уведомления об уступке конкретного денежного требования определенному лицу — данному финансовому агенту, исходит, таким образом, из применения открытого факторинга. Вследствие этого должнику предоставлено право получить от финансового агента доказательства о переуступке ему требования, которое должник обязан

оплатить.

В обязанность должника входит производство фактору оплаты задолженности в том случае, если ему ничего не известно о каких-либо иных преимущественных правах третьих лиц (ст. 8). Должник, которому фактор адресует свое денежное требование, может, однако, противопоставить фактору свои претензии, обусловленные договором поставки (выполнения работ или услуг и др.). В то же время Конвенция позволяет фактору не возвращать суммы, уплаченные ему должником, при условии, что последний может получить их с самого поставщика (п. 1 ст. 10). При этом следует иметь в виду, что должник может потребовать от фактора возврата сделанного ему платежа, если последний не исполнил своего обязательства перед поставщиком или осуществил выплату денежного требования, зная, что у должника имеются претензии к клиенту (поставщику) (п. 2 ст. 10).

Договор о факторинге может включать уступку не только денежного требования, но и иных прав, которыми обладает клиент (поставщик), включая преимущества, возникающие из оговорки о сохранении за продавцом права собственности на товары до их полной оплаты или иных способов обеспечения исполнения обязательств применительно к поставщику.

Актуальность совершенствования правового регулирования рассматриваемых отношений, в том числе и международно-правовыми средствами, подтверждается тем, что в рамках Комиссии по праву международной торговли ООН (ЮНСИТРАЛ) также ведутся работы по подготовке унифицированного документа, касающегося уступки финансового требования в международной торговле.

§ 7. Договор франчайзинга (франшиза)

Договор франчайзинга (франшизинга, или франшиза) так же, как и в предыдущих двух случаях, терминологически вошел в научный и деловой оборот России, по существу, в последнее десятилетие. Однако в российском законодательстве благодаря принятию нового Гражданского кодекса легальное обозначение данного вида осуществляется посредством иного наименования, сходного с тем, которое используется, например, во Франции, — коммерческая концессия (concession commerciale).

Таким образом, с юридически формальной точки зрения в частное право России введен новый договорный институт, который применяется в предпринимательской деятельности (ст. 1027 ГК РФ). Наименование же «франчайзинг», или «франшиза», известно больше англосаксонскому праву (оно появилось в прошлом веке в США).

Распространение его в международном хозяйственном обороте позволило создать и обеспечить

безупречное функционирование целой сети торгово-производственных домов, предприятий гостиничной индустрии, автомобильного и иного сервиса и т.д., объединяемых «общей маркой» и разбросанных по всему миру.

Достаточно упомянуть ставшие привычными, кстати, и для урбанистического ландшафта России фирмы и компании общественного

питания: «МакДоналдс», «Пицца Хат», «Баскин Робинс», отели «Хилтон», «Карлтон», «Шератон», прачечные и химчистки «Мартини», автозаправочные и сервисные станции «Шелл», центры обслуживания «Мерседес», «Фольксваген», «Вольво», «Сааб», «Мицубиси», «Опель» и пр., компанию телекоммуникаций «Би Лайн», магазины «ИКЕА» и т.п.

Договор франчайзинга представляет собой долгосрочный договор, в силу которого сторона, предоставляющая франшизу (правообладатель), обязуется за вознаграждение последовательно осуществлять поставки товаров и оказывать определенные услуги, передавать опыт, знания, навыки в хозяйственной деятельности, а также наделять другую сторону (пользователя) правом использования комплекса исключительных прав в отношении объектов интеллектуальной собственности. Поскольку предоставление со стороны правообладателя пользователю исключительных прав интеллектуальной собственности является основным обязательством, определяющим особенности договора, этот договор часто рассматривается как разновидность лицензионных договоров. Он, как было отмечено, заключается большей частью с целью создания новых хозяйственных комплексов (магазинов, ресторанов, гостиниц и т.п.), расширения сети рынков сбыта товаров и услуг под фирменным наименованием правообладателя. Это отличает его от обычных лицензионных договоров, которые позволяют лицензиату использовать некоторые отдельные объекты охраны промышленной или интеллектуальной собственности (изобретение, полезную модель, товарный знак, литературное произведение, компьютерные базы данных и другие охраняемые объекты), права на которые принадлежат собственнику данного новшества.

Иногда в литературе указывается, что договор коммерческой концессии более предпочтителен для использования в коммерческой жизни, нежели, например, создание дочерних предприятий за границей. Однако с этим трудно согласиться. Дело как раз в том, что перечисленные выше «монстры» мирового бизнеса предоставляют франшизу (коммерческую концессию) в наиболее «отработанном» варианте именно своим предприятиям, которые созданы либо со 100-процентным, либо с преобладающим собственным участием. Подобное обеспечивает им экономический и юридический контроль за деятельностью в целом созданного в данной стране заведения, действующего под известной в мире маркой, а также в части осуществления получателем исключительных прав и конкретных правомочий по франшизе.

В настоящее время, поскольку международно-правовых средств регулирования в данной сфере общественных отношений не существует, определенные их элементы регулируются с помощью национально-правовых инструментов, а также с использованием рекомендательных норм, выработанных в рамках международных организаций и органов.

Франчайзинг, как правило, действует в двух основных формах: производственного и торгового франчайзинга, хотя специальная литература различает еще два вида — «сбытовой» и «в сфере обслуживания». Производственный франчайзинг используется изготовителями для расширения продаж своих изделий. Лицензиат уступает право сбыта своего товара (или группы изделий) на определенный срок и (или) на определенной территории. Зачастую договор франчайзинга подобного рода имеет все признаки договора об исключительной продаже. Тем не менее и в этом случае правообладатель

имеет возможности сохранять за собой контроль за деятельностью пользователя франшизы по соблюдению должного производства или обслуживания товара, постоянного поддержания его качества и стандарта. Торговый франчайзинг заключается в предоставлении лицензиату (пользователю) «пакета услуг» (раскрытие секретов производства и торговли, методов сбыта, организации производства и сбыта, накопленных знаний и опыта, товарные знаки и знаки обслуживания). Все это направлено на более успешную реализацию производимых товаров и услуг. Кроме того, обеспечивается унификация параметров хозяйственной деятельности всех пользователей франшизы, находящихся в деловых отношениях с одним лицензиатом, поддержание на определенном уровне «марки» и «имиджа» данного лица, предоставившего коммерческую концессию. С другой стороны, эффективное действие франчайзинга между двумя партнерами в дальнейшем может позволить обратиться и к другим формам сотрудничества.

Особо необходимо подчеркнуть, что в ходе реализации данного вида договора происходит укрепление соответствующего товарного знака, коммерческого или фирменного обозначения, объективное сопротивление его «размыванию», особенно если это общеизвестный знак, а также вообще позиций лица на рынке. Однако, с другой стороны, деятельность подобных «империй», основанных на франчайзинге, должна сообразовываться и с противоположной тенденцией, имеющей место в системах правового регулирования предпринимательства практически всех без исключения стран,

— запрещения и противодействия ограничению конкуренции посредством принятия антимонопольного законодательства и антимонопольных мер. В рамках всемерного развития договорных отношений по франчайзингу тем не менее продолжают действовать основные принципы охраны и определения охраноспособности объектов исключительных прав.

Показательно в этом отношении решение суда Дании по делу компании «МакДоналдс» против датского торговца сосисками, образовавшего в 1994 г. свое небольшое предприятие по торговле бутербродами с сосисками под названием «МсАAllan». «МакДоналдс» утверждала, что в данном случае вводится в оборот знак, способствующий смешению продукции и введению потребителя в заблуждение. Однако, как указывается в публикациях, датчане имеют давнюю традицию покупать бутерброды с сосисками в передвижных и стационарных вагончиках, вследствие чего в общественном сознании населения этой страны продавец сосисок ассоциируется с одним из элементов датской культуры питания. По мнению суда, оспариваемое название не влияет на отличитальные признаки знака и не вводит потребителя в заблуждение относительно источника происхождения товара.

В договор франчайзинга могут быть включены передача правообладателем пользователю разнообразных объектов интеллектуальной собственности. В связи с тем что речь идет об имущественных правах в отношении нематериальныхобъектов, которыми можно пользоваться одновременно на территории нескольких государств, существенными условиями договора франчайзинга выступает согласование

между партнерами сферы его действия, территории, охватываемой концессией, вида деятельности, в процессе которой будет осуществляться пользование исключительными правами, коммерческой информацией, консультациями и т.д. Возможность пользователя уступить полученное третьим лицам на основании договора субконцессии, предусмотренная в договоре, может отвечать первоочередным интересам самого правообладателя. В результате указанное может стать не правом, а обязанностью пользователя.

Специфической особенностью данного договора является его прекращение. Поскольку предметом договора служит обладание лицом исключительными правами на объекты интеллектуальной собственности, договор франчайзинга прекращается с отпадением основных элементов комплекса таких прав, предоставленных по договору, в числе которых право на товарный знак, знак обслуживания, промышленный образец (охраняемую внешнюю форму изделия), литературное произведение, программу ЭВМ, базу данных и т.д., фирменное наименование, коммерческое обозначение. Последние элементы по большей части прекращают свое действие с ликвидацией юридического лица или предпринимателя. В этом смысле закон, применяемый к ликвидации юридического лица, а в качестве такового будет выступать его личный статут (lex societatis), должен приниматься во внимание и для определения юридических последствий прекращения исключительных прав, являющихся предметом договора франчайзинга в той мере, в какой это не противоречит закону, на основании которого возникли данные права.

Договор о франшизе следует отличать от договоров комиссии или агентских договоров. Несмотря на внешнюю схожесть данных видов договоров, а также совпадение их целей — обеспечить максимальный сбыт продукции, — в части юридического содержания они коренным образом различаются, поскольку комиссионер и агент действуют в интересах и за счет принципала, оказывая ему услуги и получая за это вознаграждение. Лицензиат же в гражданско-правовом отношении действует по договору коммерческой концессии самостоятельно, однако использует за вознаграждение полученные исключительные права от правообладателя. Следовательно, если дистрибьютор по агентскому договору получает от производителя товаров вознаграждение за сбыт товаров, то получатель коммерческой концессии сам платит производителю за право работать под его фирмой.

Тем не менее в данном случае следует оговориться. Иногда правообладатель, приспосабливаясь к условиям местного рынка, может отступить от общепринятой юридической схемы договора. На Западе стоимость права пользования «раскрученной» торговой маркой (товарным знаком) оценивается от минимум 30 000 до 250 000 и выше долларов США в качестве паушальной платы и последующих регулярных отчислений (роялти) в размере 5—15 проц. прибыли пользователя. Желая работать на российском рынке, некоторые компании делают, например, поправки с учетом его особенностей, в том числе применительно к тому, что касается такой его безусловной характеристики, как огромная емкость. В частности, американская корпорация «Mr. Doors Home Decor Inc.», предоставляя своим партнерам франшизу, включающую право пользования товарным знаком, наименованием, консультационными услугами, ноу-хау и т.д. собственника исключительных прав, при сбыте ими продукций в РФ и других странах СНГ отменила плату за пользование товарным знаком,

позволив партнерам производить популярный товар (шкафы-купе), проверенный западным потребителем, под именем компании, однако обязывая при этом пользователя применять материалы, стандарты качества, цены и технологию «Mr. Doors».

По мнению российских ученых, согласно законодательству РФ договор коммерческой концессии не относится к смешанным (см. п. 3 ст. 421 ГК). Хотя такой договор и опосредствует комплексные отношения обязательственного характера, он урегулирован как самостоятельный вид договора. К его регламентации применяются правила соответствующего раздела Гражданского кодекса (гл. 54 «Коммерческая концессия»), а также субсидиарно специальные нормы, посвященные охране исключительных прав.

С точки зрения международного частного права, безусловно, важное значение имеет коллизионно-правовой аспект регулирования связанных с данным договорным видом отношений. Поскольку в международном масштабе до настоящего момента не разработано каких-либо унифицированных материальных или коллизионных норм, относящихся к франчайзингу, закономерен вывод о том, что должно быть осуществлено обращение к национальным коллизионным нормам и материально-правовым предписаниям.

При анализе затронутой проблемы на основе материала Российской Федерации следует отметить, что в действующих коллизионных нормах не существует специальной формулы прикрепления, позволяющей говорить о всемерной урегулированности всех аспектов этого вида отношений. В ст. 166 Основ ГЗ Союза ССР и республик, как известно, используются специальные формулы прикрепления для перечисленных в ней видов договоров (п. 1 ст. 166). Однако для тех договоров, которые не упомянуты в ее положениях, сформулирован более общий принцип: lex venditoris в широком значении — привязка к праву той страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, которая осуществляет исполнение, значение которого для содержания такого договора является решающим. Следовательно, поскольку основное (решающее) предоставление осуществляет по договору франчайзинга правообладатель, то в случае, когда стороны не избрали применимого к договору правопорядка, применяется право страны правообладателя. Вместе с тем, ввиду того что деятельность по договору коммерческой концессии очень часто связана с приданием ей и соответствующей организационно-правовой формы (при создании дочерних предприятий правообладателя), не исключено применение и права государства, на территории которого существует данное юридическое лицо.

Затрагивая вопрос о перспективах регулирования в этом плане, напомним, что в третьей части ГК РФ к существующим в основах ГЗ 1991 г. (в числе которых имелся и лицензионный договор) добавлены некоторые иные договорные виды, также подчиняющиеся приведенному выше принципу lex venditoris. Среди них договор коммерческой концессии. Данная коллизионная привязка используется в лицензионном договоре, договоре франчайзинга, ровно как и в других, на основе общих положений коллизионно-правового регулирования договорных обязательств и составляет необходимый механизм отыскания применимого права. С учетом этого формула прикрепления lex venditoris в широком понимании обусловливает применение к коммерческой концессии (франчай-зингу) закона страны правообладателя (п. 3 ст. 1211 ГК РФ), выступающего к тому же и в качестве закона, с которым отношение имеет наиболее тесную связь (п. 2 ст. 1211).