3.2.7. Анализ критических замечаний в адрес

теории характерного исполнения

Было бы серьезной ошибкой полагать, что теория характерного исполнения является идеальным коллизионным решением, свободным от недостатков. Рассмотрим основные критические замечания, которые были высказаны в адрес этой теории. Сомнениям было подвергнуто практически каждое логическое звено в рассуждениях сторонников теории характерного исполнения.

1. Некорректность ссылок на социологию и экономику. Критики полагают, что социально-экономические аргументы, выдвигаемые в пользу теории характерного исполнения, выглядят совершенно неубедительными. Я. Долингер отмечает, что при покупке сложного технологического оборудования данная экономическая операция имеет для импортирующей страны не меньшее (а может быть, и большее) значение, чем для экспортирующей страны: у первой страны появляется возможность наладить собственный выпуск продукции, обеспечить местный рынок этой продукцией, организовать сбыт продукции на соседних рынках <1158>.

--------------------------------

<1158> Dolinger J. Op. cit. P. 416 - 417.

А. Шнитцер, понимая невозможность отрицать влияние договора на экономику страны-импортера, находил экономическое обоснование в том, что настоящий импорт якобы произойдет только в тот момент, когда импортер перепродаст товар на внутреннем рынке или следующему покупателю в другой стране, но при этом речь будет идти уже об отдельном договоре, подчиненном своему применимому праву <1159>. Данный аргумент выглядит неубедительным, поскольку товар может импортироваться для его долговременного использования (промышленное оборудование) или потребления (в том числе в качестве сырья для производства других более сложных товаров). В этом случае никакой перепродажи непосредственно импортируемого товара не произойдет, что не означает отсутствия социально-экономического эффекта в стране-импортере.

--------------------------------

<1159> Schnitzer A. Die Zuordnung der im internationalen Privatrecht. S. 24 - 25.

Дж. д'Оливейра указывает на то, что вывод теории характерного исполнения о том, что важнее производить, чем потреблять, не основан на реальных достижениях современной экономики. Он считает, что экономика и социология - это не более чем "чревовещательные марионетки" (ventriloquists' dummies) в руках сторонников теории характерного исполнения, которые пытаются таким образом убедить публику в своих предвзятых убеждениях <1160>. Данную точку зрения поддерживает П. Паточи, который считает отсылки к экономике и социологии "явным приукрашиванием" теории (downright window-dressing) <1161>. С. Морс делает вывод о "метафизичности" теории характерного исполнения <1162>.

--------------------------------

<1160> d'Oliveira J. "Characteristic Obligation" in the Draft EEC Obligation Convention. P. 313.

<1161> Patocchi P. Op. cit. P. 132.

<1162> Morse C. The EEC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations. P. 131.

2. Создание необоснованных преимуществ для предпринимателей из развитых стран. Фр. Юнгер пишет о том, что именно та сторона, которая на профессиональной основе поставляет товары, оказывает услуги или осуществляет иное неденежное исполнение является, как правило, экономически более сильной и способна в лучшей степени просчитать все риски и принять меры к их уменьшению: "Предоставляя этим предприятиям дополнительное преимущество в виде применения их права без необходимости дополнительного согласования данного условия, мы еще более усиливаем и без того преимущественную позицию" <1163>. О. Ландо, будучи активным сторонником теории характерного исполнения тем не менее признает, что в скрытом виде в существующем экономическом противостоянии развитых и развивающихся стран (он называет их странами Севера и Юга соответственно) теория характерного исполнения играет в пользу развитых стран, поскольку предприниматели из этих стран чаще выступают в качестве экспортеров, а не импортеров <1164>. Аналогичная критика "политического" характера приводится в работе К. Гонзалеза <1165>.

--------------------------------

<1163> Juenger Fr. Choice of Law and Multistate Justice. P. 59.

<1164> Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles. P. 362 - 363.

<1165> Gonzalez C. Op. cit. P. 50 - 51.

В наиболее жестком ключе формулирует свои критические замечания по данному поводу Дж. д'Оливейра: "Теория, таким образом, разоблачает себя в качестве услужливой и лояльной служанки капиталистического общества (handmaiden of capitalist society), в котором слабая сторона - потребители, работники, страхователи, те лица, которым нужна профессиональная помощь, и др. - оказывается забыта. Концепция характерного исполнения возрождает в международном частном праве "львиные" договоры в пользу сильнейшей стороны, притворяясь при этом нейтральным и объективным методом нахождения привязки договоров к определенным правопорядкам" <1066>. И далее тот же автор отмечает, что теория характерного исполнения, появившаяся в швейцарской доктрине и судебной практике, "является отражением предубеждений швейцарских владельцев гостиниц и производителей часов с кукушкой, предубеждений, которые не разделяются странами, экспортирующими туристов и импортирующими часы с кукушкой..." <1167>.

--------------------------------

<1166> d'Oliveira J. "Characteristic Obligation" in the Draft EEC Obligation Convention. P. 327.

<1167> Ibid. P. 328.

Данная критика теории характерного исполнения была высказана также в отечественной литературе Л.А. Лунцем: "Построение, направленное на то, чтобы обосновать положение, при котором право страны-экспортера должно получить преимущество перед правом страны-импортера, представляется нам искусственным: критерий "производственной оседлости" контрагента по данной сделке одинаково применим как к покупателю, так и к продавцу. Избрать право страны-продавца в капиталистических условиях означает избрать, как правило, право страны экономически более сильной" <1168>.

--------------------------------

<1168> Лунц Л.А. Внешнеторговая купля-продажа. С. 40 - 41.

3. Чисто механический характер действия теории характерного исполнения. П. Паточи отмечает, что, отталкиваясь от совершенно правильной посылки о том, что коллизионные нормы в сфере договорных обязательств должны формулироваться, исходя из анализа особенностей каждого вида гражданско-правовых договоров, в конечном итоге теория характерного исполнения вырождается в единственное коллизионное правило для всех договоров: "Теория находится под воздействием фундаментального противоречия. Она исходит из необходимости определения надлежащего права в соответствии с особенностями, характерными для каждого вида договоров, чтобы в конечном итоге скатиться к одной-единственной презумпции для всех договоров" <1169>. Поэтому итальянский автор полагает, что теория характерного исполнения не имеет никакого отношения к провозглашаемому создателями теории функциональному подходу, основанному на анализе принципов материального права; напротив, теорию характерного исполнения следует считать продуктом "старомодного концептуализма" (product of old-style conceptualism) <1170>.

--------------------------------

<1169> Patocchi P. Op. cit. P. 131 - 132.

<1170> Ibid. P. 133.

Т. де Бур приходит к выводу о том, что утверждение о качественно иной природе коллизионных норм, основанных на теории характерного исполнения, не выдерживает критики: "Ясно, что теория характерного исполнения не имеет ничего общего с функциональной локализацией в привычном смысле. Она не опирается на основные политики в области материально-правового регулирования договоров, не отражает стремление материального права защитить ту или иную сторону договора и, в противоречие с озвученными экономическими и социологическими претензиями, используемые критерии локализации не диктуются оценкой потенциальных интересов" <1171>. Дж. Д'Оливейра прямо говорит о том, что теория характерного исполнения, в действительности, является типичным порождением юриспруденции понятий (Begriffsjurisprudenz) <1172>. Идея о том, что привязка к месту нахождения стороны, осуществляющей характерное исполнение, по своей сути мало чем отличается от любых других привязок, достаточно произвольно берущих за основу одну из внешних территориальных связей договора с правопорядком, встречается и в работах других авторов <1173>.

--------------------------------

<1171> Boer T. de. Beyond Lex Loci Delicti. P. 48. См. также аналогичную критику в другой работе автора: Boer Th. de. The EEC Contracts Convention and the Dutch Courts: a Methodological Perspective // RabelsZ. 1990. Bd. 54. P. 47 - 49.

<1172> d'Oliveira J. Observations Concerning the Preliminary Draft E.E.C. Convention on the Law Appliable to Contractual and Extra-Contractual Obligations // Netherlands International Law Review. 1975. Vol. 22. P. 196.

<1173> Dolinger J. Op. cit. P. 419; Gunst D. A.a.O. S. 100 - 101, 126 - 127 ("В противоположность ее собственным устремлениям к функциональной привязке в своем современном виде теория является столь же "априорной" (aprioristisch), как и привязки к месту исполнения или заключения договора").

4. Необоснованность использования цивилистической классификации договоров для целей коллизионного регулирования. К. Гонзалез отмечает, что гражданско-правовая классификация договоров вовсе не обязательно пригодна для целей коллизионного регулирования договорных обязательств. В один вид гражданско-правовых договоров могут быть включены обязательства с различным набором прав и обязанностей сторон, применительно к которым сложно утверждать о том, что характерное исполнение всегда осуществляет одна и та же сторона. В качестве иллюстрации он приводит пример с издательским договором <1174>.

--------------------------------

<1174> Gonzalez C. Op. cit. P. 52 - 54.

П. Паточи считает ничем не обоснованным то, что при обращении к материальному праву акцент делается на нормах об отдельных видах договоров (так называемой особенной части гражданского права), а не на развитых в более поздний исторический период общих положениях об обязательствах (общей части гражданского права). Образно характеризуя гипертрофированное внимание теории характерного исполнения к классификации гражданско-правовых договоров, автор говорит о том, что "римские формы договоров продолжают править нами из своих могил" (the forms of contract still rule us from their graves) <1175>.

--------------------------------

<1175> Patocchi P. Op. cit. P. 118 - 119.

5. Произвольность вывода о том, что именно неденежное исполнение является характерным для целей коллизионного регулирования договорных обязательств. Д. Гунст обращает внимание на то, что тезис о денежно ориентированном характере современной экономики еще не означает, что преимущественное значение имеет именно неденежное исполнение. Напротив, уплату денег как типичное исполнение, свойственное большинству взаимных договоров, можно расценивать в качестве характерного обязательства <1176>. В подтверждение логической проблематичности выводов теории характерного исполнения Дж. д'Оливейра проводит следующую аналогию: то обстоятельство, что цвет кожи дает возможным разделить людей на черную и белую расы не означает, что с определенных точек зрения не может оказаться желательным сделать акцент на общих чертах всех людей и использовать именно эти признаки в качестве лежащих в основе правовых норм. В связи с этим он делает вывод о том, что мы имеем дело не с реальным определением существа различных видов договоров, а с навязыванием определенной системы ценностей <1177>.

--------------------------------

<1176> Gunst D. A.a.O. S. 116, 122.

<1177> d'Oliveira J. "Characteristic Obligation" in the Draft EEC Obligation Convention. P. 310.

Другие критики обращают внимание на то, что в некоторых случаях именно наличие или отсутствие вознаграждения в денежной форме выступает в качестве основания разграничения некоторых видов гражданско-правовых договоров (отличие купли-продажи от мены, купли-продажи от дарения, аренды от безвозмездной ссуды и т.п.). Возникает вопрос о том, почему данная классификация гражданско-правовых договоров игнорируется теорией характерного исполнения <1178>.

--------------------------------

<1178> Lasok D., Stone P. Op. cit. P. 362.

В некоторых случаях именно сторона, для которой основным является исполнение денежного обязательства, одновременно реализует более сложное исполнение и несет значительную часть рисков. Ярким примером в этом плане являются дистрибьюторский договор и лицензионный договор. В рамках дистрибьюторского договора дистрибьютор несет обязанность по оплате цены полученных товаров, однако одновременно он, как правило, отвечает за маркетинг товаров на определенном рынке и распространение на нем товаров не ниже определенного порогового уровня. Таким образом, именно дистрибьютор берет на себя сложные в исполнении обязанности и несет повышенные риски продажи товара на новых рынках сбыта. Аналогичным образом, в силу лицензионного договора лицензиат несет обязанность по уплате вознаграждения лицензиару, однако одновременно он во многих случаях отвечает за организацию эксплуатации результата интеллектуальной деятельности и его коммерциализацию, неся риски того, что осуществленные затраты не будут покрыты ожидаемым доходом.

К. Гонзалез отмечает, что даже в отношении банальных договоров купли-продажи покупатель может исполнять технически сложные обязанности и принимать на себя существенные риски. Например, по условиям договора именно на покупателе могут лежать обязанности по фрахтованию морского судна или иного средства транспорта, уплате страховых и таможенных платежей и т.п. Во всех случаях на покупателе лежит обязанность организовать процедуру приемки товаров. Используемые формы расчетов могут предполагать выполнение покупателем достаточно сложных обязанностей по открытию аккредитивов, оформлению банковских гарантий и т.п. <1179>.

--------------------------------

<1179> Gonzalez C. Op. cit. P. 57 - 59.

М. Бадыков приводит пример с цепочкой перепродаж одной партии товара. В последнем в этой цепочке договоре между продавцом-посредником и конечным покупателем товара более сложные обязанности будут в действительности лежать на покупателе, которому будет необходимо организовать приемку товара, разгрузку и т.п., в то время как обязанности продавца-посредника будут, как правило, ограничиваться передачей документов на товар <1180>.

--------------------------------

<1180> Badykov M. The Russian Civil Code and the Rome Convention: Applicable Law in the Absence of Choice by the Parties // Journal of Private International Law. 2005. Vol. 1. N 2. P. 273 - 274.

Кроме того, даже если согласиться с тем, что правовые нормы в большей степени регулируют неденежное исполнение, это само по себе не означает, что только должник будет обращаться к таким правовым нормам. Равным образом кредитор в целях определения имеющихся у него средств правовой защиты в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением неденежного обязательства должником будет активно обращаться к правовым нормам, регулирующим именно неденежное исполнение <1181>.

--------------------------------

<1181> Gunst D. A.a.O. S. 120.

6. Неприспособленность теории характерного исполнения для многих разновидностей гражданско-правовых договоров. Теория характерного исполнения не может эффективно действовать для всех гражданско-правовых договоров, если только не используется описанная выше широкая трактовка теории, которая лишает ее значительной части определенности и удобства практического применения. Таким образом, за рамками теории характерного исполнения оказываются потребительские договоры, трудовые договоры и договоры по поводу недвижимого имущества.

Однако и в отношении оставшихся договоров в ряде случаев возникают сомнения в возможности применения к ним теории характерного исполнения. К. Гонзалез приводит следующую классификацию ситуаций, в которых теория характерного исполнения не может дать эффективного результата:

- договоры, каждая из сторон которых осуществляет преимущественно неденежное исполнение (договоры мены, бартерные сделки, предусматривающие обмен товаров на услуги, имущественные права и т.п., договоры о совместной деятельности, договоры о взаимном ведении корреспондентских и т.п. счетов, мировые соглашения);

- договоры, в которых помимо уплаты денежного вознаграждения сторона выполняет также существенные неденежные обязанности (дистрибьюторские договоры, по условиям которых дистрибьютор обязуется осуществлять рекламу и маркетинг товаров, обеспечивать продажи товаров не ниже определенного уровня; издательские договоры, которые предусматривают редакторскую правку рукописи, подготовку верстки, печать и распространение тиража произведения; договоры коммерческой концессии) <1182>;

--------------------------------

<1182> Автор остроумно отмечает в связи с этим, что Римская конвенция говорит только об одном характерном исполнении и в планы разработчиков Римской конвенции явно не входило установление правил, которые фиксировали бы "концепцию более характерного исполнения" (concept of more characteristic performance), то есть позволяли бы из каждого по своему характерного исполнения выбирать одно "более характерное".

- договоры, в которых обе стороны на профессиональной и постоянной основе осуществляют соответствующие коммерческие операции (например, договоры купли-продажи сырьевого товара, который покупатель будет перепродавать дальше по цепочке) <1183>.

--------------------------------

<1183> Gonzalez C. Op. cit. P. 54 - 59.

Один из создателей теории характерного исполнения Фр. Вишер в своей поздней статье, посвященной ответу на прозвучавшую критику теории, признает, что трансграничные договоры, обеими сторонами которых выступают лица, профессионально осуществляющие соответствующие коммерческие операции, очень трудно подвергаются "национализации", то есть прикреплению к одному правопорядку. Фр. Вишер соглашается с тем, что предпочтение в пользу права продавца является лишь "решением затруднительной ситуации" (solution of embarrassment), которое тем не менее имеет хотя бы то преимущество, что обеспечивает определенность и предсказуемость правового регулирования <1184>.

--------------------------------

<1184> Vischer Fr. The Concept of the Characteristic Performance Reviewed. P. 508 - 509.

Очевидно, что теория характерного исполнения также будет неприменима в ситуации, когда на стороне, осуществляющей характерное исполнение, находится несколько лиц из различных стран. В качестве примера подобной ситуации можно привести английское дело Governor and Company of the Bank of Scotland of the Mound v. Butcher <1185>. В данном деле спор возник из договора поручительства, в котором на стороне поручителя выступали два лица, имевших место обычного пребывания на территории Англии и Шотландии, причем обязательства сопоручителей были солидарными. Английский суд пришел к выводу о невозможности обращения к теории характерного исполнения и, использовав принцип наиболее тесной связи, применил шотландское право, поскольку кредитор и должник по основному обязательству (как и один из сопоручителей) имели место нахождения в Шотландии.

--------------------------------

<1185> (1998) EWCA Civ. 1306. Подробнее см.: Plender R., Wilderspin M. Op. cit. P. 202; Wilderspin M. Op. cit. P. 115.

В конечном итоге критики приходят к выводу о том, что теория характерного исполнения мало чем отличается от применявшихся ранее жестких коллизионных норм и также имеет большое количество недостатков. Фр. Юнгер характеризует рассматриваемую теорию в качестве спорного, хотя и во многих аспектах удобного, способа разрубить образовавшийся вокруг коллизионного регулирования договорных обязательств узел проблем (convenient, if arbitrary, tie-breaker) <1186>. П. Най говорит о том, что акцент на применении права продавца, исполнителя и т.п. - это политико-правовое решение (policy decision), которое имеет определенный смысл, однако никак не связано с разумными ожиданиями сторон, принципами материального права и другими функциональными соображениями <1187>. Я. Шультц отмечает, что теорию характерного исполнения нужно рассматривать не более чем в качестве обычного юридико-технического инструмента решения проблемы <1188>.

--------------------------------

<1186> Juenger Fr. Choice of Law and Multistate Justice. P. 59.

<1187> Nygh P. The Reasonable Expectations of the Parties as a Guide to the Choice of Law in Contract and in Tort. P. 334.

<1188> Schultsz J. The Concept of Characteristic Performance and the Effect of the E.E.C. Convention on Carriage of Goods. P. 186 - 187.