keller zum 65. Geburtstag. Schulthess, 1989. S. 504.

Некоторые авторы пытаются предложить промежуточный вариант. Можно встретить обозначение механизма, используемого в ст. 3(3) Римской конвенции, в качестве "ограниченной коллизионной отсылки" (beschrankt kollisionsrechtliche Verweisung) <702> или "динамической инкорпорации" (dynamic incorporation) <703>. Сторонники этого промежуточного варианта, не отрицая использование именно механизма инкорпорации, обосновывают применение правила, которое свойственно не инкорпорации, а коллизионному выбору: предлагается исходить из того, что выбранные сторонами нормы подлежат применению в том состоянии, в котором они существовали не на момент заключения соглашения сторон, а на момент разрешения спора.

--------------------------------

<702> По свидетельству Д. Мартини, этот термин использован в статье немецкого автора Фидлера (см.: Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privatrecht der . S. 133).

<703> Alferez Fr. The Rome I Regulation: Much Ado about Nothing? P. 64 - 65.

Можно согласиться с тем, что данный подход имеет определенные преимущества: стороны, договариваясь о применении определенного права, могут заблуждаться относительно правовых последствий такого выбора, полагая, что они используют механизм коллизионного выбора. В этой ситуации инкорпорация норм выбранного права на момент разрешения спора больше соответствует ожиданиям сторон. Вместе с тем следует отметить, что данный результат нельзя считать чуждым классическому механизму инкорпорации: очевидно, ничего не мешает использованию описанного динамического подхода и в других вариантах инкорпорации, если это будет соответствовать прямо выраженному или подразумеваемому волеизъявлению сторон. В любом случае следует признать, что в развернувшейся по поводу ст. 3(3) Римской конвенции дискуссии победителями стали сторонники использования механизма инкорпорации.

Важно обратить внимание на то, что описанный подход к коллизионному регулированию внутренних договоров может быть зафиксирован и с помощью других средств юридической техники. Если учитывать преобладающий подход к толкованию ст. 3(3) Римской конвенции и ст. 3(3) Регламента Рим I, то результат применения данной нормы (инкорпорация положений выбранного сторонами права в текст договора с признанием в качестве договорного статута объективно применимого права) фактически ничем не отличается от последствий применения общего принципа свободы договора во внутреннем гражданском праве. Получается, что даже если просто оставить внутренние договоры за рамками регулирования международного частного права, то у сторон сохранятся те же правовые возможности инкорпорации положений иностранного права в свой договор исходя из принципа свободы договора <704>. В связи с этим в некоторых актах международного и национального характера, посвященных коллизионному регулированию договорных обязательств, просто указывается на то, что коллизионный выбор применимого права доступен лишь для договоров, имеющих релевантные объективные иностранные характеристики. Именно данный вариант был использован в Конвенции Мехико 1994 г. о праве, применимом к международным контрактам <705>, а также в Законе Швейцарии 1987 г. о международном частном праве <706>.

--------------------------------

<704> Ничто не мешает сторонам, используя принцип свободы договора, не переписывать в свой договор все положения, например, французского Гражданского кодекса, а инкорпорировать его текст в договор с помощью общей ссылки на французское право.

<705> Статья 1 Конвенции Мехико 1994 г. следующим образом очерчивает сферу действия Конвенции: "Настоящая Конвенция определяет право, применимое к международным контрактам. Считается, что контракт является международным, если его стороны имеют свое место нахождения или деловые обзаведения (habitual residence or establishments) в различных Договаривающихся Государствах или если контракт имеет объективные связи с более чем одним Договаривающимся Государством". Подробнее см.: Ancel B., Watt H.-M. Op. cit. P. 8.

<706> В ст. 1 швейцарского Закона говорится о том, что он применяется только к международным (трансграничным) отношениям (internationale ). Подробнее см.: Kommentar zum IPRG. Kommentar zum Bundesgesetz das Internationale Privatrecht (IPRG) vom 18. Dezember 1987. S. 5 - 9, 1205 - 1206.

Еще один вариант нормативного закрепления ограничения применения принципа автономии воли к внутренним договорам встречается в американском коллизионном праве. Его важной особенностью является требование о наличии существенной связи выбранного права со сторонами или сделкой (substantial relationship to the parties or the transaction) <707>. Данное более общее ограничение принципа автономии воли поглощает правило о невозможности коллизионного выбора применимого права во внутренних договорах <708>. В официальном комментарии ко Второму своду конфликтного права США отмечается, что правило о допустимости коллизионного выбора сторонами применимого права "не применяется, когда все контакты локализованы в пределах одного государства (штата) и когда вследствие этого существует только одно заинтересованное государство" <709>.

--------------------------------

<707> Параграф 187(2) Второго свода конфликтного права США.

<708> См. вывод Д. Соломона о том, что подход, в соответствии с которым невозможно осуществить коллизионный выбор применимого права для внутреннего договора, в США "поглощается общим требованием о наличии разумной связи" (Solomon D. Op. cit. P. 1727 - 1728).

<709> Restatement (Second) of Conflict of Laws with Revisions. Vol. 1. § 1-221. American Law Institute Publishers. 1971. P. 564.

Проблемы применения нормы п. 5 ст. 1210 ГК РФ.

С точки зрения описанных вариантов нормативного закрепления правила о распространении коллизионного выбора права только на трансграничные договоры достаточно странным выглядит подход, избранный российским законодателем. Норма п. 1 ст. 1186 ГК РФ, которая определяет сферу регулирования всего раздела VI "Международное частное право" ГК РФ, указывает на то, что проблема определения применимого права (коллизионная проблема) возникает только для гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом. Как отмечает А.Л. Маковский, "для иностранного гражданского права единственным общим основанием его действия и применения в России является норма, содержащаяся в п. 2 (очевидно, имеется в виду норма п. 1 ст. 1186 ГК РФ. - А.А.) комментируемой статьи: только в этой норме определены отношения, регулирование которых иностранным частным правом допускается в пределах российской юрисдикции ("гражданско-правовые отношения с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо гражданско-правовые отношения, осложненные иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей") <710>.

--------------------------------

<710> Международное частное право: Постатейный комментарий раздела VI Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. П.В. Крашенинникова. М., 2010. С. 30 - 31.

Пункт 1 ст. 1186 ГК РФ не содержит исчерпывающего перечня возможных иностранных элементов. Автором настоящей работы ранее было высказано предложение о том, чтобы для целей толкования нормы п. 1 ст. 1186 ГК РФ рассматривать в качестве одного из проявлений иностранного элемента также само соглашение сторон о выборе иностранного права <711>. Данной идее также симпатизирует Е.В. Кабатова <712>. В работе Д. Сотбарна прямо указывается на то, что само по себе соглашение сторон о выборе применимого права может рассматриваться в качестве иностранного элемента по смыслу нормы п. 1 ст. 1186 ГК РФ <713>. Однако данное предложение не получило широкой поддержки, учитывая сложившееся в отечественной доктрине понимание иностранного элемента как объективной категории <714>.

--------------------------------

<711> Асосков А.В. Возможен ли выбор иностранного права для "внутренних" договоров? // ЭЖ-Юрист. 2005. N 42.

<712> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 3 т. / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова. М., 2004. Т. 3. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей. С. 402 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ - Е.В. Кабатова); Кабатова Е.В. Определение применимого права // ЭЖ-Юрист. 2006. N 41.

<713> Sotbarn D. A.a.O. S. 46.

<714> См., например, критику данного предложения в работе: Звеков В.П., Марышева Н.И. Закон Украины 2005 года "О международном частном праве" // Хозяйство и право. 2006. N 5. С. 121 - 122.

Если следовать традиционному пониманию иностранного элемента как сугубо объективной категории, отражающей территориальные (географические) связи отношения с иностранными правопорядками, то положения п. 1 ст. 1186 ГК РФ выглядят достаточными для того, чтобы зафиксировать возможность коллизионного выбора применимого права только для трансграничных договоров, имеющих объективный иностранный элемент. С позиции такого толкования внутренние договоры, содержащие условие о применении иностранного права, не имеют иностранного элемента, а следовательно, к ним не применимы нормы раздела VI "Международное частное право" ГК РФ, в том числе нормы ст. 1210 ГК РФ о выборе права сторонами договора.

Несмотря на это, ст. 1210 ГК РФ включает п. 5, который содержит одну из наиболее сложных для толкования норм российского международного частного права: "Если из совокупности обстоятельств дела, существовавших на момент выбора подлежащего применению права, следует, что договор реально связан только с одной страной, то выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм страны, с которой договор реально связан".

С точки зрения используемых формулировок и места расположения нормы в системе правового регулирования очевидны параллели между п. 5 ст. 1210 ГК РФ и ст. 3(3) Римской конвенции. Утверждения о том, что ст. 3(3) Римской конвенции стала прообразом для российского п. 5 ст. 1210 ГК РФ, весьма часто высказываются в литературе <715>. Вместе с тем нельзя не обратить внимание на то, что формулировки этих двух документов являются не полностью идентичными. Прежде всего в норме п. 5 ст. 1210 ГК РФ отсутствует четкое указание на то, что все без исключения объективные элементы ситуации связаны только с одним правопорядком: вместо этого законодатель использует аморфную формулировку "договор реально связан только с одной страной", нигде не уточняя критерии, с помощью которых такая "реальная связь" должна определяться.

--------------------------------

<715> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 3 т. / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова. Т. 3. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей. С. 401 - 402 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ - Е.В. Кабатова); Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование. С. 88; Lebedev S., Muranov A., Khodykin R., Kabatova E. New Russian Legislation on Private International Law // Yearbook of Private International Law. 2002. Vol. 4. P. 131; Sotbarn D. A.a.O. S. 46.

Расплывчатый характер нормы п. 5 ст. 1210 ГК РФ привел к появлению самых различных вариантов толкования. Рассмотрим варианты, которые получили наибольшее распространение.

1. Отдельными авторами высказывалась точка зрения, в соответствии с которой в п. 5 ст. 1210 ГК РФ имеются в виду только сверхимперативные нормы страны, с которой договор реально связан, и, таким образом, данная норма является не более чем частным проявлением более общего правила, сформулированного в ст. 1192 ГК РФ <716>.

--------------------------------

<716> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть третья / Под ред. А.П. Сергеева. М., 2002. С. 251 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ - И.В. Елисеев); Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть третья (постатейный) / Отв. ред. Л.П. Ануфриева. М., 2004. С. 508 - 509 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ - Л.П. Ануфриева); Ходыкин Р.М. Новое в регулировании договорных обязательств в аспекте международного частного права // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2003. N 10. С. 145 - 146 (автор ошибочно полагает, что и в норме ст. 3(3) Римской конвенции речь идет только о сверхимперативных нормах).

Данный вариант толкования выглядит по меньшей мере странным. Прежде всего возникает вопрос о том, зачем законодателю понадобилось дублировать общие положения ст. 1192 ГК РФ. Объяснение этому попыталась предложить А.Б. Покровская. С ее точки зрения, смысл правила п. 5 ст. 1210 ГК РФ в том, что российский суд обязан применять сверхимперативные нормы страны, с которой договор реально связан, даже если речь идет об иностранном праве, в то время как п. 2 ст. 1192 ГК РФ говорит лишь о праве российского суда принять во внимание сверхимперативные нормы третьей страны <717>. Данное объяснение не выглядит убедительным. Оно предполагает, что по необъяснимым причинам механизм сверхимперативных норм может применяться в сфере определения права, применимого к договорным обязательствам, в тех редких случаях, когда договор реально связан только с одной страной. Логически из этого следует, что во всех остальных ситуациях суд лишен возможности применения положения ст. 1192 ГК РФ, коль скоро эти нормы вытеснены применением специальных правил п. 5 ст. 1210 ГК РФ.

--------------------------------

<717> Покровская А.Б. Соглашение о праве, применимом к частноправовым отношениям, осложненным иностранным элементом: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 25 - 26.

Подобный подход ведет к полному выхолащиванию концепции сверхимперативных норм, которая как раз и предназначена для применения во всех тех ситуациях, когда трансграничные договоры содержат условие о выборе применимого права. Данный подход противоречит всей истории становления концепции сверхимперативных норм. Следуя данной логике, придется согласиться с тем, что российский суд не может признать трансграничный договор недействительным, как нарушающий положения, например, российского антимонопольного или валютного законодательства, если элементы такого договора более или менее равномерно локализованы на территории нескольких стран мира и договор реально связан сразу с несколькими правопорядками. Автору настоящей работы не известно ни одного развитого правопорядка, в котором применение концепции сверхимперативных норм ограничивалось бы подобным образом для всех трансграничных договоров.

2. Делая акцент на необходимости толкования нормы п. 5 ст. 1210 ГК РФ в контексте п. 1 ст. 1186 ГК РФ, некоторые авторы приходят к выводу о том, что речь идет о ситуациях, когда договор имеет объективный иностранный элемент (иначе бы договор вообще не оценивался через призму норм раздела VI "Международное частное право" ГК РФ), однако он носит незначительный характер, что позволяет рассматривать соответствующий договор как реально связанный только с одной страной.

Опасность данного подхода заключается в том, что ни один из его сторонников четко не определяет границы, в пределах которых можно говорить о незначительности иностранного элемента. Приводимые при этом примеры показывают, что сторонники указанного подхода считают возможным рассматривать в качестве незначительного фактически любой иностранный элемент, даже если речь идет о таких особо значимых для коллизионного регулирования договорных обязательств характеристиках, как место жительства или основное место деятельности сторон договора. Например, Г.К. Дмитриева приводит следующую ситуацию, в рамках которой, с ее точки зрения, было бы обоснованным использовать норму п. 5 ст. 1210 ГК РФ: "...российский предприниматель (очевидно, имеющий место жительства на территории России. - А.А.) на территории ОАЭ заключил договор с местной фирмой о выполнении проектных и изыскательских работ, связанных с одним из районов ОАЭ; за выполнение предусмотренных договором работ вознаграждение российскому предпринимателю должно быть начислено на его счет в местном банке. Как видим, договор почти целиком связан с правом ОАЭ, но стороны при заключении договора выбрали в качестве права, подлежащего применению для регулирования их договорных обязательств, английское право" <718>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации Р.И. Виноградовой, Г.К. Дмитриевой, В.С. Репина (под ред. В.П. Мозолина) включен в информационный банк согласно публикации - НОРМА-ИНФРА-М, 2002.

<718> Виноградова Р.И., Дмитриева Г.К., Репин В.С. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей / Под ред. В.П. Мозолина. М., 2006. С. 346 - 347 (автор комментария к разделу VI ГК РФ - Г.К. Дмитриева при участии В.Н. Анурова).

В значительной степени аналогичный пример приведен в работе Н.Г. Вилковой: "...при выборе по договору, например, дистрибуции, стороной из России и стороной из Германии права Швейцарии и при наличии реальной связи только с Россией (товар изготавливается на предприятии, расположенном в России, реализуется на территории России, оплата вознаграждения дистрибьютору и оплата распространяемого товара производятся в России), данный выбор швейцарского права не будет затрагивать действие императивных норм Российской Федерации" <719>.

--------------------------------

<719> Вилкова Н.Г. Роль МКАС при ТПП РФ в становлении и развитии современного коллизионного регулирования договорных отношений с иностранным элементом // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сборник статей к 75-летию Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации / Под ред. А.С. Комарова. М., 2007. С. 127 - 128. С нашей точки зрения, с обоснованностью применения п. 5 ст. 1210 ГК РФ в рассматриваемой ситуации можно согласиться только в том случае, если договор был заключен через коммерческое предприятие (place of business) немецкого производителя, расположенное на территории России.

Анализ практики российских судов показывает негативные последствия применения рассматриваемого подхода. В значительном числе случаев российские суды применяют норму п. 5 ст. 1210 ГК РФ при наличии ярко выраженного иностранного элемента, не приводя убедительных обоснований того, что наличие такого иностранного элемента не имеет юридического значения и не наделяет договор трансграничным характером <720>. При подобном подходе у суда появляется возможность в любом деле применять п. 5 ст. 1210 ГК РФ, устанавливая ничем не обоснованные барьеры для действия принципа автономии воли сторон и разрушая всю систему определения права, применимого к договорным обязательствам. В подобной трактовке пропадают основные преимущества принципа автономии воли: стороны фактически любого договора до момента рассмотрения спора в суде не могут быть уверены в том, что их выбор применимого права будет признан российским судом в полном объеме. Очевидно, что коллизионный интерес правопорядка, заключающийся в упрощении задач, стоящих перед судом, не может заходить столь далеко, чтобы полностью игнорировать индивидуальные коллизионные интересы и материальные факторы, лежащие в основе принципа автономии воли в международном частном праве.

--------------------------------

<720> См., например: Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 25.04.2006 N Ф03-А80/06-1/3, Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 03.08.2010 N Ф03-792/2010, Определение Костромского областного суда от 20.05.2009 по делу N 33-554 (использованы тексты судебных актов, содержащиеся в СПС "КонсультантПлюс"). Во всех приведенных примерах суды сослались на применение нормы п. 5 ст. 1210 ГК РФ, несмотря на то что одной из сторон договора выступало иностранное юридическое лицо, при этом в судебных актах отсутствует обоснование того, что основным местом деятельности этих иностранных юридических лиц была территория России.

Важно отметить, что автору не известно ни одного развитого правопорядка, в котором применялся бы подобный подход. Единственный исторический пример, который отдаленно напоминает рассматриваемую ситуацию, - это правило ст. 17 проекта договора стран Бенилюкса 1951 г. о единообразном законе о международном частном праве <721>: "Когда договор настолько тесно связан с определенной страной, что его необходимо рассматривать как относящийся преимущественно к правовой системе этой страны, такой договор регулируется правом этой страны, если только стороны не имели намерения подчинить договор праву какой-либо другой страны. Такое намерение не должно иметь своим последствием изъятие договора из-под действия императивных норм правовой системы, с которой он тесно связан. Для определения того, относится ли договор преимущественно к правовой системе определенной страны, необходимо учитывать место заключения договора, место, где договор подлежит исполнению, место нахождения и национальность сторон и любые другие сопутствующие обстоятельства".

--------------------------------

<721> К числу стран Бенилюкса относятся Бельгия, Нидерланды и Люксембург. Данный договор был подписан странами-участницами, однако так и не вступил в силу из-за отсутствия необходимых ратификаций. Подробнее о судьбе данного международного договора см.: Kunda I. Op. cit. P. 90 - 91.

Данная норма была подвергнута критике именно за ее неопределенность и отсутствие четкого понимания того, какой круг императивных норм охватывается этим положением <722>. Столь несовершенные формулировки можно объяснить тем, что начало 50-х гг. XX в. - это период, когда подходы к определению пределов автономии воли еще окончательно не сложились, а концепция сверхимперативных норм еще только находилась в стадии зарождения. В любом случае данная норма никогда не применялась и не оказала сколько-нибудь серьезного влияния на последующее развитие европейского международного частного права. Вряд ли можно полагать, что в планы отечественного законодателя входило намерение повторить ошибочные формулировки из далекой истории международного частного права.

--------------------------------

<722> Подробнее см.: Offerhaus J. International Contracts under the Benelux Treaty on Private International Law // Liber Amicorum of Congratulations to Algot Bagge. 1956. P. 167 - 170.

3. Наибольшее распространение в отечественной литературе получил подход, в соответствии с которым норма п. 5 ст. 1210 ГК РФ фактически выполняет те же функции, что и доктрина обхода закона в международном частном праве. И.С. Зыкин обращает внимание на то, что норма п. 5 ст. 1210 ГК РФ появилась в проекте раздела VI после исключения из него статьи о последствиях обхода закона. Соответственно, по мнению комментатора, основания для применения п. 5 ст. 1210 ГК РФ будут присутствовать в том случае, когда стороны искусственным образом указывают в качестве места подписания договора территорию иностранного государства, причем все остальные юридически значимые характеристики договора локализованы на территории одного государства <723>.

--------------------------------

<723> Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 427 - 428 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ - И.С. Зыкин).

Очевидно, аналогичной точки зрения придерживается А.С. Комаров. Данный вывод следует из анализа примера, которым он иллюстрирует применение п. 5 ст. 1210 ГК РФ: "Например, чтобы избежать применения к договору императивных норм права страны, где находятся предприятия обоих контрагентов, участвующие в исполнении данного договора, в его тексте указывается, что местом заключения договора будет считаться место, находящееся в другом государстве, и к договору будет применяться право третьего государства... В таких условиях вполне логичным будет вывод суда о том, что предпосылка для привязки к праву другого государства создана искусственно, чтобы исключить применение императивных норм. Суд в данной ситуации должен будет применить эти нормы, несмотря на соглашение сторон о выборе права, которое исключало бы их действие" <724>.

--------------------------------

<724> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / Под ред. Н И. Марышевой, К.Б. Ярошенко. С. 482 - 483 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ - А.С. Комаров).

В иностранной литературе также встречается указание на то, что одной из причин включения в Римскую конвенцию положений ст. 3(3) было желание предотвратить обход императивных норм через искусственное "превращение" внутреннего договора в трансграничный <725>. Однако в зарубежной доктрине это рассматривается только в качестве одного из мотивов включения специального ограничения автономии воли, но не в качестве критерия, который способен определить сферу практического применения нормы ст. 3(3) Римской конвенции.

--------------------------------

<725> Dolinger J. Evolution of principles for resolving conflicts in the field of contracts and torts // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 283. 2000. P. 407; Struycken A.V.M. Co-ordination and co-operation in respectful disagreement. General course on private international law // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 311. 2004. P. 183; Lando O. The EEC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations. P. 181.

Попытка превратить доктрину обхода закона в критерий разграничения внутренних и трансграничных договоров неизбежно влечет за собой все те недостатки, которые в общем плане свойственны данной доктрине и которые предопределили отказ от ее использования в большинстве стран мира. Основным недостатком является необходимость установления умысла участников отношения на искусственное подчинение договора иностранному праву в целях избежания применения неудобных императивных норм. Как и в других областях частного права, попытки установления конкретных форм вины сопряжены в данном случае с непреодолимыми сложностями <726>. В связи с этим, с нашей точки зрения, доктрина обхода закона не может выступать оптимальным критерием для определения сферы применения нормы п. 5 ст. 1210 ГК РФ.

--------------------------------

<726> Разносторонняя критика доктрины обхода закона представлена на русском языке в работах А.И. Муранова: Муранов А.И. Проблема "обхода закона" в материальном и коллизионном праве: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1999; Муранов А.И. К вопросу об "обходе закона" // Московский журнал международного права. 1997. N 3; Муранов А.И. "Обход закона" в международном частном праве: мнимость актуальности и надуманность проблем // Законодательство. 2004. N 7 - 8.

4. При использовании описанного выше традиционного понимания иностранного элемента с точки зрения действующего российского законодательства о международном частном праве наиболее предпочтительным выглядит следующий подход. Нормы раздела VI "Международное частное право" ГК РФ подлежат применению только при наличии в отношении объективного иностранного элемента, однако в качестве такового п. 1 ст. 1186 ГК РФ понимает все иностранные характеристики, которые учитываются законодателем при коллизионном регулировании любой разновидности гражданско-правовых отношений. Соответственно, с точки зрения "фильтра", предусмотренного в п. 1 ст. 1186 ГК РФ, договор будет иметь иностранный элемент, даже если единственной иностранной характеристикой будет гражданство физического лица или место учреждения юридического лица (эти характеристики имеют решающее значение при определении личного закона юридического лица), либо место заключения договора (имеет решающее значение при определении статута формы сделки). Договоры, которые не смогли преодолеть первый "фильтр", установленный в п. 1 ст. 1186 ГК РФ, остаются за рамками регулирования российскими нормами международного частного права, однако стороны могут инкорпорировать в свой договор положения иностранного права, используя принцип свободы договора (ст. 421 ГК РФ).

Норма п. 5 ст. 1210 ГК РФ выступает в качестве второго "фильтра", который из всех договоров с иностранным элементом призван вычленить договоры, имеющие трансграничный характер. С нашей точки зрения, суду при этом следует использовать то сочетание юридического и экономического тестов, которое было обосновано выше по тексту работы. Соответственно, может получиться, что договор, имеющий определенный иностранный элемент (например, договор был заключен сторонами на территории иностранного государства), тем не менее будет признан внутренним договором, поскольку с точки зрения экономического теста он не затрагивает сферу международной торговли, а с точки зрения юридического теста имеющиеся у договора иностранные характеристики являются нерелевантными, поскольку не принимаются во внимание законодателем в рамках коллизионного регулирования договорных обязательств с помощью объективных коллизионных норм. Соответственно, те договоры, которые преодолели первый "фильтр" (п. 1 ст. 1186 ГК РФ), однако были квалифицированы в качестве внутренних договоров, попадают в сферу действия нормы п. 5 ст. 1210 ГК РФ, а потому условие о применении иностранного права квалифицируется не как коллизионный выбор иностранного права, а только как инкорпорация положений иностранного права в текст договора.

По нашему мнению, только такое несколько изощренное толкование соотношения норм п. 1 ст. 1186 и п. 5 ст. 1210 ГК РФ способно с точки зрения действующего правового регулирования, с одной стороны, адекватно отразить идею нераспространения коллизионного выбора применимого права на внутренние договоры, а с другой стороны, не превратиться в руках суда в инструмент необоснованного ограничения действия принципа автономии воли в отношении практически любых трансграничных договоров.

Вместе с тем нельзя не отметить, что действующее правовое регулирование предлагает чрезмерно усложненный и неэффективный подход к нормативному закреплению распространения коллизионного выбора права только на трансграничные договоры. В ГК РФ оказались смешаны две противоположные юридические техники.

С одной стороны, это подход, использованный в Римской конвенции, которая очень широко определяет сферу своего применения. Напомним, что в ст. 1(1) Римской конвенции говорится о применении правил Конвенции к любой ситуации, предусматривающей выбор между правом нескольких стран, причем в качестве такой ситуации рассматривается и чисто внутренний договор, содержащий условие о применении иностранного права. В этих условиях в Римской конвенции функцию единственного критерия разграничения внутренних и трансграничных договоров выполняет норма ст. 3(3).

С другой стороны, речь идет о подходе, использованном, например, в Законе Швейцарии 1987 г. о международном частном праве, где функцию барьера для чисто внутренних договоров выполняет общая норма ст. 1, которая говорит о распространении всех положений этого закона только на международные (трансграничные) отношения. В этих условиях, с точки зрения швейцарского законодателя, является излишним формулирование специальной нормы, аналогичной ст. 3(3) Римской конвенции, поскольку с функцией разграничения внутренних и трансграничных договоров успешно справляется общее правило ст. 1 швейцарского Закона.

В результате произошедшего в российском законодательстве смешения двух различных подходов мы вынуждены проводить различие между понятием "сделка, осложненная иностранным элементом" (любым предусмотренным п. 1 ст. 1186 ГК РФ иностранным элементом, в том числе носящим нерелевантный характер с позиций коллизионного регулирования договорных обязательств), с одной стороны, и понятием "трансграничный договор" ("международный контракт"), с другой стороны. В последнем случае речь идет о таких договорах, которые не попадают в сферу действия п. 5 ст. 1210 ГК РФ вследствие того, что они не могут быть квалифицированы в качестве внутреннего договора на основе сочетания описанных выше юридического и экономического тестов. Помимо того что различие между указанными двумя понятиями является в значительной мере искусственным и необоснованно усложняющим категориальный аппарат международного частного права, указанное смешение подходов может иметь и негативные практические последствия. В частности, возникают опасения, что в рамках российской конструкции невозможно эффективно применять имеющий важное значение за рубежом экономический тест, поскольку существует высокая вероятность того, что договоры, которые сами по себе не имеют иностранных характеристик, но функционально тесно связаны с другими трансграничными договорами и сферой международной торговли, не смогут преодолеть первый формальный фильтр, зафиксированный в п. 1 ст. 1186 ГК РФ. В этом случае правовое регулирование подобных договоров будет иметь необоснованно формалистический характер, не учитывающий природу соответствующего договора и его роль в международном коммерческом обороте.

С нашей точки зрения, эффективное правовое регулирование рассматриваемой проблемы возможно только при условии отказа от необоснованного смешения различных юридических техник и последовательного использования одного из описанных выше подходов. Соответственно, можно предложить два варианта совершенствования норм раздела VI ГК РФ. Первый вариант, использующий модель Римской конвенции и Регламента Рим I, предполагает необходимость корректировки абз. 1 п. 1 ст. 1186 ГК РФ в целях распространения этой нормы на внутренние договоры, содержащие условие о выборе иностранного права. Соответствующая норма, смоделированная на основе положений ст. 1(1) Римской конвенции и Регламента Рим I, могла бы иметь следующий вид: "Положения настоящего раздела действуют в ситуациях, требующих определения применимого права. Иностранное право подлежит применению на основании международных договоров Российской Федерации, настоящего Кодекса, других законов и обычаев, признаваемых в Российской Федерации" <727>. В этом случае функцию разграничения внутренних и трансграничных договоров выполняла бы только норма п. 5 ст. 1210 ГК РФ, которую было бы целесообразно сделать более определенной: "Если из совокупности обстоятельств дела, существовавших на момент выбора подлежащего применению права, следует, что все имеющие значение характеристики договора связаны только с одной страной, то выбор сторонами другого применимого права не может затрагивать действие императивных норм такой страны".

--------------------------------

<727> Данная формулировка имеет то преимущество, что она не исключает возможность выбора сторонами вненациональных источников в качестве применимого права. Подробнее о данной проблеме см. далее.

Второй вариант, использующий модель швейцарского Закона 1987 г., предполагает необходимость исключения п. 5 ст. 1210 ГК РФ с одновременным уточнением формулировки абз. 1 п. 1 ст. 1186 ГК РФ в следующем ключе: "Право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, имеющим значение с точки зрения существа отношения, определяется на основании международных договоров Российской Федерации, настоящего Кодекса, других законов и обычаев, признаваемых в Российской Федерации". Возможно, было бы целесообразно полностью исключить из нормы п. 1 ст. 1186 ГК РФ указание на доктринальное понятие иностранного элемента, которое так и не получило однозначной интерпретации ни в отечественной, ни в зарубежной литературе: "Право, подлежащее применению к трансграничным гражданско-правовым отношениям, определяется на основании международных договоров Российской Федерации, настоящего Кодекса, других законов и обычаев, признаваемых в Российской Федерации". В данном варианте функцию разграничения внутренних и трансграничных договоров будет успешно выполнять общая норма, определяющая сферу действия раздела VI "Международное частное право" ГК РФ. В этой ситуации все внутренние договоры, содержащие условие о выборе применимого права, останутся за рамками действия российских норм международного частного права, однако стороны смогут инкорпорировать в свой договор положения иностранного права, используя принцип свободы договора (ст. 421 ГК РФ).

С нашей точки зрения, с учетом истории развития отечественного международного частного права, в ходе которой применение норм международного частного права всегда связывалось с наличием объективного иностранного элемента, более предпочтительным выглядит второй вариант нормативного закрепления распространения возможности коллизионного выбора применимого права только на трансграничные договоры.

Таким образом, использование автономии воли в чисто внутренних договорах ограничено формой инкорпорации положений иностранного права в текст договора. Данное ограничение автономии воли сторон может быть зафиксировано как путем исключения внутренних договоров из сферы действия национальных норм международного частного права, так и с помощью специального правила, определяющего принцип разграничения трансграничных и внутренних договоров.