Глава 3. Договор как юридический способ осуществления гражданских прав и исполнения обязанностей в сети Интернет

Основным юридическим способом осуществления прав и исполнения обязанностей с использованием сети Интернет является совершение различного рода сделок, как непосредственно, так и с участием посредников.

Сразу необходимо оговориться, что сделки, в частности основная их разновидность - договоры, остаются сделками независимо от того, совершаются они с использованием сети Интернет или нет, заключены они в виде письменного документа на бумажном носителе, скрепленного подписью и заверенного печатью (при ее наличии), или в виде электронного документа, подписанного с использованием электронной цифровой подписи.

Однако специфика возможных способов осуществления прав и исполнения обязанностей с использованием сети Интернет влечет ряд проблем с соблюдением требований законодательства о форме и порядке совершения сделок, а также ряд иных проблем, относящихся к процессу совершения и исполнения сделки. Необходимо остановиться подробнее на каждой из них, проанализировав возможные способы осуществления прав и исполнения обязанностей в каждой из проблемных ситуаций. В связи с тем что большинство этих проблем относится к договорам как разновидности сделок, в дальнейшем они будут рассматриваться применительно к договорам.

3.1. Заключение договоров с использованием сети Интернет

3.1.1. Обмен информацией при заключении договора

Заключение договора суть достижение соглашения, а следовательно, согласование воль сторон по вопросам, которые должны стать предметом соглашения. "Зиждущей силой всякого договора является соглашение сторон, т.е. их воля. Юридические последствия всякого договора принципиально наступают именно потому, что их желали авторы договора" *(131).

Вопросы воли и волеизъявления, их соотношения традиционно рассматриваются в работах, посвященных заключению договора. Однако применительно к сети Интернет эти вопросы имеют свою специфику. Волеизъявление сторон воспринимается не непосредственно, а при помощи соответствующего аппаратного и программного обеспечения, причем информация передается не напрямую между сторонами, а через посредников (информационных провайдеров). Кроме того, лицо может не выражать свою волю по каждой сделке в отдельности, настроив соответствующее программное обеспечение таким образом, чтобы в ответ на предложения других лиц заключить договор оно высылало соответствующие уведомления о согласии.

Такая ситуация сама по себе не является совершенно новой. В традиционной науке гражданского права рассматривались вопросы заключения договора между отсутствующими (путем обмена документами по почте, телеграфу и т.д.), заключения договора при использовании автоматов либо посредников. Так, например, еще П.П. Цитович указывал: "Составление договора между отсутствующими происходит в виде обмена их заявлений при помощи того или иного средства. Участие средства может быть различно: а) средство избрано лишь как орудие для передачи предложения и принятия, редактированных авторами того и другого (почта, посыльный с письмом); б) средство избрано не только как орудие передачи, но и как орган редакции предложения и принятия (телеграф, nuntius). Отсюда: средство может причинить а) опоздание предложения или принятия; б) искажение того или другого" *(132).

Решение этих вопросов можно по аналогии распространять и на отношения, возникающие при заключении договора через Интернет. Однако необходимо учитывать различный уровень сложности: механические автоматы могут выполнять лишь несколько вариантов действий, между тем современное программное обеспечение в состоянии реагировать на информацию, опираясь на тысячи критериев. Обычная почта просто доставляет сообщение, не влияя на его содержание, информационные провайдеры же в состоянии влиять на содержание писем. Повышение интеллектуальности механических устройств влияет на характер и степень ошибок, которые они могут допускать.

Необходимо рассмотреть каждый из возможных случаев в отдельности.

Утрата информации (оферты или акцепта) может произойти как в результате технических сбоев, так и в результате действий третьих лиц (информационных провайдеров). Если же утрата информации происходит в результате умышленных действий самих сторон, то это уже можно признать нарушением права и применить (по аналогии) норму п. 3 ст. 157 ГК РФ *(133). В обоих случаях последствием будет пропуск срока, в течение которого договор мог быть заключен, что, возможно, повлечет незаключение договора: если была утрачена оферта, то она не приобретет юридического значения, так как и не была получена акцептантом (п. 2 ст. 435 ГК РФ); если был утрачен ответ на оферту, то неполучение оферентом в течение нормально необходимого или прямо установленного срока акцепта приводит к утрате офертой юридического значения *(134). В случае утраты акцепта могут возникнуть серьезные убытки, обусловленные тем, что акцептант, считая себя связанным своим акцептом, может начать приготовления для исполнения договора. В то же время договор не будет считаться заключенным, так как лицо, направившее оферту, акцепта не получило (п. 1 ст. 433 ГК РФ). Убытки могут возникнуть и при утрате преддоговорной переписки сторон, и при утрате уведомления о получении акцепта, однако они обычно менее значительны.

Распределение бремени убытков, связанных с возможностью случайной утраты информации, необходимо связывать с требованием нормальной разумности и осмотрительности участников оборота. Выбирая средства доставки, лицо должно предполагать, что в нормальных условиях функционирования сетей информация должна с высокой степенью вероятности достигнуть адресата. Тем более что существуют и весьма распространены методы повышения надежности доставки: подтверждение получения (прочтения), отчет о доставке письма (либо информации, передаваемой иным способом). По аналогии: заказное письмо с уведомлением о вручении может считаться более надежным способом доставки корреспонденции, нежели обычное письмо. Следовательно, если сторона не проявила достаточной разумности и осмотрительности в выборе средств и методов доставки информации адресату, к ней может быть предъявлено требование о возмещении возникших в результате этого имущественных потерь *(135). Если же действия сторон отвечали требованиям нормальной разумности и осмотрительности, то возложение на какую-либо из сторон всех понесенных потерь недопустимо.

В случае задержки оферты она может достигнуть адресата либо уже после окончания установленного в ней срока для ответа (или нормально необходимого времени) - в этом случае оферта не состоялась; либо еще до истечения такого срока, когда оставшегося времени явно недостаточно для достижения акцептом адресата. Второй случай совпадает со случаем собственно задержки акцепта: акцепт направлен своевременно, т.е. еще до истечения срока, но задержался. Для таких ситуаций ст. 442 ГК РФ предусматривает особое правило: в случаях, когда своевременно направленное извещение об акцепте получено с опозданием, акцепт не считается опоздавшим, если сторона, направившая оферту, немедленно не уведомит другую сторону о получении акцепта с опозданием. Если сторона, направившая оферту, немедленно сообщит другой стороне о принятии ее акцепта, полученного с опозданием, договор считается заключенным. Тем самым на получившую запоздалый акцепт сторону возлагается особая обязанность уведомить акцептанта об опоздании акцепта, и при ее несоблюдении договор считается заключенным. Таким образом, отношения сторон в сети Интернет при опоздании оферты либо акцепта полностью укладываются в существующие на этот случай нормы ГК РФ. Что же касается влияния третьих лиц (информационных посредников), то к ним также применяются общие нормы об ответственности: они отвечают при наличии вины.

Особое значение применительно к случаям задержки информации в сети Интернет имеет вопрос о времени, которое признается нормально необходимым (ст. 441 ГК РФ). Высокая скорость оборота в сети сокращает "нормально необходимое время для акцепта" до минут или даже секунд. Конкретная продолжительность этого срока зависит также и от технических параметров и может ограничиваться временем одной "сессии", т.е. временем наличия непосредственной связи между компьютерами сторон. Если ответ не был получен в течение одной и той же сессии, то предложение может считаться утратившим свою силу.

Говоря о времени заключения договора, необходимо также иметь в виду, что заключение договоров с использованием сети Интернет может происходить двумя различными способами: путем обмена электронными сообщениями и путем заполнения веб-форм. Соответственно, будут различаться и правила, по которым будет определяться момент заключения договора с использованием глобальной сети.

Согласно п. 1 ст. 433 ГК РФ договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта. Это правило является универсальным и применяется во всех случаях, когда заключение договора происходит путем обмена офертой и акцептом. Однако в зарубежной практике, прежде всего в странах общего права, момент заключения договора отличается в зависимости от того, применимо ли к процедуре направления акцепта так называемое почтовое правило (Postal Rule).

Почтовое правило, направленное на защиту интересов лица, получившего оферту и направившего акцепт, считает моментом заключения договора момент направления акцепта оференту *(136). Оно применяется ко всем видам корреспонденции, отправляемым государственной почтой, а также к некоторым аналогичным, например к телеграммам что, применительно к Англии, было подтверждено Верховным судом в 1904 г. в деле Brooner v. Moore. Тем не менее почтовое правило не применяется к акцептам, направленным, например, по факсимильной связи. Большинство авторов считают, что почтовое правило, однако, применимо к акцептам, отправленным электронной почтой, называя две причины этого. Во-первых, электронная почта не является способом мгновенного обмена сообщениями, как телефон или факс. Следовательно, как и при использовании обычной почты, требуется время для получения адресатом сообщения, хотя бы и небольшое. Во-вторых, общение по электронной почте не носит столь целостного характера, как непосредственное общение или телефонный разговор; в силу этого отдельные фрагменты могут быть утрачены. Поскольку оба этих фактора создают угрозу нарушения интересов акцептанта в тех случаях, когда акцепт не достигнет оферента или достигнет его со значительной задержкой, необходимо использовать почтовое правило с целью защиты интересов таких лиц *(137).

Заключение же договоров с использованием веб-форм, как правило, позволяет оференту немедленно получить акцепт. В силу этого почтовое правило не применяется и договор считается заключенным в момент получения оферентом акцепта. В защите интересов акцептанта здесь нет необходимости, так как он, в отличие от электронной почты, может сразу же судить о том, был ли получен оферентом акцепт или же не был *(138).

Информация, кроме того, может быть искажена при передаче. Возможность искажения характерна для электронных средств обмена данными, в то время как в традиционной "бумажной" переписке случаи искажения встречаются реже. В случае искажения оферты либо акцепта договор также не может признаваться заключенным: "То, что предложено, не принято, а то, что принято, не было предложено: договор не может быть составлен" *(139). И в этом случае могут возникать убытки: "Искажение предложения может вызвать получившего на совершение действий по исполнению мнимо предложенного ему договора. Действия, уже совершенные по исполнению мнимо предложенного договора, могут оказаться в высшей степени убыточными для того, кто получил такое искаженное предложение".

Однако вопрос о возмещении таких убытков не может быть решен однозначно. П.П. Цитович в процитированной выше работе указывает, что "предложивший обязан вознаградить за вред и убытки, причиненные исполнением мнимо предложенного договора. Вознаградить убытки он обязан не по договору, - такого нет, - а по вине. Он ввел другое лицо в заблуждение именно тем, что для передачи своего предложения обратился к такому средству, которое не есть пассивное, а напротив, неизбежно участвует в редакции передаваемого, но по самому свойству своему, неспособно к безусловной точности" *(140). Однако "ненадежное" средство передачи волеизъявления в Интернете - данность, использовать иные средства в сети просто нельзя. Следовательно, нельзя и предъявлять требование о возмещении убытков только на том основании, что были использованы электронные средства обмена данными. Впрочем, П.П. Цитович далее пишет: "Телеграф - средство неточное и притом безответное. Кто обращается к нему, действует неосторожно, если упустить меру предосторожности - проверку телеграммы" *(141). Таким образом, и здесь необходимо основываться на требованиях разумности и осмотрительности сторон при выборе средств передачи своего волеизъявления: они должны обеспечивать нормально необходимый уровень защиты информации от искажений. К таким средствам относятся электронная цифровая подпись, контрольная сумма, подтверждение получения с указанием основного содержания и т.п. При неиспользовании таких средств лицо несет риск убытков, могущих возникнуть при неправильном восприятии адресатом переданной ему информации. Также необходимо отметить и обязанность лица при обнаружении искажения в переданной (полученной) им информации немедленно уведомить другую сторону о таком искажении. В случае исполнения этой обязанности на такое лицо не может быть возложено требование о возмещении причиненных искажением убытков.

В сети Интернет искажение волеизъявления может быть обусловлено также и неправильными действиями стороны со средствами электронного обмена данными. Например, может быть случайно отправлено недописанное письмо или письмо-черновик, информация может быть передана не тому адресату и т.п. Здесь необходимо различать два случая. Во-первых, лицо может сразу же обнаружить свою ошибку - в этом случае оно обязано немедленно уведомить другую сторону. Тогда можно по аналогии применить ст. 435, 439, 442 ГК РФ: такая ошибочно отправленная информация не будет порождать юридических последствий. Если же ошибка была обнаружена только после ответных действий другой стороны, то необходимо руководствоваться ст. 178 ГК РФ: лицо после обнаружения своей ошибки может потребовать признания сделки недействительной. Говорить об автоматической недействительности такой сделки нельзя, требование о признании ее недействительной может быть предъявлено только самим заблуждавшимся лицом.

Впрочем, длительная процедура обращения в суд для признания сделки недействительной в большинстве случаев неприемлема для сетевого оборота. Поэтому традиционно факт заключения сделки требует подтверждения, в том числе и за пределами сети (по телефону). Необходимость подтверждения факта волеизъявления и его подлинности серьезно уменьшает риски искажения, утраты либо задержки информации в сети, а следовательно, и вызванную этим возможность возникновения убытков. Такое подтверждение стоит признать довольно удачным механизмом самозащиты прав и интересов участников оборота, позволяющим легко устранять угрозы правам и интересам без обращения к государственным органам. Традиционные механизмы защиты права не подходят для сетевого оборота из-за своей медленности, а также из-за сложности предоставления доказательств, необходимых для рассмотрения спора *(142).

Еще одной характерной особенностью процесса заключения договоров в Интернете является возможность использования для передачи волеизъявления (ответа на волеизъявление) программ-роботов. В этом случае лицо заранее дает свое согласие на все возможные письма с предложениями заключить договор (либо с акцептами, если на сайте размещена публичная оферта). Как уже отмечалось выше, такой процесс заключения договора (обычно - договора купли-продажи) имеет некоторое сходство с заключением договора при помощи автоматов. Разница заключается в "интеллектуальности" используемой автоматики. Такие программы позволяют изменять размещенное на сайте продавца предложение о продаже товаров в зависимости от наличия товаров у данного лица, курса валюты и т.д.; позволяют оперативно отслеживать все возникающие в процессе работы ошибки. Высокий уровень "интеллектуальности" таких программных роботов позволяет некоторым исследователям делать выводы о том, что в этих случаях можно говорить об отношениях представительства *(143). Не разделяя точку зрения, что программы-роботы являются представителями (представителем, согласно современному гражданскому законодательству, может быть только лицо - физическое либо юридическое, о чем говорит ст. 182 ГК РФ), следует согласиться с тезисом А. Ананько: "Воля, выраженная в договоре, - воля владельца программы-робота".

Тем не менее интеллектуальность такого программного обеспечения и его способность функционировать практически без контроля человека влечет возможность возникновения ряда проблем, которые сходны именно с проблемами института представительства: заключение сделок с выходом за пределы полученных инструкций (правомочий), в том числе в результате неправомерных действий третьих лиц. Если точнее, программа-робот может оформить такую сделку, на которую ее владелец изначально не давал согласия, а произойти подобное может как в результате случайного сбоя, так и в результате несанкционированного доступа к программе. В обоих случаях произойдет несовпадение воли обладателя программы с фактически выраженным волеизъявлением. Здесь стоит согласиться с Н.В. Рабинович, что при "расхождении между волей и волеизъявлением, если все же воля распознаваема и сделка вообще может быть признана состоявшейся, предпочтение должно быть отдано воле, а не волеизъявлению" *(144).

Однако ГК РФ не дает однозначных оснований для признания таких сделок несовершенными либо недействительными. Если в отношении представителя есть такие основания признания совершенных им сделок недействительными, как выход за пределы полномочий (ст. 174 прямо указывает на недействительность, а ст. 183 указывает, что такая сделка заключена самим представителем от своего имени), злонамеренное соглашение представителя с другой стороной (ст. 179), заблуждение (ст. 178), то в отношении программ-роботов, как и традиционных автоматов, таких оснований нет. Следовательно, возможность признания такой сделки недействительной существует только при наличии противоправных действий третьих лиц, получивших несанкционированный доступ к программе-роботу: такую сделку просто нельзя считать совершенной, так как лицо, перенастроившее программу-робота, заранее знало об истинной воле лица и знало, что обладатель программы-робота не давал своего согласия заключить сделку на таких условиях. Аналогично нельзя считать состоявшейся "покупку" товара в автомате, если такой товар был "выбит" из автомата либо вместо полагающейся монеты в автомат был вставлен простой металлический кружок.

Все остальные сделки, подтвержденные программой-роботом с нарушением инструкций ее обладателя (как в результате технического сбоя, так и в результате умышленного нарушения работы программы иными лицами, если сделку заключило не само это лицо), должны считаться действительными: ГК РФ не предусмотрено оснований для признания их недействительными. Следовательно, необходимо отметить, что лица, использующие программы-роботы, несут риск имущественных потерь в случае сбоев в работе таких программ. Это подтверждается и на практике *(145), а для преодоления возможных сбоев используется такая же процедура подтверждения переданной информации, как и для борьбы с искажением (утратой, задержкой) сообщений. В любом случае, обращения в суд с требованием о признании таких сделок недействительными не встречаются: цена сделок невелика, а судебная процедура длительна и дорога.

Неправомерное использование программ-роботов возможно и со стороны их обладателя. Например, программы можно настраивать таким образом, чтобы каждому покупателю выставлялась "своя" цена. Само по себе это не является нарушением требований к публичному договору: установление скидок для некоторых категорий покупателей (например, скидки для постоянных покупателей по дисконтным картам) является нормальной практикой. Нарушение возникает в тех случаях, когда условия ценообразования не оглашаются покупателям. В этом случае у покупателя, на основании п. 5 ст. 426 ГК РФ, возникает право обратиться с требованием о перезаключении договора на более выгодных условиях. Впрочем, такие требования встречаются довольно редко из-за того, что подобные нарушения очень сложно отследить *(146).