Формы обеспечения кредита.

Гл. 23 ГК РФ «Способы обеспечения обязательств»

Закон РФ от 29 мая 1992г. №2872-1 «О залоге»

ФЗ РФ от 16 июля 1998г. №102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»

В гл. 23 ГК РФ введены следующие формы обеспечения:

1. неустойка;

2. залог;

3. удержание имущества должника;

4. поручительство;

5. банковские гарантии;

6. задаток.

Задаток– денежная сумма, выдаваемая одной из сторон договора, в счет причитающихся с неё платежей другой стороне в доказательство заключения договора и его обеспечение.

В этом случае кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику, вправе при неисполнении должником в срок обязательства по оплате этой вещи удерживать её до тех пор, пока соответствующие обязательства не будут исполнены (эта вещь – депозит).

Неустойка (штраф, пеня)– это определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору при просрочке исполнения обязательства.

Штрафпредставляет собой однократно взыскиваемую сумму.

Пеня– неустойка, исчисляемая непрерывно, т.е. нарастающим итогом (например, 0,3% за каждый день просрочки возврата банковского кредита).

Неустойка, по сути, выступает штрафной санкцией, а не как способ обеспечения, ибо при отсутствии у должника денег неустойка будет увеличивать общую сумму его долга, но вовсе не является гарантией того, что её удастся взыскать.

Залог, как форма обеспечения кредитов и его виды.

Залог, как форма обеспечения обязательства представляет собой отношения, при которых кредитор (залогодержатель) приобретает право неисполнения должником своего обязательства получить удовлетворение за счет заложенного имущества, причем преимущественно перед другими кредиторами.

Залогодержателем может быть:

1. Сам должник

2. Любое третье лицо. Как физическое лицо (директор фирмы), так и юридическое (материнская компания)

Возможные варианты залоговых отношений:

• Залог имущества (имущество остаётся у залогодателя с правом или без права пользования им).

• Твердый залог имущества (имущество остаётся у залогодателя, но под замком и печатью банка). Данный вариант для залогодателя неинтересен, т.к. нельзя пользоваться имуществом.

• Заклад имущества (заложенное имущество передаётся во временное владение банку с правом или без права пользования им).

• Залог прав (залог права на аренду здания, на получения выручки от контракта)

В случаи, если обеспечением является залог – заключается залоговый договор. В договоре залога обязательно предмет залога должен быть индивидуализирован. Предмет залога должен быть застрахован, если иное не оговорено в договоре.

Страхование производится залогодателем или залогодержателем, в зависимости от того, у кого находится заложенное имущество. Издержки, в любом случае, несет залогодатель. В случае не выполнения должником своих обязательств по договору банк сможет продать заложенное имущество. Для этого банк должен обратиться в суд, если иное не предусмотрено договором. Реализация заложенного имущества происходит путем продажи с публичных торгов. Начальная продажная цена определяется решением суда, либо соглашением сторон.

Публичные торги признаются состоявшимися, если в них участвовало не менее двух фирм и цена выросла по сравнению с начальной продажной ценой. Если цена продажи оказалась больше суммы претензий банком к должнику, то разница подлежит возврату заемщику.

В случае признания торгов несостоявшимися залогодержатель в праве по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество. Согласно ГК РФ банк не может взять себе заложенное имущество без проведения торгов, даже если стороны согласны, но это можно сделать, используя механизм новации (статья 414 ГК РФ). Суть: обязательство прекращается соглашением сторон о замене первоначального обязательства, существующего между ними другим, предусматривающим другой способ исполнения. В качестве такового может быть избрано отступное (ст. 409 ГК РФ). В этом случае в замен исполнения обязательства в денежной форме должник передает кредитору имущество, которое находилось в залоге.

Виды залогового имущества и критерии его оценки.

Предметом залога может быть различное имущество и имущественные права (требования), включая те, которые залогодатель приобретет в будущем за некоторым исключением.

Виды залогового имущества:

• Оборудование и транспортные средства. Банк должен проверить наличие документов, подтверждающих право собственности на предмет залога (договор приобретения, накладная); уплату таможенной пошлины, в случае импорта этого имущества; акт ввода имущества в эксплуатацию; если транспортное средство – то паспорт ТС и пр.

• Различные товары, в том числе товары «в пути»; товары, находящиеся на независимом товарном складе; товары в обороте (залогом товаров в обороте признаётся залог товаров с оставлением их у залогодателя и с предоставлением ему права изменять состав и натуральную форму заложенного имущества, при условии, что его общая стоимость не становится меньше указанной в договоре залога). Это сырьё, полуфабрикаты, товарные запасы и т.д.

• Заемщик в этом случае может использовать заемное имущество в своём производственном процессе и реализовывать созданную продукцию, но при условии, что взамен использованным сырьевым запасам поступили новые товары.

• Подтверждающими документами могут являться ведомости остатков товарно-материальных ценностей, накладные, счета-фактуры и т.д.

• Ценные бумаги, которые принадлежат фирме-заемщику. По акциям и облигациям документом, подтверждающим владение заемщиком ими может быть выписка из системы ведения реестра, выдаваемая регистратором.

• Если эти бумаги принимаются в залог, то этот факт так же должен быть зарегистрирован в реестре, что блокирует их дальнейшее движение. Кроме регистратора подтверждающим документом может быть справка из депозитария. Если залоговым имуществом является вексель, то на нем в пользу банка проставляется индоссамент.

• Мерные слитки из драгоценных металлов или ювелирные изделия

• Недвижимое имущество (ипотека). Не любая недвижимость: предметом ипотечных кредитов может быть только та недвижимость, которая зарегистрирована в порядке, установленном ФЗ РФ от 16.06.1997 №122 ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним».

Требования банков к залоговому имуществу:

1. Ликвидность имущества, т.е. возможность его быстрой продажи, при чем с учетом продолжительности кредитного периода.

2. Юридическая чистота прав собственности залогодателя на это имущество, т.е. заемщик должен предоставить необходимые документы.

3. Залоговая чистота имущества (не было ли оно уже заложено раньше).

В ГК существует понятие «последующий залог имущества» - это вторичный залог ранее заложенного имущества. Последующий залог возможен при условии, что он не был запрещен предшествующим договором залога. Если запрета в договоре нет и заемщик осуществляет перезалог, то он обязан сообщать каждому последующему залогодержателю обо всех уже существующих залогах этого имущества. В случае возможного невозврата кредита требование каждого последующего залогодержателя должно удовлетворяться только после полного удовлетворения требования предшествующего залогодержателя.

Способы проверки залоговой чистоты:

• Изначально использовать отношения твердого залога или заклада.

• Можно потребовать книгу записи его залогов. По законодательству заемщик должен в течении 10 дней после сдачи имущества в залог заносить это в соответствующие записи.

• В отношении эмиссионных ценных бумаг можно получить информацию в регистраторе и депозитарии.

• В отношении недвижимого имущества можно получить информацию в органах, осуществляющих государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

• В отношении транспортного средства банк может изъять техпаспорт.

• Банк может проанализировать отчетность залогодателя:

• Выявить состав кредитной задолженности

• Банк может смотреть приложение к бухгалтерскому анализу по форме №5, раздел «обеспечения», показатель «имущество, переданное в залог».

Достаточность стоимости залогового имущества для возмещения всех возможных требований банка к должнику. Возможные требования банка к заемщику включают:

1. сумма кредита;

2. проценты по кредиту;

3. пени;

4. судебные издержки;

5. издержки на реализацию.

Также, банк может предусмотреть упущенные доходы, если пени не покрываются неустойкой.

С учетом всех этих факторов и в зависимости от вида залогового имущества сумма кредита обычно составляет 50-75% рыночной стоимости залогового имущества.

Поручительство и банковские гарантии, как форма обеспечения кредитов.

Договор в письменной форме

Договор представляет собой обязательство поручительства перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или частично.

Функции поручительства могут принимать физические и юридические лица. Они должны быть правоспособными, дееспособными и кредитоспособными. Поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно (т.е. кредитор вправе требовать исполнения, как и от должника, так и от поручителя).

В то же время в договоре может быть предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя, т.е. дополнительная к ответственности самого должника.

Особенностью поручительства является то, что поручитель вправе выдвигать против требования кредитора все те возражения, которые мог бы предоставить сам должник (проблемы, связанные с несовпадением суммы долга, срока, с различием в определении периода пользования кредитом и т.д.).

Поручительство выдается на срок, указанный в договоре. Если срок не указан, то оно прекращается по истечении одного года с даты наступления срока исполнения обязательства. Если должник не исполнил своё обязательство и в результате это сделал за него поручитель, то поручителю переходит право регресса, т.е. он может предъявить должнику требование вернуть уплаченную сумму, заплатить процент на неё и возместить иные убытки поручителя.

Банковская гарантия

Банковскую гарантию могут предоставлять:

1. Кредитные организации, в том числе банки

2. Страховые компании

Банковская гарантия– письменное обязательство гаранта, выдаваемое за вознаграждение по просьбе другого лица (принципал) заплатить его кредитору (бенефициару) соответствующую условиям обязательства денежную сумму на основании представленного бенефициаром письменного требования о его уплате.

Особенности банковской гарантии:

• обязательство гаранта не зависит от того основного обязательства в обеспечении исполнения которого она выдана. Например: допустим, что должник выполнил своё обязательство, о чем проинформировал гаранта, а тот бенефициара. Если после такого уведомления гарант получает требование кредитора об уплате, то оно подлежит удовлетворению. Такие правила могут быть следствием сути гарантии, как безусловного одностороннего обязательства и связаны с тем, что исполнение обязательства должником может оказаться ненадлежащим.

Гарант может отказать кредитору лишь в следующих случаях:

Требование бенефициара, либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии.

Требования предоставлены по окончанию срока гарантии (срок гарантии должен быть обязательно указан).

Если гарант уплатил по гарантии, то он имеет право предъявить регрессное требование к принципалу только в соответствии с условиями соглашения между ними (т.к. в ГК автоматически такого права ему не дано).

Банковские гарантии имеют весьма широкую сферу применения. Например: банковская гарантия возврата аванса, банковская гарантия таможенной очистки, гарантии надлежащего исполнения контракта, гарантия участия в тендере и пр.

Правовая природа и принципы банковского кредитования.

Необходимо выделить отличия договора банковского кредита от договора займа:

1. В отличие от договора займа по кредитному договору закон устанавливает особые требования к субъектам данного правоотношения. Кредитором по этому договору может выступать только банк или иная кредитная организация ( ч.1. Ст.819 ГК РФ ).

2. Если по договору займа возможна передача заемщику не только денег, но и заменимых вещей, то по договору банковского кредита допускается передача только определенной суммы денежных средств ( ч.1. Ст. 807 и ч.1. Ст. 819 ГК РФ ).

3. Пользование полученным в кредит капиталом всегда является возмездным. По договору займа стороны могут договориться о неначислении процентов, а в ряде случаев безвозмездность предпологается в силу прямого указания в законе ( ч.III. Ст.809 ГК РФ).

4. Если договор займа может быть как срочным, так и бессрочным, то договор банковского кредита всегда заключается на определенный срок.

Необходимо заметить, что до вступления в действие П части ГК РФ банковское кредитование осуществлялось по правилам договора займа, то есть договор квалифицировался как реальный. Это означало, что до тех пор, пока кредит не предоставлен, договор не считается заключенным и заемщик права требовать перечисления денег не имеет. Но осуществление кредитования предпринимательской деятельности на таких принципах невозможно, поэтому многие юристы предлагали рассматривать заключение письменного договора как предварительный договор, предполагающий вступление сторон в реальный договор путем перечисления денег.

Новый ГК изменил это правило именно применительно к банковскому кредиту, установив, что кредитный договор является консенсуальным, то есть права и обязанности по нему возникают с момента достижения сторонами согласия по всем существенным вопросам. Это поставило заемщика в более выгодное положение, поскольку теперь он, подписав с банком кредитный договор, вправе требовать по нему передачи денег и, соответственно, планировать свою деятельность, а банк обязан предоставить кредит. Но нужно отметить, что Ст. 821 ГК РФ дает банку право отказаться от предоставления заемщику предусмотренного кредита полностью или частично при наличии оснований, очевидно свидетельствующих о том, что предоставленная заемщику сумма не будет возвращена в срок. Судебная практика относит к таким основаниям неплатежеспособность заемщика, утрату заемщиком оборотных средств, отсутствие предусмотренного договором обеспечения, предоставление при выдаче кредита недостоверной информации и некоторые другие основания.

Множество вопросов возникает о сущности банковского и коммерческого кредитования. При этом под коммерческим кредитованием понимается кредитование юридическими лицами друг друга. Некоторую ясность в эту проблему внес Высший Арбитражный Суд, который в информационном письме от 10.08.1994 г. "Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике" установил не только возможность коммерческого кредитования, но и некоторые его принципиальные отличия от банковского.

Важное значение при различии этих двух видов кредитования имеет определение их источников.

Источником банковского кредитования являются, как правило, привлеченные денежные средства. При этом важно заметить, что банк при кредитована рискует не только собственными денежными средствами, но и средствами своих вкладчиков. Это означает необходимость установления публично-правовых средств защиты прав и интересов вкладчиков. То есть кредитование должно быть обременено специальными требованиями: соответствие таким экономическим нормативам, как максимальный размер риска на одного заемщика или группу связанных заемщиков, максимальный размер крупных кредитных рисков ( Ст.61 и др. ФЗ "О Центральном Банке Российской Федерации (Банке России) от 26.04.1995г.)1, существуют резервные требования по выданным ссудам ( Письмо ЦБ РФ №130а от 20.12.1994г. ).

Банковское кредитование отличается следующими особенностями.

• Во-первых, эти правоотношения характеризуются специальным субъектным составом: кредитором в данном случае выступает банк или иная кредитная организация, которая регулярно, профессионально на основании специально выданного Центральным банком РФ разрешения (лицензии) осуществляет подобного рода операции для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности.

• Во-вторых, если по договору займа либо в результате предоставления товарного или коммерческого кредита предметом договора могут служить не только денежные средства, но и иные вещи, определенные родовыми признаками, то предметом договора банковского кредита могут быть только денежные средства.

• В-третьих, особенностью договора банковского кредита является его возмездный характер, т. е. уплата клиентом процентов за пользование денежными средствами кредитной организации в течение определенного срока - в отличие от обычною договора займа, предполагающего как возмездный, так н безвозмездный характер правоотношений сторон.

• В-четвертых, обеспеченность кредита. В качестве обеспечения своевременного возврата кредита банки принимают залог, поручительство, гарантию другого банка, а также обязательства в иных формах, допустимых банковской практикой.

• В-пятых, отличие от договора займа кредитный договор содержит требование целевого использования заемных средств с указанием конкретных целей.

• В-шестых, кредитный договор заключается обязательно и письменной форме. Обязательность такого оформления определена действующим законодательством (ст. 820 ГК РФ), при этом несоблюдение письменной формы влечет за собой недействительность кредитного договора.

• В-седьмых, в соответствии с действующим законодательством денежные средства

• по договору кредита (договору банковской ссуды) могут быть предоставлены предприятию-заемщику только в безналичной форме.