§ 10. Деятельность подписчиков

Хотя юридическая квалификация учредителей вызывает, как видно из предыдущей главы, большие споры, тем не менее, все признают, что роль их весьма велика. Совершенно иное отношение к будущим акционерам, которые являются подписчиками в фазисе учредительства. Громадное большинство исследователей склонно совершенно отрицать какую бы то ни было активную роль подписчиков. Самый термин "подписчик" чрезвычайно показателен для характеристики установившегося отношения к роли лица, изъявившего желание сделаться акционером учреждаемого общества. Этот термин отражает желание приобрести акции общества, приобрести ценную бумагу, совершенно затушевывая намерение сделаться участником компании, желание принять участие в процессе ее учреждения. Конечно, с узкопрактической точки зрения, вся деятельность подписчика сводится к приобретению акции. Подписчик это тот, кто имеет право требовать выдачи ему акции компании, если таковая возникает. Но эта точка зрения совершенно не учитывает существа явления, ограничиваясь одной его внешней формой. Как часто бывает, средство легко становится самостоятельной целью, и те, кто к этому средству прибегают с целью извлечения из него особых выгод, совершенно упускают из виду действительную цель, ради которой оно только и создано. И чем более распространено пользование средством, как самодовлеющей величиной, тем более необходим внимательный анализ отношений, иначе можно смешать злоупотребления с правильным пользованием.

Задача подписчика - приобрести акции; но он может их приобрести в том только случае, если суммированные желания всех подписчиков достаточны для создания компании. Желания должны проявиться вовне в принятии на себя подписчиками таких обязательств и совершении таких действий, которые достаточны для призвания к жизни новой акционерной компании. Таким образом, задача создания акционерной компании вызывает необходимость деятельности лиц, капиталами которых созидается этот вид предпринимательской деятельности. И надо проследить эту деятельность, не отвлекаясь теми видимостями, которые заслоняют действительную сущность явления.

Все части институтов должны находиться в гармоническом между собой сочетании, без которого немыслимо планомерное и плодотворное его развитие.

Такое сочетание деятельности подписчиков с существом акционерного строя требует, чтобы обязательства, вытекающие из акта подписки, в полной мере обеспечивали основной элемент акционерного предприятия - его основной капитал. Вместе с тем активное отношение подписчиков к процессу учреждения компании возможно лишь при условии предоставления им известных прав при решении всех вопросов, от которых зависит благополучие учреждаемого предприятия. Вот те две задачи, при правильном решении коих законодательства получают возможность рационально нормировать обязанности и права подписчиков.

Для разрешения первой задачи - гарантии основного капитала, необходимо принять все меры к обеспечению возможности получения подписной суммы полностью. Поэтому подписка на акции должна носить безусловный характер, оферта подписчика, сделанная в ответ на вызов учредителей, должна безусловно связывать оферента в течение определенного срока, который необходим учредителям для решения, принять или отвергнуть предложение. Один из новейших исследователей акционерного строя, Леман, присоединяясь к этому взгляду, полагает, однако, что обязательства подписчика оплатить акции могут носить и условный характер *(224). Конечно, мысль, отвлеченная от конкретных особенностей акта подписки и тех задач, которые ею преследуются, может представить себе подписку в качестве условного обязательства, не лишающего подписчика права от нее отказаться. Но вне таких отвлеченных задач логических построений, важно знать, необходимо ли для создания наиболее целесообразных условий возникновения акционерных компаний, чтобы подписка носила безусловный характер. На этот вопрос можно дать только положительный ответ. Подписка должна по необходимости продолжаться в течение известного периода времени, целый ряд действий совершается именно на основании уже последовавших подписок. Если подписка не носит безусловного характера, последующие действия лишены всякой почвы. Поэтому законодательства идут по пути признания безусловного характера акта подписки *(225). И, что еще характернее, даже и там, где как напр. во Франции, закон об этом молчит, судебная практика признает подписку обязательством, носящим безусловный характер *(226).

Второе условие, обеспечивающее акционерной компании капитал, это требование, чтобы обязательство оплаты акции подписчик принимал на себя не по отношению к учредителям, приглашающим публику сделать им предложение о подписке, а по отношению к будущей акционерной компании. Это положение с трудом усваивалось юриспруденцией. Ему как бы противоречат обычные представления об обязательствах, в которые вступают контрагенты, лично друг друга знающие. В данном же случае является обязательство, и притом носящее безусловный характер, по отношению к лицу, еще несуществующему в момент, когда принимается обязательство. Отсюда стремление юриспруденции вместо несуществующего лица, с которым она к тому же не привыкла оперировать, подставить какого-либо другого живого носителя прав и обязанностей. Таким носителем, очевидно, нельзя признать остальных подписчиков, которые друг друга совершенно не знают и, следовательно, не могут вступать во взаимные обязательства, не говоря о том, что, как было отмечено, подписчик не принимает предложения учредителя, но сам его делает. Поэтому совершенно прав Renaud, отрицающий какую бы то ни было связь между подписчиками *(227). Более правдоподобной представляется другая теория, считающая подписчика связанным по отношению к учредителям. Учредитель и подписчик - это те две фигуры, между которыми происходят все действия, коими подготовляется подписка на акции. Учредитель приглашает к подписке, учредителю делаются заявление о желании подписаться, учредители делают выбор между заявившими это желание, и они принимают или отвергают подписку. И в то время, как учредители знают (и обязаны знать: они отвечают за легкомысленное принятие подписки) всех подписчиков, а подписчики знают учредителей, подписчики друг друга не знают, а акционерная компания находится еще в фазисе возникновения и не может быть признана субъектом прав. Поэтому, совершенно естественна мысль об обязательствах подписчиков по отношению к учредителям. Но при более внимательном анализе отношений нельзя не видеть, что подписка представляется заявлением о желании принять участие в качестве члена в учреждаемой компании. Такому желанию соответствует, с одной стороны, обязательство оплатить право участия, с другой стороны, - право, в качестве равноценности, получить членство в компании. Таким образом, самое существо отношения заключается в желании произвести уплату подписной суммы в пользу компании, чтобы от нее же получить известные права. Если компания не возникает, нет и никаких обязанностей подписчика; если же компания возникает, то у учредителя не должно быть никаких прав по отношению к подписчику, так как само возникновение акционерной компании обусловливается наличностью акционерного капитала, а капитал есть совокупность всех подписных сумм или обязательств таковые внести; для учредителя опять-таки ничего не остается.

Такая постановка вопроса логически обусловливает недопустимость каких бы то ни было сепаратных соглашений между учредителями и подписчиками. Если рассматривать учредительство, как результат договорного соглашения между учредителями и подписчиками, налагающего на них взаимные права и обязанности, то необходимо было бы признать и права контрагентов вносить в соглашение всякого рода дополнительные условия, равно как и право сторон по взаимному соглашению освобождать от исполнения принятых ими на себя обязательств. Но это ставило бы возникающую акционерную компанию в крайне прекарное положение. Конечно, положительное законодательство может принять специальные меры, но в них нет надобности, если достаточно последовательно провести отмеченный основной взгляд. Если акт подписки, принятый учредителем, имеет целью создать акционерную компанию, если подписчик желает принять на себя обязательства перед компанией на случай ее возникновения, то совершенно естественно, что учредитель не может распоряжаться подпиской, что он не имеет права ослаблять ее силу, освобождать от ее исполнения. Вся совокупность отношений, на фоне которых сложились акт подписки и его принятие, не имеет никакого значения при постановлении вопроса о ее действительности.

Лежащая в основе возникновения компании подписка, если она удовлетворяет известным формальным требованиям, должна быть незыблемым фактом, ибо только при этом условии основной капитал предприятия является в достаточной мере обеспеченным. А такая незыблемость акта подписки создается только в том случае, если ее рассматривать не как договор подписчика с учредителем, подверженный всем случайностям, с которыми связана судьба каждого соглашения (ошибка при его установлении, обман, насилие, изменившаяся воля контрагентов и т. д.), а как обязательство по отношению к будущей компании, имеющее своей задачей создание нового носителя прав и вместе с тем являющееся необходимым условием его возникновения. Чтобы субъект этот мог возникнуть, обязательство должно удовлетворять строго определенным требованиям, но раз это обязательство налицо и потому именно компания возникла, дальнейшее колебание его силы и значения представляется уже невозможным. Поэтому как судебная практика, так и теория *(228) склоняются к признанию, что подписчик не может ссылаться в доказательство необязательности для него акта подписки на какие бы то ни было особенности его соглашения с учредителями. Даже неверные указания в проспекте, коим подписчик был приглашен к подписке, не могут служить основанием для освобождения от обязательства уплаты подписной суммы в случае возникновения компании *(229).

Такая конструкция подписки вполне соответствует отмеченной основной идее учредительства, как деятельности, слагающейся из соединенных усилий учредителей и подписчиков в целях образования общества. Поэтому не учредители и подписчики друг по отношению к другу приобретают права и обязанности, но и те и другие несут обязанности и могут рассчитывать на приобретение прав только по отношению к обществу.

Эта конструкция, вытекая из существа отношений, вместе с тем представляется и практически наиболее целесообразной для рационального обеспечения акционерной компании капиталом, что составляет основную задачу законодателя в вопросе о подписке. Компания не нуждается ни в каком посредничестве учредителей для осуществления прав, вытекающих из подписки. Неправильно было бы, из утилитарных соображений, утверждать, что необходимо предоставить акционерной компании непосредственные права по отношению к подписчикам, так как таким образом лучше охраняются ее права, дело в другом, - непосредственность прав вытекает из существа отношений, и именно потому при данной конструкции права возникающей компании оказываются лучше охраненными *(230).

Природа акта подписки дает ответ и на вопросы, с какого момента и как долго подписчик остается связанным актом подписки. Этот вопрос создал на практике много трудностей именно потому, что не было обращено достаточно внимания на задачи, которые подпиской преследуются и коими обусловливаются пределы ее обязательности. Учредители приглашают к подписке для образования акционерной компании. Подписка является предложением учредителям, сделанным в ответ на приглашение и заключающим в себе обязательство в случае возникновения акционерной компании внести подписную сумму. Предложение подписчика дает учредителям основание дальше действовать, принимать меры, необходимые для окончательного возникновения акционерного предприятия, если они вполне могут положиться на подписку, если она имеет окончательный характер, т. е. безусловно обязательна для подписчиков. Иначе, как правильно указывал еще Рено, возникновение акционерных компаний было бы крайне затруднено *(231). То обстоятельство, что в момент подписки подписчик не может иметь уверенности, что он в действительности будет акционером, не имеет никакого значения: как правильно указывает Hahn *(232), когда совершаются сделки между отсутствующими при посредстве оферты и ее принятия, сроки связанности воли сторон, в сделке участвующих, различны. В данном случае подписчик связан с момента, когда предложение им сделано, хотя за учредителем и остается право предложение отвергнуть целиком или в части (путем разверстки). Но, говорят далее, учредители и подписчики это не две стороны, вступающие между собой в соглашение для них и только для них безусловно обязательное. Подписчик желает сделаться акционером, а потому пока акционерная компания его таковым не признала, подписка еще не может почитаться окончательно принятой. Это признание подписчика акционером происходит в первом учредительном собрании и выражается, как думает Рено *(233), в самом приглашении подписчика в это собрание. Эти рассуждения представляют заколдованный круг. Акционерная компания признает подписчиков своими членами, но как же может быть признана наличность акционерной компании, если еще нет того состава акционеров, наличность которых составляет необходимое условие возникновения акционерной компании? Не акционерная компания создает акционеров, а подписчики вместе с учредителями создают компанию, для чего должны выполнить ряд условий, а среди них основное - это обязанность взноса суммы, на которую подписчик заявил желание подписаться.

Те же соображения разрешают и другой спорный вопрос подписки, а именно: до какого момента обязательство подписчика внести подписную сумму сохраняет силу. Ответ ясен, когда в самом приглашении к подписке указывается срок, в течение которого компания должна возникнуть или же быть признана несостоявшейся. Но в громадном большинстве случаев это указание не делается. Тогда подписчик должен быть признан связанным до тех пор, пока не выяснится, что цель недостижима. После этого за подписчиком необходимо признать право судебным порядком требовать освобождения его от дальнейшей связанности подпиской *(234).

Остается затем чрезвычайно важный вопрос, именно несут ли подписчики какие-либо иные обязанности сверх обязанности взноса подписной суммы. С житейской точки зрения вопрос этот как будто не возбуждает никаких сомнений: публика, подписываясь на известное число акций, вычисляет, сколько она должна внести в кассу общества в оплату подписной суммы и засим, внеся эту сумму, считает все свои обязанности исчерпанными. Такова точка зрения и большинства юристов *(235). Между тем положение подписчика представляет полную аналогию с положением акционера. Как и последний, подписчик может ограничиться уплатой подписной суммы, и само по себе уклонение его от какой-либо иной деятельности не влечет невыгодных для него последствий; но если уклонение примет повальный характер, это должно повлечь за собой неосуществимость поставленной подписчиками себе задачи: создать акционерную компанию. Эта форма товарищеской организации создается совместной деятельностью учредителей и подписчиков, и эта деятельность подписчиков есть составная часть процесса учредительства, поставленная в те же рамки и имеющая то же значение, как и деятельность акционеров. Это вытекает логически из самой постановки вопроса об учредительстве. Если учредительство это более или менее длительный фазис возникновения социального организма, то естественно, что процесс возникновения должен отличаться чертами социальной, а не индивидуальной организации. И в таком случае положение учредителей должно быть аналогично положению органов управления, и, следовательно, все ведение дела подготовки учреждения компании падает на них, положение же подписчиков аналогично положению акционеров, а потому деятельность их должна сводиться к участию в общем собрании, к обсуждению общей постановки дела, степени подготовленности и целесообразности учреждения акционерной компании. Постановления разных законодательств вполне подтверждают эти выводы; в особенности те постановления, которые нормируют деятельность учредительного собрания, т. е. того собрания подписчиков (учредители выступают здесь тоже в роли подписчиков), которое окончательно решает вопрос, должна ли возникнуть данная акционерная компания.

Сам факт необходимости такого учредительного собрания для возникновения компании служит красноречивым свидетельством, что деятельность подписчиков является необходимым фактором в этом процессе. В самом деле, основной капитал подпиской обеспечен, иначе и само учредительное собрание не может быть созвано. Учредители приняли предложение подписчиков, - их приглашение в учредительное собрание об этом свидетельствует. Какое же значение имеет при таких условиях учредительное собрание? Оно с точки зрения общих начал обязательственного права не только излишне, но даже и невозможно. Подписчик изъявил согласие на образование общества, принял на себя по отношению к нему определенные обязательства, учредитель согласился признать его подписчиком. О чем еще возможно рассуждать собранию подписчиков и учредителей? Образовать ли общество? Но они об этом столковались, воля и учредителей и подписчиков связана. Точно также, казалось бы, невозможно и обсуждение условий образования общества, так как они должны были быть указаны в приглашении к подписке. Делая предложение, подписчик, очевидно, изъявил желание образовать общество не вообще, а на определенных в приглашении указанных основаниях. С точки зрения общих начал обязательственного права изменить эти основания односторонним желанием кого-либо из участников представляется невозможным. Конечно, все участники могут единогласно постановить или вовсе не образовать общества, или же образовать его на иных, нежели первоначально предполагалось, основаниях; но ведь, очевидно, не для того собирается учредительное собрание, чтобы непременно единогласно постановлять все решения. Притом единогласия присутствующих, недостаточно, необходимо, чтобы присутствовали все до единого подписчики. Достаточно отсутствия одного, чтобы решение всех остальных было для него необязательно. Но законодательства признают это собрание безусловно необходимым. Как примирить это с общими началами обязательственного права, которые обеспечивают каждому свободу в тех пределах, в каких индивидуум ее не связал и, наоборот, лишают его свободы в пределах, в каких его воля связана?

Попытку объяснения дает Леман *(236), полагающий, что учредительное собрание имеет характер проверки и подтверждения наличности тех данных, без которых невозможно возникновение акционерной компании. Подписка - это только предложение стать акционером, предложение, не обязательное для учредителей, а потому не создающее еще прав и для общества. Конечно, возможно такое принятие односторонним актом учредителя по отношению к каждому подписчику, но Леман думает, что это было бы нецелесообразно. Гораздо целесообразнее, чтобы принятие это совершалось товарищеским актом всей совокупности подписчиков. Эта конструкция страдает двойной ошибкой. Леман возлагает на учредительное собрание принятие сделанных подписчиками предложений подписаться на акции общества. В действительности же это, как указано в предыдущем параграфе, функция учредителей. Только они имеют возможность войти в подробное выяснение заявлений о подписке и сделать между ними надлежащий выбор. Возложение этой обязанности на учредительное собрание освобождало бы от ответственности учредителей, что представляется безусловно нежелательным. И если бы в действительности принятие предложения подписчиков было делом этого собрания, то было бы необходимо, чтобы на его рассмотрение были переданы все заявления. Между тем в общее собрание являются только те, чьи заявления уже приняты учредителями, остальные же заявления теряют всякое значение и не дают права явки сделавшим заявление. Конечно, нет оснований лишать общее собрание права проверить формальную правильность принятых учредителями подписок, но это именно проверка того, что уже сделано учредителями, признание формальной правильности их действий, а отнюдь не восполнение их деятельности по приему подписки. Первое общее собрание - это собрание тех, кто признан акционерами под условием возникновения общего собрания *(237). Поэтому проверку правильности актов подписки и принятие таковых неправильно относить к функциям учредительного общего собрания.

Вторая ошибка, тесно связанная с первой, заключается в том, что Леман отвергает те именно функции первого собрания, которые составляют основу его деятельности. Действительная природа этого собрания, предшествующего возникновению компании, отчетливо проявляется в признании принципа господства большинства, которое существует во всех законодательствах *(238). Многие идут и дальше в этом направлении, подчиняя первые собрания нормам, регулирующим вообще общие собрания *(239), хотя и допускают некоторые отступления, в зависимости от той исключительной обстановки, в которой эти собрания происходят *(240). В этих собраниях имеют право присутствовать все подписчики, но их присутствие не безусловно обязательно, а достаточно известного минимума, который разные законы различно определяют *(241). Но присутствие известного минимума представляется безусловно необходимым для действительности собрания.

Таким образом, содействие подписчиков в период возникновения акционерной компании законодательства считают безусловно необходимым. Значение этого участия станет еще очевиднее, если обратиться к ближайшему рассмотрению функций первого общего собрания. Леман примиряет свою характеристику с правом собрания по большинству голосов принимать "решения" ссылкой на то, что все подписчики актом подписки изъявили согласие на основные положения данного предприятия *(242). Но это соображение говорит не в пользу, а против господства принципа большинства в первом собрании, ибо если между подписчиками уже состоялось окончательное соглашение, то незачем далее большинством голосов допускать какие-либо решения по поводу этого соглашения.

Как известно, возникновению полного товарищества должен предшествовать письменный договор, но после его заключения (а Леман и сравнивает с таковым заключением подписку на акции) уже невозможно собрание товарищей для постановления по большинству голосов относительно подробностей товарищеского соглашения, им непредусмотренных. Для введения каких-либо новшеств в договорное соглашение необходимо постановление не большинства товарищей, а их единогласие. Таким образом, подписка на акции, трактуемая как договорное соглашение подписчиков и учредителей об образовании компании на строго определенном базисе, должна была бы привести к полному отрицанию всякого реального значения за первым учредительным собранием. На практике многие законодательства отражают, правда, точку зрения Лемана, но это всецело объясняется историческими наслоениями.

Как и следовало ожидать, на старой точке зрения, усвоенной Леманом, стоит французское законодательство *(243) и, что гораздо более удивительно, швейцарское *(244). Но, как это вынужден признать и Леман, по существу первое общее собрание все же в полной мере является хозяином положения, правда, в случае отрицательного отношения к учреждению компании собрание должно задрапироваться в мантию отрицания наличности условий, которые необходимы для возникновения компании; но так как постановления общих собраний не мотивируются и безапелляционны, то, в сущности, необходимо признать, что фактически и во Франции и в Швейцарии подписчики уже после того, как они приняли на себя безусловное обязательство оплатить акции в целях образования общества и это обязательство учредителями принято, оказываются привлеченными с правом решающего голоса к обсуждению вопроса, быть или не быть акционерной компании. Вот почему точка зрения французского закона, находящаяся в совершенном противоречии с практикой, не могла быть сохранена более новыми законами. Бельгийский закон счел себя вынужденным отступить от своего французского образца, формально предоставив первому общему собранию решение вопроса о возникновении общества *(245). И если бельгийский закон, связанный своим происхождением, еще говорит о возможности возражений со стороны общего собрания, как препятствии для возникновения общества, то немецкий *(246), а вслед за ним и ряд других законов *(247) прямо ставят возникновение компании в зависимость от постановления первого собрания.

Каковы же пределы компетенции первого общего собрания? Должно ли общее собрание ограничиться положительным или отрицательным ответом, или же может вносить изменения в первоначальные предположения об организации? Стоя на точке зрения договорных отношений, надо отвергнуть самую постановку вопроса. Подписчики "договорились" с учредителем о том, что в случае возникновения общества с определенным уставом они обязуются внести основной капитал, как оплату за подлежащие выдаче им акции. О каких же изменениях может идти речь? Это находилось бы в кричащем противоречии с основными понятиями договорного права. Между тем, что же наблюдается в действительности? Те законодательства, которые, как французское, стоят на договорной точке зрения, принципиально отрицают право всех общих собраний, а не только учредительного изменять уставы. Но так как это стоит в вопиющем противоречии с деловой практикой, то приходится искать какой-либо компромисс. И Лион Кан и Рено признают *(248), что как законы, так и уставы, допускают отступления, предоставляя квалифицированному большинству акционеров изменять устав общества. Другой комментатор французского акционерного права более осторожно признает *(249), что в теории существуют два, все еще борющихся между собой, течения. Но во французской юриспруденции решительно побеждает течение, которое признает право общих собраний изменять постановления уставов. Правда, держась за старые теоретические построения, практика настойчиво требует, чтобы в самом уставе было отмечено право общих собраний изменять уставы, но, в конце концов, пришлось совершенно определенно отказаться и от этого ограничения *(250) В настоящее время это право общих собраний изменять уставы есть характерная особенность всех современных законодательств *(251). Это право обставляется известными условиями, предъявляются повышенные требования к общим собраниям, постановляющим об изменении уставов. Но все это лишь меры целесообразности, диктуемые вполне естественной осторожностью, а никак не колебания самого права общего собрания на изменение устава. Естественно, что если для утверждения отчета общества, одобрения сметы на новый год достаточно наличности в собрании сравнительно незначительного большинства участников, если, в общем, допускается вторичное собрание, действительное при всяком числе участников, то, с другой стороны, для изменения устава, для решения вопроса о направлении деятельности общества по новому руслу, для изменения ее основания необходимо требовать известного минимума даже и во вторичном собрании, необходимо решение квалифицированного большинства и в этом собрании, как свидетельство того твердого желания, которое является необходимым условием каждого особенно серьезного решения.

Все, что сейчас сказано относительно общих собраний вообще, вполне применимо и к учредительному собранию, ибо все принципиальные возражения, которые могут быть сделаны против его компетенции, в одинаковой степени применимы и ко всем общим собраниям вообще. В самом деле, если первое собрание потому не может изменять устава, что это есть нарушение условий, которые обусловили подписку на акции, то как может быть предоставлено такое право последующим общим собраниям, состоящим из подписчиков, сделавшихся акционерами именно потому, что компания была образована на тех основаниях, которые эти подписчики, впоследствии акционеры (и их правопреемники), признали для себя приемлемыми. И наоборот, если акционеры не могут возражать против новшеств, вносимых в устав большинством явившихся в общее собрание участников, то почему же такое право не может быть предоставлено и первому общему собранию. На практике установление такой разницы оказалось бы совершенно бесцельным. Произошло бы вот что: сегодня общее собрание утверждает возникновение общества на основе устава, объявленного при приглашении к подписке, а завтра, когда общество уже состоялось, устав будет изменен общим собранием, состоящим из тех же подписчиков, но только уже именуемых акционерами.

В заключение необходимо еще добавить, что собрание подписчиков до окончательного возникновения общества избирает орган управления, который принимает участие в окончательном формировании общества *(252). Таким образом, между деятельностью подписчиков и деятельностью акционеров имеется полная аналогия, и можно сказать, что акционер как предприниматель, принимает активное участие и в период учреждения акционерной компании. Законодательства считают такое участие безусловно необходимым, предоставляют подписчикам соответственные права и в случае поголовного уклонения подписчиков от участия считают возникновение акционерной компании невозможным.