Глава втораяПерелом в сторону "теории возражения" и попытки противодействия

Что касается современного положения вопроса в немецкой .литературе, то основные тезисы занимающего нас учения можно считать общепринятыми. Например, что прекращение правоотношений доказывает ответчик, что ссылки на недееспособность контрагента, на ошибку, обман, симуляцию, принуждение и т. д. (на т. н. vitia negotii) устанавливает опять-таки та сторона, которая их выдвигает,- это является теперь достоянием communis opinio *(129). Но тем жарче идет спор относительно других вопросов, составляющих контроверзы исследуемой проблемы. Выводы т. н. "теории возражения" (Einredetheorie) противополагаются в этом отношении совершенно обратному решению тех же самых "спорных" тем у других ученых - приверженцев "теории отрицания" (Leugmmgstheorie).

Взгляды в этом последнем направлении, надо сказать, высказывались в немецкой литературе давно,- уже все изложенные выше старые конструкции принимали всецело выводы нынешних "теоретиков отрицания". К тому же лагерю следует отнести еще и других, более современных цивилистов, которые в своих курсах гражданского или пандектного права решали вопросы распределения доказательств в разных случаях однообразно и к невыгоде для истца, т. е. так именно, как того требует "доктрина отрицания" (например, Windscheid, Dernburg, Fцrster-Eccius и др.); впрочем, последняя группа ученых, высказывавших интересующие нас здесь мысли a propos, не занимаясь исследованием проблем распределения доказательств ex professo *(130), едва ли может идти в счет при анализе голосов в пользу одного или другого мнения *(131). Спор между приверженцами противоположных направлений обострился за последнее десятилетие, группируясь около сочинения известного юриста Adolf a Stolzel'я, который в своей книге (Schulung fur die Civilistische Praxis, l-e издание в 1894 году) явился наиболее ярким выразителем "теории отрицания". Ему возражали,- как, например, Staub, Knieriem; он получил голоса и в свою пользу: Dickel *(132), Eccius *(133), Litten; к концу 90-х годов появился целый ряд специальных монографий, посвященных вопросу о Beweislast (Beckh, Kress, Rosenberg, Leonhard); в результате тема сделалась модной в литературе: теперь она обрабатывается как в общих сочинениях по гражданскому процессу (Gaupp-Stein, Riehschmidt, Weismaim), так и по материальному праву, и не цивилистами только (Endemann, Crome, Cosack, Staudinger), но даже коммерсиалистами (Staub, Duringer-Hachenburg); наконец, ей посвящается ряд журнальыых статей (Fitting в Zeitschrift fur den Civilprozess Bd. 13 (1889) - интересное исследование, давшее исходной пункт для распространенной в германской литературе "теории норм"; Wach, ibibem. Bd. 29 (1900); Rosenberg в Archiv f. d. Civil. Praxis (1903) Bd. 44 - обстоятельная, глубоко продуманная и последовательно разработанная монография-статья). При таком внимании к интересующей нас проблеме она, по всей вероятности, скоро дозреет (reif) до разрешения,- и, конечно, в смысле "доктрины возражения": последняя приобретает с течением времени все больше и больше приверженцев, насчитывает в своем лагере уже много известных имен; специальные монографии (по крайней мере, новейшие) на ее стороне *(134); словом, победа, по-видимому, недалека. Это чувствуют и сами ее последователи, которые не без гордости учитывают в свою пользу указанные шансы выигрыша сражения "например, Rosenberg, Meyerhofer) *(135).

Из новейших борцов под знаменем теории отрицания заслуживает упоминания прежде всего Stolzel *(136). Но напрасно мы стали бы искать у него последовательного и целостного изображения доктрины. Полемизируя, он возвращается к развитию и обоснованию своих положений неоднократно; однако, чтобы изложить его теорию в стройном виде, приходится собирать фрагменты из рассуждений и аргументаций, рассеянных по отдельным местам книги *(137).

Автор признает прежде всего, что исполнение - вообще, прекращение обязательства - доказывает ответчик; впрочем, вопрос разрешается у Stolzel'я ссылкой на существующее будто бы, по крайней мере в германской правовой системе, предположение (Vermuthung) о том, что раз возникшее право требования продолжается, пока не доказано его прекращение (Vermuthungdes Nochbestehens) *(138).

К этому первому тезису автор присоединяет второй, содержащий то общее начало, из-за которого и происходит вся полемика с противоположной доктриной. Вот это положение: всякое возражение ответчика представляет отрицание оснований иска,- тем ли, что признает факты истца неосуществившимися вовсе, или тем, что считает их в противность истине урезанными, недоговоренными,- и пытается восполнить недорисованную картину новыми подробностями. Но если так, то во всяком случае эти возражения выставляют иное правоотношение, aliud; главным своим смыслом имеют отрицание (пусть даже - negatio per positionem) и потому всегда возлагают onus probandi на истца, который, чтобы победить, обязан оправдать свои положения *(139).

Но когда в руках истца достаточно установленного фактического материала, чтобы вывести правомерность претензии, опровержения ответчика, не задевая оснований иска вовсе, не отрицая их, но косвенно признавая факты совершившимися, приводят свои данные, так или иначе устраняющие признанное действие правомочий истца, тогда ответчик выдвигает возражение (Einrede) и обязан доказывать *(140).

Stolzel принимает - не без насилия над предыдущими рассуждениями - и тот вывод, что последующие по времени изменения первоначального содержания сделки имеют быть установлены той из сторон, которая на них опирается, но сколько-нибудь удовлетворительных аргументов для обоснования этого взгляда у Stolzel'a не находится. Между тем ссылка на добровольную замену прежних юридических отношений новыми есть отрицание оснований иска: если, положим, ответчик говорит, что сделка, раньше безусловная, позднее была поставлена под условие обоюдным согласием контрагентов. Почему же здесь доказывает свои утверждения не истец? *(141).

По поводу ссылки ответчика на отклонения от нормального типа правоотношений, каковы недееспособность участников, негодность вещи служить предметом сделок, влияние обмана, принуждения, симуляции и т. д., Stolzel в разных местах своего сочинения выражается не совсем одинаково. Судя по одному месту, он выделяет vitia negotii в особую категорию правовых явлений, которые по вопросу о распределении доказательств удерживают самостоятельную позицию *(142), а так как автор противопоставляет этой группе другую, где omis probandi ложится, по его мнению, всецело на истца, то обособление патологических в правовом смысле явлений может иметь лишь тот смысл, что ссылка на такие переносит бремя доказываний на ответчика. Но почему это так, Stolzel не объясняет; ненормальными случаями, которые именно в силу своей дефектности не предполагаются, он отказывается их считать, другого критерия не выставляет... Между тем вся немецкая литература согласна, что ссылку на недееспособность контрагента должен доказать ответчик: Stolzel, который положительно заверяет, что его теория не нова, что ее разделяет с ним вся судебная практика (по крайней мере, высших в судебной иерархии учреждений *(143)), должен был бы следовать за communis opinio и здесь. Но тогда обязан и дать отчет, почему omis probandi распределяется для одной группы правовых явлений иначе, нежели для другой, тем более что его обычный метод рассуждений (мы познакомимся с ним впоследствии), который оправдывает он свои выводы в пользу обязанности доказывать у истца, может быть распространен и на всякий иной случай, где зайдет тот же вопрос о распределении. Этот упрек делался ему не один раз его литературными противниками (Staub)... Автор темен, если скрывает свой principium divisionis, объясняющий различное трактование двух одинаковых, по-видимому, материй; или непоследователен, если ему добавить к выставленным уже критериям нечего. Надобно, впрочем, сказать, что свое разграничение разных категорий правовых явлений - таких, которые сохраняют самостоятельную позицию в вопросе, и тех, которые подчиняются общим правилам,- Stolzel сам не выдерживает до конца. Может быть, невольно подчинившись своему обычному приему, он переносит onus ргоbandi на истца, если ответчик ссылается, что волеизъявление было выражено им в шутку или docendi causa *(144). Таким образом, вопрос о том, какого собственно мнения Stolzel о той области правовых явлений, которую можно отнести в сферу юридической патологии, остается открытым.

Вот и вся теория Stolzel'fl. В том виде, в каком предлагает ее сам автор, она представляет disjecta corporis membra. Stolzel силен не столько состоятельностью собственной доктрины, сколько полемическими ударами, которые наносит противоположным выводам, обнаруживая их мнимую практическую негодность.

В своей критической статье, посвященной последнему изданию книги Stolzel'я, Litten *(145) весьма остроумно старается пригнать к теории "отрицания" какую-нибудь единую руководящую идею. И действительно, после его попытки "всю эту рассыпанную храмину паки собрать" доктрина получает вид стройного целого: конструкция Litten'a есть в полном смысле подведение фундамента под Stolzel'я.

"Каким образом ответчик может возражать против иска?" - спрашивает. Litten (ib., s. 297). Выдвигая следующие возражения: во-первых, оспаривая факты, на которых построено исковое требование (отрицание в чистом виде); во-вторых, признавая приводимые в исковой формуле факты. Но со своей стороны ссылаясь на то, что 1) искового требования не существует у истца: а) потому ли, что оно не могло вовсе возникнуть (keimzerstorende или rechtshindernde Thatsache), б) или потому, что, хотя и возникнув, оно снова успело прекратить свое существование (rechtsvernichtende Thatsache); 2) или же, наконец, утверждая, что исковое требование, правда, существует в руках истца,- возникло и пока не прекращено законными способами, но задерживается в своем действии (rechtshemmende Thatsache).

Анализируя нарисованную таким образом схему, Litten сводит основные положения "теории отрицания" к следующим пунктам: истец обязан доказать, что выдвигаемое им правопритязание in concreto возникло. Всякое возражение, которое оспаривает хотя бы самый незначительный из факторов, необходимых для возникновения права, есть отрицание иска. И тогда дело истца - оправдаться, обнаружить отсутствие всякого дефекта в истории зарождения своего права. Таким образом, его onus probandi возникает при всяком возражении ответчика, которое только можно квалифицировать как exceptio rei non sie, sed aliter gestae. Но, с другой стороны, доказывать, что раз возникшее право еще сохраняет свое существование, не прекратилось, нет надобности, так как в пользу того, что однажды получившее жизнь требование продолжает ее, говорить - по крайней мере, в германском праве - законная презумпция (Vermuthimg des Portbestehens) *(146).

Этим же основанием объясняется у Litten'a onus probandi ответчика, который ссылается на резолютивное условие. Сделка такого рода есть negotium purum, quod sub condicione resolvitur. Допустим, что истец требует сохранения прежних, первоначальных правовых отношений, уверяя, что их уничтожение не было поставлено под условие, что они нерасторжимы. Пример: договор найма на два года, если за этот период домовладелец не выдаст замуж свою дочь. Квартирант съехал до срока, домовладелец обращается к суду. Ответчик ссылается на резолютивное условие, тогда как истец опирается на безусловный характер сделки. Кто доказывает в споре? Litten аргументирует следующим образом. Что двухлетнее обязательство возникло и существовало некоторое время, этого не отвергает и ответчик,- он утверждает только, что оно прекратилось. A так как в пользу раз возникших прав существует презумпция их непрерывного бытия, то ответчик и обязан опровергнуть законное предположение *(147).

Та же аргументация и аналогичный вывод в случае ссылки ответчика на последующую модификацию особым соглашением сделки, которая в первоначальном своем виде положена в основание иска: ведь правоотношение в старой форме возникло и длилось некоторое время,- этого не оспаривает и ответчик; а принимать изменения запрещает судье в подобных случаях презумпция закона *(148).

Исходя из основного принципа теории, по которому на истце лежит обязанность оправдать возникновение своего права в том конкретном виде, в каком он излагает его генеалогию, Litten последовательно требует доказательств от истца и в тех случаях, где противник ссылается на шуточный характер волеизъявления, на симуляцию и проч. *(149). Относительно указаний ответчика на недееспособность Litten не высказывается вовсе; между тем последовательность вела бы к решению опять-таки в смысле обязанности опровержения на стороне истца, а это равносильно полному фиаско для теории нашего автора: communis opinio doctorum была бы не в его пользу.

Litten обходит молчанием и еще один вопрос, роковой для теории Stolzel'я: кто доказывает в случае ссылки истца на naturalia, если ответчик утверждает, что действие диспозитивной нормы устранено специальным соглашением бывших контрагентов? Так как истец должен подтвердить возникновение своего притязания in concreto, защитив его против всяких эксцепций rei non sie sed aliter gestae, и так как Litten не указывает на свое разногласие в этом пункте со Stolzel'ем, то можно бы думать, что и здесь истцу угрожает onus probandi. Но это уже такой вывод, с которым не согласны и более чуткие из приверженцев теории отрицания, как-то: Rieh. Schmidt, Ad. Wach и другие.

В общем, Litten отдает в конце концов должное "доктрине возражения", находя, что она не менее, чем противоположное учение, способна сама по себе дать твердый базис для системы распределения доказательств. Преимущества у "теории отрицания", которой все-таки автор склонен подарить пальму первенства, состоят в следующем. Доктрина "возражения" обязывает истца обосновать свой иск только in abstracto. Кто утверждает, будто состоялась купля за определенную цену известного предмета, тот тем самым в достаточной мере обосновывает свой иск на платеж покупной цены. Кто в качестве ответчика это отрицает, опираясь на соглашение об отсрочке платежа, бывшее при заключении договора, тот обязан доказывать свои положения: на его обязанности лежит обнаружить, что требование покупной суммы, которое могло бы быть в достаточной степени обоснованным in abstracto, in concreto не может быть пока реализовано *(150). Однако то, что отстаивает на суде истец, есть всегда конкретнейшее притязание, как относимое к конкретнейшему случаю. Не естественнее ли поэтому, чтобы от истца, если ответчик оспаривает его рассказ, правосудие и требовало обстоятельных доказательств того, что его правопритязание против ответчика возникло,- и в той самой именно форме возникло, в какой он передает его историю. A теория "возражения" довольствуется тем, что истец излагает правосудию, как подобного рода притязания могли бы возникнуть in abstracto, при благоприятном для истца стечении обстоятельств, которое как раз в данном случае и оспаривается ответчиком. Не абстрактными возможностями, заканчивает словами Stolzel'a *(151) Litten, а конкретными истинами должен обосновать истец предъявляемое им требование пред судом *(152).

Я отвечу на эту тираду Litten'a просто ссылкой на социальную целесообразность теории возражения - большую, сравнительно с другими системами. A целесообразность (Practibilitat) признает единственным мерилом и руководящим принципом занимающего нас учения и Litten *(153). Потому, правосудие позволяет себе ограничиться требованием доказательств "абстрактной возможности", а не "конкретной действительности" от истца, что иначе во многих случаях затруднится onus probandi для последнего,- неуклонное проведение иной точки зрения кончилось бы весьма нередко отказом в правосудии для истца; между тем, распределяя тяжесть представления доказательств так, как это делает теория "возражения", закон будет требовать, чтобы каждая из сторон запасалась доказательствами идущих в ее пользу соглашений в сделке заранее - под угрозою проиграть будущий процесс; при разборе дела правосудие потребует доказательств от той из сторон, которой собрать их было своевременно удобнее: в результате, целесообразно распределив обязанности собирания доказательств до суда, закон обеспечит торжество правой стороне уже на суде. Если та доктрина, обоснованию и развитию которой посвящена настоящая, работа, способна осуществить эти свои обещания, рiа desideria,- тогда признать за ней социальную полезность (Practibilitat) не откажется, может быть, и Litten.