Вопрос 33
Виды и формы посредничества
Посредничество - это процесс, в котором \"третья сторона\" (посредник) помогает сторонам спорной (конфликтной) ситуации провести переговоры с целью достижения взаимоприемлемого решения Как синоним тер рмина \"посредничество\" употребляют заимствовано из английского языка слово \"медиация".
Посредник (медиатор) стимулирует конструктивное обсуждение спорных вопросов и способствует взаимопониманию сторон прежде всего через внедрение определенных процедурных правил, формирование повестки дня переговоров, воз иву на психологическую атмосферу, в которой проходят переговоры Посредничество является творческим процессом Большую роль здесь играют интуиция, опыт, личность посредника, должны помочь ему выбрать такт ику действий, которая будет адекватной: 1) специфике конфликта, 2) стилям поведения в конфликте и на переговорах сторон конфликта, 3) целям посредничества Успешный посредник - это трезвый реалист, который, как пи дкреслюеться в трудах зарубежных авторов, не ставит целью достижение \"справедливого\" или \"лучшего\" решения конфликта, а стремится приемлемого для сторон урегулирования спорного вопроса При этом достижения согласия рассматривается как поэтапный процесс, обусловленный выяснением определенной общности и взаимосвязи интересов сторон, ростом их взаимного доверия и готовности к совместному поиску збала нсованого разрешения конфликта Как правило, посредник пытается сдержать эскалацию конфликта, но в отдельных случаях может допускать временное обострение в отношениях сторон с целью продемонстрировать им непродуктивность избранной ими тактики ведения переговоровворів.
Чтобы понять место посредничества среди других форм привлечения третьей стороны к разрешению конфликта, следует вспомнить, какие еще формы существуют Как правило, их размещают в последовательности от тех, при которых сами стороны принимают решение, до тех, где это решение передается третьей стороне Таким образом, мы получаем последовательность:: фасилитация - медиация - медиация-арбитрация - арбитрация - мини-суд - частное правосудие ( private court system) - суд Целесообразно объяснить эти сроки, поскольку в Украине некоторые из названных форм деятельности не получили распространения
Фасилитация - организация в группе процесса коллективного решения проблем Практика приглашения фасилитатора для проведения собрания распространена в США В Украине фасилитация как особый вид профессиональной деятельности льности не получила распространения, хотя существуют сферы, где применение является перспективным (например, проведение собраний акционеров) Функцию фасилитатора, т.е. человека, который организует групповое исследование пробл еми, ее обсуждение, выдвижение, фиксацию и оценку различных способов ее решения, обеспечивает активное и равноправное участие всех членов группы в процессе поиска решения, - может выполнить и один из членов г рупы, который имеет навыки конструктивного управления работой группупи.
Медиация - процесс, где независимая третье лицо помогает сторонам договориться Это добровольная, неформальная и гибкая процедура ее преимуществом является конфиденциальность, а также то, что стороны конфликта общаются непосредственно, а не через своих представителей (адвокатов, юрисконсультов) и, таким образом, не теряют контроля над процессом К преимуществам медиации относят также равноправие сторон и то, что она мо же экономить время и деньги сторон (по сравнению с судебной процедурой) Существуют различные модели медиации По наиболее мягкими моделями посредник преимущественно следит за процедурой, не стремится сам исследовать ситуа цию и, конечно, не вносит собственных предложений относительно путей урегулирования В других моделях посредник совместно со сторонами исследует факты, подталкивает стороны к анализу фактов и возможных путей розвьяза ния конфликта, использует средства давления или поощрения сторон к принятию предложенного им решения время принятия решения остается прерогативой сторон Также посредник может быть больше ори ентований на решение проблемы и достижения договоренности или на улучшение (восстановление) отношений между конфликтантыктантами.
Понятие фасилитации и медиации достаточно близки, но между ними есть определенные различия: 1) цель - медиация направлена ??на достижение согласия между сторонами, фасилитация - на поиски наилучшего решения, 2) характе ер отношений - медиация применяется в ситуации спора, соперничества, враждебности, для начала фасилитации нужна проблема, а несогласия может и не быть, 3) процедура - медиация требует конфиденциальности, ф асилитация - нет; 4) о фасилитации говорят в основном тогда, когда имеют дело с группой из трех и более человек Медиация чаще всего касается двух сторон, хотя может быть и многостороннею.
Медиация-арбитрация - процедура, подобная медиации Особенностью является то, что вопросы, которые стороны не согласовали в процессе переговоров, передаются на рассмотрение посреднику (арбитру), который принимает окончательного чне решение По этой процедуре в некоторых странах решаются коллективные трудовые споры В США применяют две разновидности медиа ции-арбитра ции: 1) функцию арбитра выполняет посредник, который проводил медиаций ию, 2) функцию арбитра выполняет другое лицо, которое не участвовало в медиацийції.
Арбитрация - стороны договариваются о независимого арбитра, которому предоставляется право после изучения документов и выслушивания сторон принять решение относительно предмета спора В украинском законодательстве под подобного процедура предусмотрена как один из этапов решения коллективных трудовых споров Решение арбитра распоряжения или необязательными для сторон, в зависимости от их предварительной договоренности Если Рише ния является необязательным и одна из сторон отказалась его выполнять, возможно обращение в суд или другие предусмотренные законодательством действия (объявления забастовки) Недостатком арбитрации в нечетко регламентированных законом ситуациях считают склонность арбитров к принятию \"усредненного\" решения, равноудаленного от требований каждой из сторон Это привело к так называемого \"эффекта окоченения\" (chilling effect), что вия вляеться в стремлении сторон занимать крайние позиции и стойко настаивать на своих экстремальных требованиях, ожидая, что арбитр как компромисс выберет среднюю между их требованиями позицию С целью преодоления этой ситуации К Стивенс предложил процедуру \"арбитраж на основе последнего предложения\" За этой процедурой, если стороны не могут договориться, от них требуется предоставить арбитру свою наиболее збал ансовану предложение, должна учитывать интересы другой стороны Арбитр должен выбрать одну из этих предложений Другие решения запрещены Эта процедура создает ситуацию риска, которая стимулирует стороны достичь домов леностей в процессе переговоров Во многих штатах США и провинциях Канады арбитраж на основе последнего предложения используют в законодательном порядке (например, для починки споров о гонорарах профессиональных игроков в бейсболв у бейсбол).
Арбитрация подобная суда в том смысле, что является обращением к внешней инстанции по обязательную решением Однако, в отличие от судьи, арбитр может и не иметь юридического образования Как и медиатор, арбитр не выносит приговора о виновности или невиновности, тогда как судья это делает во многих случаяах.
Мини-суд - способ решения коммерческих споров, заключается в привлечении к процессу руководителей и юристов корпораций и третьей стороны, которая организует процедуру и председательствует на слушаниях Он может состояться только по взаимному согласию сторон, порядок слушания определяется письменной договоренности сторон Юрисконсульты сторон готовят обоснование позиций своих клиентов В присутствии руководителей корпораций и стр. оннього консультанта стороны обмениваются информацией После этого руководители должны попытаться в духе договоренностей доброй воли урегулировать спорные вопросы или часть этих вопросов Если договоренности не дос гнуто, нейтральный консультант высказывает и обосновывает свое мнение о вероятном решение суда, если дело будет туда передано После этого руководители делают еще одну попытку урегулировать дело Если это представляет ться, консультант предлагает рекомендации по оформлению мирового соглашения Если соглашения не достигнуто, каждая из сторон имеет право выйти из процедуры мини-суд и прибегнуть к другим способам разрешения конфликта О Процедура мини-суда конфиденциальная работу консультанта оплачивают поровну сторону сторони.
Частное правосудия - специфически американская форма, которая применяется тогда, когда стороны заинтересованы в сохранении конфиденциальности или нет времени ждать судебное разбирательство Стороны договариваются пр ро оплату работы опытного судьи \"обычно пенсионера, и о признании его вердикта Эту процедуру называют также\" частной судебной системойю".
Суд - государственный орган осуществления правосудия, в котором процесс рассмотрения дела, правила доказывания правоты сторонами являются строго регламентированными В суде реализуется состязательность сторон и в результате судебного рассмотрения основном кто-то должен проиграть, а кто-то выиграть Поэтому эмоциональная напряженность между сторонами сохраняется и после судду.
Третейский суд - суд, избранный самими сторонами для рассмотрения и разрешения гражданско-правового спора между ними Решение такого суда стороны исполняют добровольно, но при уклонении от исполнения могут быть и применены принудительные западеи.
Сравнивая посредничество в судебной форме разрешения конфликта, указывают на такие его преимущества:
- меньше материальные затраты сторон - ориентировочно вдвое меньше, чем судебные По некоторым данным, в СШ А по делам на сумму менее 10 тысяч долларов одна лишь оплата услуг адвоката составляет примерно такую же сумму;
- скорость урегулирования спорных вопросов (дни или месяцы, а не годы, как это возможно в судебной системе);
- сохранение конфиденциальности Это может иметь большое значение в некоторых видах конфликтов (семейных, коммерческих) Слушания не сопровождаются протоколированием; записи, которые делает посредник, уничтожаются посл ля окончания слушаний На заседаниях присутствуют только те участники, официально включены в процедуры Вся информация, которая становится известной в процессе медиации, является закрытой и не должна разглашаться Определенные гара нтии конфиденциальности закреплено законодательством США и некоторых европейских странраїн;
- контроль сторон над процедурой и результатом Если в суде рассмотрение дела происходит в соответствии с определенных процессуальных правил и его результат существенно зависит от квалификации и мастерства адвок ката, от судей, то в процессе примирения стороны активно участвуют, определенные решения принимаются или не принимаются только по обоюдному согласию сторин.
Посредничество может быть формальной ролью третьей стороны, которая осуществляется на определенных законных основаниях (лицензирование, внесение лица с утвержденным государственным органом списка посредников и т.п.), и не еформальною, когда посредник действует неофициально Также посредник может быть приглашен (одной или всеми сторонами) или действовать по собственной инициативе или по требованию закону.