2.3. Биржевые и внебиржевые сделки.

Эволюция регулирования организованных торгов

Для внебиржевого рынка не существует биржевых правил, однако это не значит, что на внебиржевом рынке не существует правил и отношений, формирующих как бы внешнюю оболочку, внутри которой совершаются сделки, из которых возникают права и обязанности у участников таких "первичных правоотношений". Основанием для возникновения "первичных правоотношений" на внебиржевом рынке являются так называемые генеральные, или рамочные, договоры, которые заключают между собой участники рынка <1>. Предметом базового договора является "организация сотрудничества сторон в определенной сфере деятельности. Отличительная черта такого сотрудничества состоит в заключении сторонами базового договора договоров-приложений, природа и содержание которых могут быть определены лишь примерно" <2>. Анализ содержания базовых договоров позволяет разделить нормы, формирующие их содержание, на два типа:

--------------------------------

<1> Подобные договоры были рассмотрены в монографии Л.Г. Ефимовой. (см.: Ефимова Л.Г. Рамочные (организационные) договоры. М., 2006). Автор также рассматривал такие договоры (см.: Семилютина Н.Г. Российский рынок финансовых услуг: формирование правовой модели. М., 2005. С. 42 - 45). В работе Н.Г. Семилютиной такие договоры именуются глобальные (генеральные) соглашения.

<2> Ефимова Л.Г. Указ. соч. С. 20.

1) общие нормы, определяющие общий порядок взаимодействия при заключении сделок в соответствии с базовыми договорами (такие нормы, как, например, порядок подтверждения полномочий представителей сторон при заключении сделок); порядок заключения сделок (например, использование информационных систем типа Reuter, обмен электронными документами (сообщениями), порядок обмена подтверждениями о заключенных сделках, иные вопросы взаимодействия, которые стороны намерены соблюдать при заключении разовых сделок);

2) специальные нормы, определяющие содержание заключаемых разовых сделок (договоров приложений).

Нельзя не отметить того, что с точки зрения общей системы построения взаимоотношений сторон правила биржевого и внебиржевого рынка обладают определенными сходными чертами. И в структуре Биржевых правил, и в с структуре договорных отношений на внебиржевом рынке можно выделить нормы, регламентирующие общий порядок взаимодействия, и нормы, определяющие содержание отношений, вытекающих из сделок, заключенных в соответствии с согласованным сторонами общим порядком взаимодействия. Безусловно, Биржевые правила отличает особенность, состоящая в присутствии фигуры организатора торговли - лица, определяющего порядок взаимодействия участников операций на биржевом рынке. При этом организатор торговли не вправе принимать участие в организуемых им операциях. Организатор торговли определяет порядок и условия взаимодействия для участников рынка, оставаясь "непричастным наблюдателем" за соблюдением условий и правил совершения операций на рынке.

На внебиржевом рынке стороны сами определяют для себя то, как они будут действовать (совершать операции) в соответствии с разработанными ими условиями. Таким образом, если Биржевые правила действуют равным образом для всех участников рынка, то участники внебиржевого рынка могут своей волей изменять условия сотрудничества, изменяя порядок заключения сделок и их условия, приспосабливаясь к ситуации на рынке.

С учетом того что участники рыночных отношений на внебиржевом рынке имеют склонность к самоорганизации, а двусторонние рамочные договоры в принципе обладают весьма сходными чертами, профессиональные объединения участников как на международном рынке, так и на национальных рынках предпринимают усилия в направлении стандартизации и универсализации двусторонних договоров, на основании которых заключаются сделки. Примерами подобного рода стандартизированных договорных норм, существующих на отечественном рынке РЕПО <1>, могут служить, в частности, следующие:

--------------------------------

<1> Применительно к операциям РЕПО примечательно то, что Закон о рынке ценных бумаг содержит отсылки к стандартам внебиржевого рынка. Так, в п. 19 ст. 51.3 Закона предусматривается, что в случаях, когда стороны "намерены заключить более одного договора РЕПО, порядок заключения указанных договоров, а также их отдельные условия могут быть согласованы сторонами посредством заключения между ними генерального соглашения (единого договора) и (или) определены правилами организаторов торговли на рынке ценных бумаг, правилами фондовой биржи и (или) правилами клиринга". Таким образом, как следует из п. 19 ст. 51.3 Закона о рынке ценных бумаг, отношения сторон по договору РЕПО могут одновременно регулироваться:

- самим договором РЕПО;

- условиями генерального соглашения (единого договора), заключенного сторонами;

- правилами организатора торговли (фондовой биржи) и (или) правилами клиринговой организации;

- примерными условиями договора РЕПО, разработанными для данного договора саморегулируемыми организациями на рынке ценных бумаг и опубликованными в печати и размещенными в сети Интернет.

При этом Закон о рынке о ценных бумаг по понятным причинам не определяет порядка применения (приоритета в применении) перечисленных документов применительно к конкретному случаю. Таким образом, механизм применения норм перечисленных выше документов имеет большое значения для сторон, поскольку отсутствие такого механизма ведет к возникновению неопределенности и непредсказуемости в применении правил. Возможные механизмы применения правил СРО и правил организаторов торговли к отношениям сторон по договорам РЕПО приведены в приложении 1.

- базисные условия совершения и исполнения сделок РЕПО с государственными ценными бумагами Российской Федерации на организованном рынке ценных бумаг (далее - Базисные условия); основанием для разработки Базисных условий послужило то, что Положение о порядке заключения и исполнения сделок РЕПО с государственными ценными бумагами Российской Федерации, утв. Банком России от 25.03.2003 N 220-П <1> (далее - Положение N 220-П), определяло категорию "базисные условия" (п. 2.3.22), а также условия, при которых Базисные условия могли бы применяться (п. п. 4.7, 7.11, 8.9, 10.4 Положения N 220-П);

--------------------------------

<1> Нормативные акты по банковской деятельности. 2003. Вып. N 7.

- форму Генерального соглашения об общих условиях совершения сделок купли-продажи ценных бумаг с обязательством обратной продажи-выкупа, разработанную СРО НФА (далее - Генеральное соглашение НФА); на сайте НФА http://www.repo-rus.ru/index.php?page=law представлена версия Генерального соглашения НФА от 07.10.2007.

Помимо названных выше документов, стандартизирующих порядок заключения, а также условия сделок РЕПО, в числе документов, стандартизирующих условия совершения отдельных видов финансовых операций, следует также назвать:

- Стандарты работы на внутреннем валютном и денежном рынке, разработанные в рамках Национальной валютной ассоциации (далее - Стандарты НВА); Стандарты размещены на сайте НВА (http://www.nva.ru/nva/documents/shared/rules/show);

- Стандартная документация для срочных сделок на финансовых рынках, разработанная в 2009 г. Ассоциацией Российских банков (АРБ), НВА и НАУФОР (далее - Стандартная документация).

Стандартная документация была опубликована в виде самостоятельного издания Ассоциации российских банков (АРБ), Национальной валютной ассоциации (НВА) и Национальной ассоциации участников фондового рынка (НАУФОР).

Практическое применение разработанных стандартов заключается в том, что используемые в стандартных формах формулировки и условия могут включаться в двусторонние (рамочные) соглашения, заключаемые участниками рынка. Тогда "стандартная" норма становится нормой двустороннего договора, ничем не отличаясь от иных норм договоров, согласованных сторонами.

Таким образом, применительно к стандартам речь, по существу, идет о разработке единообразных (модельных) условий двусторонних договоров участников рынка. Исключение из перечисленных выше норм составляют лишь Базисные условия, которые содержат в себе условия, обеспечивающие возможность их непосредственного применения при условии включения такого условия в заключаемую на торгах сделку в порядке, предусмотренном правилами торгов.

Такая возможность вытекает из следующего:

во-первых, в Положении N 220-П содержится указание на возможное применение Базисных условий;

во-вторых, в самих Базисных условиях определяется порядок, соблюдая который, стороны могут договориться о применении Базисных условий к заключаемой ими сделке; в соответствии с п. 2.6 Базисных условий "стороны РЕПО заявляют о применении к сделке настоящих Базисных условий и об их обязательности для себя путем ссылки на них в заявке РЕПО и подтверждении РЕПО при заключении РЕПО";

в-третьих, Регламент проведения операций в системе электронных торгов по сделкам с государственными и иными ценными бумагами предусматривает для участника возможность включить в заявку РЕПО (подтверждение РЕПО) условие о применении Базисных условий (п. 8.29 Регламента).

Подводя итог опыту стандартизации договорных условий, представляется возможным сделать следующие выводы. Во-первых, проведенная работа может иметь своим результатом документ, содержащий обобщенный и уточненный опыт формулировок договорных условий участников рынка. Практическое значение такого документа состоит прежде всего в том, что он полезен для участников, поскольку помогает совершенствовать договорную базу, на основании которой строятся двусторонние отношения на внебиржевом рынке. Кроме того, разработанные стандартные формы могут, в случае необходимости, при разрешении споров более точным образом толковать положения заключенных сторонами договоров и, таким образом, способствовать объективному и обоснованному вынесению решений юрисдикционных органов.

Не умаляя значения результата работы по стандартизации, отмеченного в качестве "первого итога", следует отметить, что в качестве иного ("второго") результата может быть разработка документа, в котором сформулированы готовые формулы договоров (разовых сделок), для применения которых участникам достаточно указать выбранный ими вариант сделки и указать предмет, цену и срок исполнения сделки, поскольку условия сделки уже сформулированы в стандартных формах <1>. Такой результат, безусловно, представляет собой более высокий уровень стандартизации, который сможет позволить участникам рынка более интенсивно осуществлять операции на рынке, не тратя время на отработку формулировок сделок. Однако в любом случае речь может идти лишь о выработке типовых условий двусторонних договоров.

--------------------------------

<1> Подобная практика применяется Международной торговой палатой, опубликовавшей перечень обычаев делового торгового оборота, известного как ИНКОТЕРМС.

Таким образом, типизация стандартных условий заключаемых сделок изначально была характерна для биржевого рынка. "Первейшее значение приобретает возможность совершать операции быстро, не останавливаясь на деталях договорных отношений. Только тогда можно реагировать на меняющуюся конъюнктуру биржевого рынка" <1>. Развитие научно-технического прогресса, интенсивность операций на финансовом рынке привели к тому, что внешне биржевой и внебиржевой рынок стали похожими друг на друга. Тем не менее кажущееся сходство представляет собой лишь только внешнюю сторону дела.

--------------------------------

<1> Бак И.С. Биржа на Западе и в СССР. СПб., 1926. С. 37.

В отличие от таких стандартных условий Биржевые правила, разработанные организатором торговли, являются в равной степени обязательными для всех участников торгов без исключения. Такая особенность организации торговли, практически уравнивающая всех участников торгов в отношении условий, на которых осуществляется торговля биржевым товаром, является одним из условий и одной из причин того, что цена на биржевой товар, формируемая на таком рынке, отражает объективное состояние рынка, соотношение между спросом и предложением. "Приходя" на классический биржевой рынок, участник торгов направляет заявку на покупку или на продажу, адресуя ее любому другому из участников торгов. При этом ему заранее известны условия, на которых он приобретет или продаст биржевой товар. Такой подход, с одной стороны, обеспечивает максимально объективное представление о состоянии рынка на данный момент времени, но с другой - имеет своим следствием явление, именуемое биржевой спекуляцией <1>.

--------------------------------

<1> Безусловно, общепризнанным является факт, что биржа всегда являла и продолжает являть собой поле для спекуляции. Применительно к отечественному рынку подробный анализ и примеры спекулятивных операций приведены в работе Л.И. Петражицкого (см: Петражицкий Л.И. Акции, биржевая игра и теория экономических кризисов. СПб., 1911. Т. 1). Тем не менее "курсы бумажных ценностей, устанавливаемых на бирже, приобретают значение цифрового выражения мнения этого обширнейшего рынка о доходности и об имущественном положении их эмитентов" (Бак И.С. Указ соч. С. 47).

За время развития финансовых рынков совершенствование технологии совершения операций благодаря использованию компьютерных технологий привели к стиранию граней между биржевым и внебиржевым рынками. В арсенале технологий совершения биржевых операций появилась возможность заключения сделок не только в "анонимном" режиме, но и путем заключения сделок в так называемом переговорном режиме, когда две стороны имеют возможность согласовывать условия сделки в процессе биржевых торгов. Выше (на примере Базисных условий <1>) уже отмечалась возможность использования стандартов внебиржевого рынка для определения порядка проведения расчетов по сделкам, заключенным на бирже.

--------------------------------

<1> Речь идет о Базисных условиях совершения и исполнения сделок РЕПО с государственными ценными бумагами Российской Федерации на организованном рынке ценных бумаг, разработанных НФА в 2004 г., которые могут применяться участниками рынка при заключении сделок РЕПО.

Использование компьютерных технологий и развитие услуг, оказываемых на финансовых рынках, привели к видоизменению внешнего облика биржи. Прежде всего изменился облик того, что именуют "биржевым собранием". Вместо шумных залов, наполненных жестикулирующими представителями участников торгов, современная биржа представляет собой скорее компьютерный зал, а точнее - сеть, объединяющую в рамках виртуального биржевого зала участников, территориально находящихся в разных частях страны, континента или даже мира.

Использование компьютерных технологий оказало влияние на порядок проведения биржевых торгов. Благодаря использованию компьютеров расширились границы биржи, торги вышли за пределы зала биржевых торгов, точнее, зал биржевых торгов расширился, включив в себя удаленные рабочие места, не меняя, однако, существа проводимых на бирже операций <1>.

--------------------------------

<1> В начале XX в. Г.Ф. Шершеневич выделял следующие признаки биржевой сделки:

во-первых, "биржевая сделка заключается в биржевом собрании";

во-вторых, "биржевая сделка должна быть заключена постоянными посетителями, принадлежащими к членам биржевого собрания";

в-третьих, "на бирже имеет место оптовая торговля, а потому немыслимо, чтобы на бирже заключались сделки какого угодно размера, на какую угодно стоимость";

в-четвертых, "биржевые сделки отчаются своеобразностью порядка их заключения. При значительном одновременном скоплении спроса и предложения соотношение его определяется обыкновенно путем громкого вызова, обращаемого непосредственно или через маклера к толпе" (См.: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права: В 4 т. СПб., 1908. Т. II. С. 558 - 560).

Использование удаленных рабочих мест и компьютерных технологий позволили участнику торгов не только самому совершать операции, но и включить в сеть клиента - инвестора. В данном случае речь идет о таком явлении, как дезинтермедиация, которое представляет собой предоставление инвестору непосредственно совершать операции на биржевом рынке как бы "без посредничества" участника торгов. Однако с юридической точки зрения участником торгов является только участник торгов, которому предоставлен доступ к участию в торгах на основании и в соответствии с Правилами членства данной биржи. Однако технически участник торгов предоставляет своему клиенту - инвестору возможность "видеть" то, что происходит на бирже, и вводить заявки. При этом заявки вводятся от имени участника торгов, участие клиента в биржевых торгах носит чисто виртуальный технический характер, поскольку за последствия действий клиента (возникшие в результате заключения биржевых сделок права и обязанности) перед биржей и другими участниками торгов будет отвечать только участник торгов. Безусловно, между клиентом и участником торгов также существуют договорные отношения, которые, однако, "не видны" ни бирже, ни другим участникам торгов, для которых контрагентом выступает исключительно участник торгов, а не его клиент, который ввел заявку со своего компьютера.

Возможности использования компьютерных технологий предоставили участнику торгов оказывать услуги значительному числу клиентов - инвесторов, превращаясь для них в своего рода "мини-биржи", а участник торгов превращался для своих клиентов в организатора торгов, не являясь таковым по сути и обращаясь к услугам биржи в случае необходимости "закрыть" образовавшееся сальдо из неудовлетворенных заявок клиентов.