83.Чиквашвили, Ш. Д. Спорные проблемы семейного законодательства / Ш. Д. Чиквашвили // Проблемы гражданского, семейного и жилищного законодательства. – М., 2005.

84.Шершеневич, Г. Ф. Учебник русского гражданского права

/Г. Ф. Шершеневич. – Казань, 1905.

85.Юркевич, Н. Г. Брак и его правовое регулирование: автореф. дис. … д-ра юрид. наук / Н. Г. Юркевич. – М., 1967.

86.Юркевич, Н. Г. Заключение брака по советскому праву

/Н. Г. Юркевич. – Минск, 1965.

87.Юркевич, Н. Г. Советская семья / Н. Г. Юркевич. –

Минск, 1970.

88.Яковлев, А. М. Социальная структура общества и право

/А. М. Яковлев. – М., 2009. (Гл. 7: Социология семьи и право).

III. Правоотношения родителей, детей, попечителей

Наибольшую проблемность и одновременно креативную составляющую содержат несколько аспектов темы: основания возникновения правоотношений между родителями и детьми, правовой статус первых и вторых, споры о детях, меры защиты интересов детей и меры ответственности родителей и других попечителей за их ненадлежащее воспитание; установление и отмена усыновления, договор как основание опеки (попечительства) ребенка.

Родительство в браке, наряду с обычными юридическими технологиями, регулируется и весьма специфической презумпцией отцовства («отцом ребенка, рожденного в браке, является муж матери»). Она восходит к римскому частному праву (где сопровождалась также «вдовьим сроком» – запретом на брак на определенное время после смерти мужа). Ее опровержение осуществляется только в судебном порядке. По этому поводу ряд цивилистов высказывают сомнение: в порядке исключения (в случаях, когда отцовство исключено по умолчанию, например, при отбывании мужем наказания в виде лишения свободы на срок более года) презумпция не должна действовать. Следует

28

также подумать, не целесообразно ли предоставить супругам право преодолеть ее соглашением.

Второй неочевидной и креативной «композицией» является проблема родительства при применении вспомогательных репродуктивных технологий: тайна донорства (как ее обеспечить и оптимальна ли ответственность за ее разглашение третьими лицами); возможно ли и должно ли применение донорского материала без согласия мужа или его применение на основании соглашения пациентки и донора (природа этого соглашения, его содержание); юридическая природа и содержание договора о суррогатном материнстве, набор разумных требований к будущей суррогатной матери (состояние здоровья, замужество и т. д.), возможность «заказа» ребенка фактическими супругами, одним лицом (мужчиной или женщиной).

Однако пик проблемности традиционно приходится на внебрачное родительство. При этом законодатель исходит из очевидности материнства и неочевидности отцовства. Впрочем, первое опровержимо, а второе – доказуемо. Процедура добровольного признания отцовства рождает следующие вопросы: значение признания в период беременности женщины; основания к отказу в даче согласия органа опеки и попечительства предполагаемому отцу на односторонний акт признания отцовства в административном порядке; диспозитивность или императивность правила о фиктивной записи отцовства; основания, предмет и средства доказывания по делам об установлении отцовства; отцовство недееспособного мужчины; роль генетической экспертизы (генной дактилоскопии), возможность ее назначения при отсутствии даже косвенных доказательств отцовства; основания установления факта отцовства умершего лица (соотношение с исковым делом, то есть спором о праве); правомерность и целесообразность ограничения лично-правового статуса отца, признанного таковым в принудительном (судебном) порядке; возможность отказа в иске предполагаемому отцу, если это не соответствует интересам ребенка, в том числе в случае, когда ребенок полагает своим отцом мужа матери, проживал в условиях благополучной семьи.

29

Значительный и самостоятельный интерес представляет история законодательства о статусе внебрачных детей и внебрачном родительстве (и материнстве, и отцовстве), в том числе и законодательные решения XX в., которые колебались от провозглашения принципа равенства прав детей независимо от обстоятельств их рождения (1917 г.) до возврата к позиции незаконнорожденного ребенка (1944–1967 гг.). При этом более либеральное законодательство 1968–1995 гг., тем не менее, содержало ограничения судебного установления отцовства, введя перечень основания для удовлетворения иска (совместное проживание и ведение общего хозяйства, совместное воспитание, совместное содержание, признание отцовства).

Правовой статус родителей относительно определен в законодательстве. Однако есть проблемы и дискуссионные элементы: правомерно ли фиксировать единство права-обязанности родителей по воспитанию ребенка (оправданно ли это теоретически и имеет ли такой подход практическое значение); следует ли дифференцировать статусы родителя, с которым ребенок проживает постоянно, и отдельно проживающего родителя; целесообразно и справедливо ли закрепить в законе презумпцию преимущественного права матери на оставление у нее малолетнего ребенка (до 1 года, 3, 5 лет…) при раздельном проживании родителей, в том числе вследствие расторжения брака. Не вполне четко прописана в законодательстве также роль органов опеки и попечительства при разрешении споров о детях. Обратите также внимание на участившиеся случаи временного отобрания указанными органами ребенка у родителей, не ведущих очевидный асоциальный образ жизни.

Анализируя правовой статус ребенка, следует сконцентрировать внимание на нескольких вопросах: точна ли дефиниция понятия «ребенок» в семейном законе, соответствует ли она международно-правовому стандарту; правомерно ли говорить об обязанности ребенка подвергнуться воспитательному воздействию родителей (иных попечителей), или в силу возрастной недееспособности (тем более малолетства) категория обязанности к нему неприменима; должны ли коррелировать возрастные градации (6, 10, 14, 16, 18 лет) в семейном и гражданском

30

праве; логичен и обоснован ли перечень возможностей ребенка 10 и 14 лет; как соотносятся статусы несовершеннолетних родителей и их родителей.

Традиционно мерой ответственности родителей за ненадлежащее воспитание ребенка считается лишение или ограничение родительских прав. Следует подумать о более широком подходе, например, не исключать квалификации оставления ребенка у одного из родителей или передачи ребенка от одного родителя к другому, а также другим близким родственникам в качестве специфической меры ответственности. Поскольку последняя возможна только за виновное поведение (безвиновные обстоятельства, даже обусловленные владением источником повышенной опасности, мы полагаем мерами защиты интересов третьих лиц, а не мерами ответственности), следует подумать о правомерности включения в основания лишения родительских прав фактов хронического алкоголизма и наркомании и переноса данных фактов в институт ограничения родительских прав. Кроме того, определенную сложность представляет вопрос дифференциации ограничения родительских прав как меры защиты и как меры ответственности.

Поскольку правоотношения усыновления формально-юриди- чески приравниваются к родительским, представляют интерес все аспекты неизбежной дифференциации тех или иных элементов статуса родителей и усыновителей, в том числе в части оснований к отмене усыновления (на проблему фиктивного усыновления мы обратили внимание в разделе I при аналитике фиктивности в семейно-правовой сфере). В определенном смысле можно констатировать, что сумма оснований к отмене усыновления равна сумме оснований к лишению родительских прав и ограничению в родительских правах, кроме случая «добровольного отказа от усыновления» по уважительной причине (например, в связи с резко ухудшимся состоянием здоровья усыновителя). Как известно, родители отказываться от своих прав не могут (кроме опосредованного варианта – отказа матери забрать ребенка из медицинского учреждения после родов). Это, кстати, порождает дополнительный вопрос о целесообразности такого запрета: не лучше ли предоставить право родителю

31

добровольно отказаться от ребенка, нежели ждать, когда сформируются основания к лишению родительских прав и ребенку будет нанесен вред.

В связи с принятием нового законодательства об опеке внесены существенные изменения в СК РФ, региональные норма- тивно-правовые блоки и собственно в конструирование отношений по опеке и попечительству. Если ранее основанием возникновения первых являлся административно-правовой акт, а иных попечительских отношений (приемного родительства, патроната и др.) – договор, то теперь, во-первых, все разнообразие квазиродительской заботы о детях «обнимается» конструкцией опеки (попечительства), из которых, во-вторых, собственно опека (в узком смысле) также может быть основана на договоре, к которому, впрочем, прилагается и административно-правовой акт. При этом по-прежнему не вполне ясным остаются правовое положение монастырских приютов, комплексного приемного родительства в виде «семейных детских домов», шефства над трудными подростками воинских частей и т. д. В дискуссионном поле остается и вопрос о природе договоров опеки и попечительства, хотя, к сожалению, просматривается тенденция к отождествлению гражданско-правовых договоров об опеке пожилых лиц и инвалидов и семейно-правовых договоров об опеке над детьми. Между тем очевидно, что и цели, и основания, и фактическое содержание, и субъектный состав у них различный.

Обратите также внимание на совершенно исключительное явление – фактическое воспитание. С одной стороны, конечно же, такой формы заботы о ребенке в юридическом смысле нет, однако, с другой стороны, СК РФ (гл. 15) предусматривает право фактических воспитателей, длительное время заботившихся о ребенке, при определенных условиях рассчитывать на алименты (материальную поддержку) от своих совершеннолетних фактических воспитанников. Этот имущественно-правовой «маневр» СК РФ свидетельствует о косвенном юридическом признании данного типа личных семейных отношений. Таким же образом можно квалифицировать и ситуацию с участием мачехи (отчима) – пасынка (падчерицы).

32