2.3. Практика мцуис в части применения

статьи 25 Вашингтонской конвенции

При принятии решения о своей компетенции рассматривать заявленный в МЦУИС иск арбитраж исходит из того, что при передаче спора для разрешения в МЦУИС необходимо согласие спорящих сторон - арбитражное соглашение. При этом предполагается, что если достигнуто арбитражное соглашение о передаче спора в МЦУИС, то, следовательно, стороны придают сложившимся между ними отношениям характер инвестиционных отношений, т.е. отношений, непосредственно связанных, как указано в Вашингтонской конвенции, с инвестициями.

Соглашение о передаче спора в МЦУИС является обязательным условием для заявления иска в МЦУИС и признания Центром своей компетенции решать данный инвестиционный спор. Однако из ст. 25 Вашингтонской конвенции не вытекает, что стороны обладают абсолютной свободой в выражении своего согласия подчинить спор МЦУИС. Из правил арбитражной и примирительной процедуры, действующих в рамках МЦУИС, следует, что МЦУИС может не согласиться с участниками спора и признать, что спор лежит за рамками его юрисдикции. Он может это сделать как по заявлению одной из спорящих сторон, так и по собственной инициативе.

В зависимости от того, как широко дается определение понятия "иностранные инвестиции" в национальном законодательстве, зависит толкование основного понятия Вашингтонской конвенции "инвестиционные споры" в Вашингтонской конвенции. В интересах обеспечения защиты иностранных инвестиций, а также интересов государства, участвующего в споре, представляются важными следующие подходы к определению иностранных инвестиций в национальном законодательстве.

Для государств, участвующих в Вашингтонской конвенции, имеет значение не столько подчинение возможно более широкого круга отношений действию законодательства об инвестициях, сколько точное определение круга лиц, подпадающих в сферу защиты. Именно эти лица как лица, связанные с конкретным правоотношением, определяемым как инвестиционное правоотношение, или инвестиция, осуществленная этим лицом, получают правовую защиту в соответствии с условиями Вашингтонской конвенции.

Недостатки национального законодательства в части определения понятия "иностранные инвестиции" привели к случаям, когда стороны в инвестиционном споре и арбитражный орган - МЦУИС по-разному понимали, какие споры относятся к категории инвестиционных споров. В результате того, что в национальном законодательстве существует разное толкование понятия "инвестиции", МЦУИС столкнулся с проблемой признания недействительной, а точнее, недействующей (что в английском праве соответствует понятию "фрустрации" или "тщетности") арбитражной оговорки. Это были случаи, когда МЦУИС не считал арбитражное соглашение достигнутым в связи с отсутствием связи спорных отношений с иностранными инвестициями.

Одной из причин возникновения указанных трудностей было также и то, что процедуры разрешения инвестиционных споров, предусмотренные Вашингтонской конвенцией, могли применяться только в том случае, если государство - сторона в споре и государство инвестора являлись участниками Вашингтонской конвенции. Для устранения этого препятствия был подписан Дополнительный протокол к Вашингтонской конвенции, расширивший сферу ее применения.

Дополнительный протокол к Вашингтонской конвенции, известный под названием "Дополнительные средства разрешения инвестиционных споров" (Additional Facility Rules), включал в себя Правила процедуры, которые применялись в том случае, когда оказывалось невозможным применить процедуры разрешения инвестиционных споров, предусмотренные Вашингтонской конвенцией, в силу того, что либо государство, участвующее в споре, либо государство инвестора не являлось участником Вашингтонской конвенции.

В соответствии со ст. 2 указанных Правил Секретариат МЦУИС может принимать решение о подчинении спора между государством и лицом другого государства юрисдикции МЦУИС, если спор решается на основе Правил дополнительных процедур, относящихся к одной из следующих категорий: 1) примирительная и арбитражная процедура разрешения правовых споров, возникающих непосредственно из инвестиций, не попадающая в сферу компетенции Центра в силу того, что или государство, участвующее в споре, или государство, чей гражданин или юридическое лицо, участвующее в споре, не является Договаривающейся Стороной в Вашингтонской конвенции; 2) примирительная и арбитражная процедура разрешения правовых споров, не попадающих в сферу компетенции МЦУИС в силу того, что отношения, являющиеся предметом спора, не связаны напрямую с инвестициями. При этом одна из сторон в споре (государство, участвующее в споре, или государство, чей гражданин или юридическое лицо участвует в споре) является Договаривающейся Стороной в Вашингтонской конвенции; 3) процедура, связанная с установлением фактов.

Не все трудности, связанные с применением ст. 25 Вашингтонской конвенции, с принятием Дополнительного протокола к Вашингтонской конвенции, были разрешены. Практика МЦУИС свидетельствует о том, что стороны в различной форме выражают свою волю о подчинении спора МЦУИС. Иногда согласие сторон подчинить спор МЦУИС принимает форму условия договора, заключаемого государством с инвестором, в котором присутствует соглашение сторон об обращении только к арбитражной процедуре МЦУИС (AGIP v. Congo. Award, 30 November 1979) <1>, в других случаях арбитражное соглашение, достигнутое между сторонами, предусматривает обращение к арбитражной или примирительной процедуре (MINE v. Guinea. Award, 6 January 1988) <2>. В третьих случаях арбитражное соглашение предусматривает согласие на обращение к МЦУИС без указания, в каком порядке (путем обращения к арбитражной или примирительной процедуре) будет рассматриваться спор. Эти формы арбитражного соглашения, как правило, не вызывали сомнения в подчиненности спора МЦУИС. Вопросы возникали в случае, если в двусторонних международных соглашениях о взаимном поощрении и защите капиталовложений предусматривались аналогичные формы достигнутого соглашения.

--------------------------------

<1> ICSID Reports. Vol. 1. P. 313.

<2> ICSID Reports. Vol. 4. P. 67.

В двусторонних международных соглашениях о взаимном поощрении и защите капиталовложений, заключаемых по типовому соглашению германской модели, предусматривается согласие государства на разрешение спора в МЦУИС в соответствии с арбитражной процедурой (ст. 8 Соглашения между Данией и Турцией 1990 г.); или в соответствии с арбитражной или примирительной процедурой, предусмотренными в Вашингтонской конвенции, как, например, в соглашениях, заключенных по типовому соглашению, принятому в Нидерландах (ст. 9 Соглашения Нидерландов с Нигерией 1992 г.); или в соответствии с арбитражной или примирительной процедурой, но с добавлением, что "в случае разногласия в отношении выбора надлежащей процедуры физическому или юридическому лицу, чьи права были нарушены, предоставляется право выбрать соответствующую процедуру" (как, например, в ст. 8 Соглашения Великобритании с Бангладеш 1980 г.).

В некоторых международных соглашениях просто не содержится упоминания о процедуре разрешения инвестиционных споров. В практике МЦУИС и в этих случаях стороны обычно не оспаривают факт наличия арбитражного соглашения или его действительность. Отмечен случай оспаривания стороной арбитражного соглашения, содержащегося в законе об иностранных инвестициях участвующего в споре государства. Так, содержащаяся в Законе N 43 "Об иностранных инвестициях в Египте" 1974 г. норма о рассмотрении инвестиционных споров "в соответствии с положениями Вашингтонской конвенции" (ст. 8) не рассматривалась государством Египта как арбитражное соглашение, поскольку не содержала указания на то, какая процедура (арбитражная или примирительная) подлежит применению. В решении Арбитражной комиссии при этом подчеркивалось, что "в Вашингтонской конвенции не указано, что согласие стороны подчинить спор юрисдикции МЦУИС должен обязательно содержать указание на соответствующую процедуру, применяемую при разрешении спора". Конвенция позволяет сторонам при достижении согласия на обращение в МЦУИС самим договориться о том, какая будет применения процедура разрешения спора". (SPP v. Egypt. Award, 27 June 1990 <1>). Основанием для принятия такого решения были: п. 2 ст. 28 (о примирительной процедуре), п. 2 ст. 36 (об арбитражной процедуре) и п. 2 ст. 25 (о примирительной или арбитражной процедуре).

--------------------------------

<1> Foreign Investment Law Journal. 1991. N 2. P. 515.

Таким образом, хотя арбитраж МЦУИС и не принял во внимание возражение Египта, что в качестве формы выражения согласия на подчинение спора МЦУИС следует рассматривать соглашение о процедуре разрешения спора, для того чтобы избежать возможного оспаривания стороной арбитражного соглашения, целесообразно следовать принятой модели арбитражных соглашений о порядке разрешения инвестиционных споров: "Стороны выражают согласие следовать процедуре примирения, предусмотренной Вашингтонской конвенцией или дополнительными средствами разрешения инвестиционных споров, а в случае если разногласия не будут устранены в течение срока, указанного в отчете Примирительной комиссии, - обратиться в арбитраж".