2 Основных подхода:

1. Свойственен континентальной системе:

Суд должен рассматривать иностранный правовые нормы именно как правовые нормы, то есть действует общий принцип – суд должен знать правовую норму.

То есть суд должен сам постараться правильно применить её ex oficio.

Ведь неправильное применение норм судом первой инстанции – это основании для кассации.

2. Англо-американский:

Применимое право – это тоже вопрос факта, а значит стороны сами должны обосновывать суду, как правильно следует применить иностранное право. Таким образом, суд занимает пассивную позицию, а в основу кладётся принцип состязательности.

Советская доктрина: наиболее жёстко отстаивала первый подход.

Однако выдерживать его очень сложно, ведь в мире более 200 правовых систем!

Сложилась тенденция: сближение этих двух подходов и заимствование некоторых принципов.

Так, с одной стороны, в некоторых штатах США содержание иностранного права рассматривают не просто как фактическую сторону, а как общеизвестный факт, который следовательно не надо доказывать.

А Ст. 1191 ГК говорит: в целом установление содержания иностранного права возлагается на суд, однако стороны могут представлять документы о содержании иностранного права и иным образом содействовать (право, а не обязанность). Кроме того, по требованиям, связанным с осуществлением предпринимательской деятельности, суд может возложить эту обязанность на стороны.

Суд также может обратиться МинЮст за содействием, или в иные компетентные органы (Институт Сравнительного правоведения) в РФ и за рубежом, привлечь экспертов.

• Конвенция 1968 года Об унификации… - около 40 участников, в том числе и СССР, ратифицировавший её в 1991 году. Затрагивает в том числе и вопрос предоставления информации о содержании иностранного права. Такое содействие как правило предоставляется бесплатно, кроме когда необходимо компенсировать затраты на обращение к частным экспертам или организациям.

Кроме того, двухсторонние договоры о правовой помощи как правило включают подобные нормы.

Минская Конвенция стран СНГ – тоже

На практике подобные запросы, как правило, пересылаются через МинЮст.

• ВОПРОС: Следует ли воспринимать отсылку к праву как отсылку только к законодательству, или же к иным источникам тоже?

Во-первых определение применимого права, например, по месту нахождения вещи не означает просто применение одной конкретной нормы или закона.

Необходимо посмотреть, как эта нома толкуется в судебной практике, какие существуют подзаконные акты, даже возможно обратиться к доктрине. Также и вопрос о действии правовых актов в пространстве и во времени тоже решается по иностранному праву.

• Что происходит, в случае если содержание права определить не удалось:

1. отказать в иске

2. попытаться применить правовую систему такого государства, которая наиболее близка к той, содержание норм которой мы не смогли определить. Однако такой подход включает в себя изрядную долю субъективизма и неопределённости, а потому не нашёл широкого применения

3. применение собственного права. Однако в этом кроется опасность злоупотреблений со стороны суда. И вышестоящие инстанции должны во избежание оных досконально проверять такие дела и отменять решения, если при рассмотрении дела не было предпринято достаточных мер по определению содержания.

Защитный меры.

Под ними мы понимаем такие меры и инструменты, которые служат защитой от применения таких норм иностранного права, которые явно противоречат нашей правовой системе и правосознанию.

1. Оговорка о публичном порядке.

Имеет «каучуковый» характер, в это есть и положительный и отрицательный момент:

С одной стороны – означает гибкость правового регулирования, из-за широты понятия не нуждается каждый раз уточнять список норм, входящих в эту категорию.

Согласно Французской доктрине, все императивные нормы в государстве следует делить на 2 группы:

- Нормы публичного порядка. Они не могут быть изменены внутренним договором, но при коллизионных нормах они не применяются

- и Нормы Международного публичного порядка. – это нормы, которые нужны для защиты особо значимых интересов, они не могут быть исключены применением международного договора.

(На самом деле нормы «Транснационального публичного порядка» (именно международного публичного порядка) действительно существуют – это нормы, которые признаются большинством государств – такие как запрещение коррупции, явно монополистической деятельности, торговли наркотиками, оружием и т.п.

Выделяют 2 интерпретации публичного порядка

1. Франко-итальянская интерпретация. Являет собой позитивное понимание положения о публичных нормах. Эти нормы подлежат применению независимо от договорных норм, и от иностранных норм (как бы вытесняют их). Такое применение законов публичного порядка не рассматривалось как исключение из общего правила, выраженного в коллизионной норме.

2. Немецкая доктрина. Это негативное понимание положения о публичных нормах. Последствием применения иностранных правовых норм, которые противоречат правовому порядку, будет неприменение таких норм.

То есть в первом случае публичные нормы в силу своих особых свойств устраняют действие иностранного закона, а во втором – свойства самого иностранного закона делают его неприменимым, несмотря на отсылку к нему отечественной коллизионной нормы.

Первая интерпретация приводила к частому применению такой оговорки. Во втором же случае напротив, применение ссылки на публичный порядок считалось аномалией, исключением (Савиньи).

Франко-итальянская доктрина значительно деформировала сферу коллизионного права.

К тому же во второй половине 20 века появилась им на смену более совершенная теория «сверхимперативных норм». Поэтому этот первый подход фактически не применялся.

У нас – оговорка о публичном порядке относится к типично негативному варианту интерпретирования:

1. речь только об «основах правопорядка» (а не о любой императивной норме)

2. В нашей судебной практике оговорка о публичном порядке применяется, только если применяется иностранное право (то есть такое не может быть если право – российское – см. Разъяснения 25.09.97)

3. На предмет соответствия не сами иностранные нормы, а последствия их применения. (когда третья жена требует взыскания алиментов с мужа).

Выходы:

1. Применение права суда (но ведь государство суда может и не иметь связи с договором)

2. В рамках иностранного права постараться подыскать другую норму, регулирующую эти или сходные отношения. Однако может статься, что таких норм и нет.

У нас: применяется российское право, но оно применяется «по необходимости», а значит несмотря на то, что формально используем первый путь, но фактически – второй.

При исполнении решения иностранного арбитражного суда у ответчика есть единственный шанс помешать исполнению (то есть сослаться на оговорку о публичном порядке). И судебная практика до принятия нового АПК приняла немало решений, неверно толковавших оговорку о публичном порядке. Это было исправлено путём определения правил и условий таковой.

25.09.1998 года Определение Коллегии по гражданским делам ВС по делу между немецкой компанией и предпр. «Измеритель». Отменила решение МосГорСуда с мотивировкой: наличие принципиального различия между правом РФ и иностранного государства не может быть само по себе основанием применения оговорки о публичном порядке. Должен быть результат, противоречащий российскому правосознанию.

Теория обхода закона в МЧП.

Общая доктрина выработалась на основании решения кассационного суда 1878 года по делу Бафремон: француженка, для того чтобы обойти действовавшее в то время во Франции запрещение развода, натурализовалась в Германии, где добилась судебного развода и вступила в новый брак. Данный брак был объявлен французским судом недействительным; суд нашёл, что расторжение первого брака совершено путём обхода французской запретительной нормы. Из этого решения суд вывел, что в МЧП надлежит применять принцип fraus omnia corrumpit (обход закона порождает недействительность акта в целом).

В настоящее время большинство стран отказалось от применения этой концепции, так как велика доля субъективизма, трудно определить границы этой теории. Теория обхода попала в Модельный Кодекс стран СНГ, и его скопировали некоторые страны СНГ.

Теория сверхимперативных норм.

Проблему обхода помогла решить концепция сверхимперативных норм.

Идея:

Не все частноправовые нормы должны подчиняться общим правила коллизионных норм. Особо важные нормы должны применяться непосредственно.

(Америка вообще отказалась от коллизионных норм и пошла по пути определения право каждый раз индивидуально исходя из затрагиваемых интересов (было продиктовано как раз этой теорией))

Теория норм непосредственного применения –

разработана французом Францескакисом.

• Ст. 162 ГК – обязательная письменная форма внешнеэкономической сделки - пример сверхимперативной нормы.

• КТМ п. 2 ст. 414 Не может быть уменьшен предел ответственности перевозчика за вред жизни и здоровью и т. д.

Заранее невозможно определить круг таких норм.

В 3 части хотели дать хотя бы примерный перечень таких норм, но не смогли, так как боялись дезориентировать.

Нельзя считать любые императивные нормы сверхимперативными.

Ст. 1192 содержит 2 критерия отнесения их к таковым:

1. в силу прямого указания закона (но других примеров кроме КТМ нет)

2. таковой может быть признана норма ввиду её особого значения в том числе для охраняемых прав и интересов участников гражданского правоотношения.

- Например, исковая давность не распространяется на иски о возмещении вреда жизни и здоровью.

В законодательстве термин «сверхимперативная норма »не употребляется. А в 3 части ГК – «императивная» норма, соответственно, употребляется в двух смыслах:

Ст. 1192 – в узком – «сверхимперативная»

П. 5 Ст. 1210 – широкая трактовка – «императивная»

В Римском договоре 1980 года в разных положениях понятие императивной нормы содержится в разных значениях.

ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ.

СУБЪЕКТЫ.

Физические лица.

1. Российское понимание(узкое) Иностранец – физическое лицо, не являющееся гражданином РФ, имеющее доказательство наличия гражданства или подданства иностранного государства.

2. Широкое понимание - Те же и апатриды.

Конвенция 1954 года (РФ не является её участником) «О статусе апатридов» приравнивает апатридов к иностранцам, кроме отдельных случаев.

Личный закон ФЛ – право, определяющее правовой статус ФЛ (закон гражданства или закон места жительства).

Закон гражданства имеет положительные черты: его легко определить, трудно искусственно изменить привязку. Однако долгое отсутствие в стране гражданства ведёт к утрате с ней связей, к тому же возможен вариант наличия нескольких гражданств. Под вопросом остаётся статус апатридов.

Сейчас большинство государств (в том числе и РФ) содержит обе привязки, которые используются в сочетании, иными словами – смешанная система личного закона. Но в разных правовых системах разное понимание места жительства.

Пределы применения личного закона.

Вопрос о субъектности – можно ли в принципе данное лицо считать субъектом права.

Вопрос о правоспособности – может ли лицо быть носителем прав и обязанностей. Здесь надо ориентироваться на собственное право, чтобы не дать иностранцам больше прав, чем собственным гражданам.

Общие принципы о правоспособности иностранца объединяются понятием «Правовой режим». Его виды:

1. национальный режим. Это режим, при котором иностранцы приравниваются к гражданам государства. Этот режим может быть закреплён в международном договоре (Минская Конвенция), в национальном законодательстве (п.1 ст. 2 ГК РФ, ч.3 ст. 62 К РФ). Изъятия из этого принципа могут быть установлены только федеральным законом (например, Земельным кодексом). В этой области часто используются принцип взаимности (Патентный закон).

2. Режим наибольшего благоприятствования: иностранцы по этому режиму наделяются наиболее выгодным правовым статусом иностранцев из других стран. Действует по принципу favour all – favour one. Этот режим закрепляется в международных договорах. Пример – вся система ВТО.

Комиссия Международного права ООН разрабатывает проект статей о клаузулах наиболее благоприятствующей нации. (клаузула - оговорка)

Есть ещё принцип недискриминации (вытекает из принципа jus cogens): нельзя дискриминировать иностранцев конкретного государства.

Правоспособность –

статья 1196 ГК закрепляет субъектность иностранных граждан и национальный режим.

Статья 1197 ГК: если лицо не обладает дееспособностью по личному закону – то не может ссылаться на это, если является дееспособным по месту совершения сделки (плюс применяется критерий добросовестности).

Договоры о правовой помощи имеют приоритет над нормами ГК (а значит п.3 статьи 1195 ГК не работает)

2002 год – ФЗ о двустороннем положении иностранных граждан. Тут в основном содержатся публично-правовые нормы. ФЗ выделяет три категории иностранцев.

1. временно пребывающие (с визой, без визы – 90 дней)

2. временно проживающие в РФ (разрешение на временное проживание – на три года)

3. постоянно проживающие в РФ (есть вид на жительство, который получают через год проживания, даётся на 5 лет и продлевается).

Есть ещё беженцы:

Конвенция о статусе беженцев 1951 года. Протокол 1967 года, ФЗ о беженцах

- вынужденные переселенцы

- лица которым предоставили политическое убежище

- соотечественники за рубежом (ФЗ 1999 года «О государственной политике РФ в отношении соотечественников за рубежом»)

Юридические лица.

Ст. 1202 ГК

1. Привязка к месту учреждения ЮЛ (плюсы: легко определить, минус: учредители получают возможность злоупотреблять) (СССР, РФ, Лат. Америка)

2. Привязка к фактическому месту нахождения основного органа управления - «критерий реальной осёдлости» (Европа) – однако в отношении ЮЛ других стран ЕС должно руководствоваться первым правилом.

3. Место осуществления основной деятельности (развивающиеся страны)

4. Критерий контроля (зависит от принадлежности участников)

Варианты нормативно-правового регулирования статуса ЮЛ:

1. Стандарты по обращению с иностранными инвестициями

2. Унификация норм корпоративного законодательства – ВТО, 10 директив ЕС

3. Создание наднациональных правовых форм (ЕС)

1985 год – Европейское объединение с общими экономическими целями.

2002 год – Европейская Компания (по сути АО, вступил в силу в 2004 году)

2004 год – Европейское кооперативное общество

Ещё планируются фонды, ООО, Общества взаимного страхования.

Публично-правовые образования как субъекты МЧП

В эту категорию входят:

1. Государства

2. Субъекты Федерации

3. Обособленные территории (Шотландия)

4. Межправительственные международные организации

Международные организации – близки по своей природе юридическим лицам, а значит, имеют с ними в значительной степени общие проблемы. Они, как правило, создаются в форме коммерческих лиц и отличаются тем, что участниками в них являются Суверенные государства. Так как они создаются на территории какого-то одного государства, то подчиняются и его правилам о юридических лицах.

Этот субъект имеет двойственную природу.

Базово вышеперечисленные образования являются субъектами публичного права. Но государства всё больше вступает в гражданско-правовые отношения как с внутренними субъектами, так и субъектами иностранных государств.

Двойственность состоит в том, что государство само создаёт тот режим, в котором осуществляются действия, сделки, порождающие гражданско-правовые отношения. Участвуя в таких отношениях, публично-правовое образование вынуждено подчиняться таким правилам.

3 основных режима иностранцев.

1. Пограничный режим – порядок пересечения границы в обоих направлениях лицами и имуществом.

2. Правовое положение иностранных субъектов на территории Государства.

3. Правовое положение имущества иностранного субъекта.

1. Все государства вне зависимости от размера, населения и развития признаются суверенными. И взаимоотношения между ними строятся на началах суверенного равенства. Ни одно государство не может быть подчинено юрисдикции другого государства без его согласия.

Но вступая в обязательства, суверенное государство становится обязанной стороной.

Когда надо привлечь к суду или тем более обратить взыскание на имущество, встаёт проблема преодоления иммунитетного барьера.

1. Юрисдикционный иммунитет (изъятие государства и его органов из-под действия юрисдикции другого государства)

2. Иммунитет собственности государства (невозможность обращения взыскания на имущество, находящееся в собственности государства по решению иностранных судов без его согласия).

В свете этих проблем были выработаны две доктринальные концепции:

1. Концепция абсолютного иммунитета

2. Концепция ограниченного иммунитета (функционального)

Концепция абсолютного иммунитета являлась консервативной и традиционной. Согласно ей:

- Иски к иностранному государству не могут быть рассмотрены в судебных инстанциях другого государства без его согласия

- В порядке обеспечения такого иска имущество, находящееся в собственности государства, не может быть подвержено принудительным мерам.

- Недопустимо обращение мер принудительного воздействия в отношении имущества иностранного государства без его согласия.

То есть по сути всякое воздействие возможно только с согласия государства.

До середины 20 века почти все государства стояли на этой доктрине. Она до сих пор формально записана в большинстве нормативных актов этих государств.

Но такое понимание отпугивает инвесторов, кредиторов. А значит постепенно государства вынуждены были от этой концепции отходить.

С 50х годов 20 века действует уже Концепция ограниченного иммунитета.

Она основана на разделении функций государства на публично-правовые и частноправовые. Когда государство добровольно ставит себя в положение субъекта частного права, возможно как предъявление иска, так и операции с его имуществом.

Внутри этой концепции сформировалось два направления:

1. «Субъективное» - более консервативное.

Допускает ограничение иммунитета государства, но только в случае непосредственного (формализованного) выражения согласия.

Чаще всего это согласие даётся

1. в рамках международного договора, заключённого государством,

в том числе и многостороннего (Европейская Конвенция об иммунитете Государств 1972 года установила круговую ответственность участников).

Примером двусторонних соглашений могут быть «Соглашения о взаимной защите капиталовложений», в тексте которых указывается: «государства ограничивают свой иммунитет и допускают обращение с иском и соответствующие имущественные последствия».

1. В контракте с иностранным субъектом, в самом тексте которого даются ограничения.

1. «Объективное» - более радикальное.

Согласно ему, всякий факт заключения гражданско-правового контракта является признаком добровольного соглашения государства на ограничение своего иммунитета (то есть без специальных упоминаний).

Господство этого направление – в перспективе.

На практике лучше уточнить, есть ли соответствующий международный договор, и если его нет – лучше прямо включить в договор.

Государства пытаются применять обе концепции в той мере, в какой им это выгодно.

В отношениях внедоговорного характера государства стараются придерживаться традиционной концепции.

Вообще, свою позицию по этому вопросу государства обычно оформляют отдельным законом – «Об иммунитете государства и его собственности», а также она содержится в нормативных актах об инвестициях.

Варианты возможных отношений с Субъектом – публично-правовым образованием.

1. предоставление и получение кредитов

2. осуществление эмиссии государственных ценных бумаг с последующим их распространением

3. выступление поручителем по займам субъектов государства, физических и юридических лиц.

4. Инвестиционные соглашения (а. концессионное, б. соглашение о разделе продукции)

5. Заказчик в договоре международной купли-продажи и строительного подряда

6. Вкладчик в договоре банковского вклада в банках иностранного государства.

РФ – федеративное государство. Может выступать на внешнем рынке (в том числе может выступать во множестве лиц: Субъекты, Федерация)

Осуществляют свои действия через исполнительные органы.

Базовый принцип:

• РФ не несёт ответственности по договорным обязательствам субъектов, если указанные обязательства не были гарантированы Российской Федерацией

• Субъекты РФ не отвечают по обязательством Федерации

РФ и Субъекты всегда настаивают на применении российского права.

Имущество.

РФ отвечает по долгам всем своим имуществом, не закреплённым за юридическими лицами, учреждёнными государством – то есть «казной».

В первую очередь взыскание обращается на имущество, непосредственно задействованное в хозяйственной деятельности.

Не допускается обращение взыскания на отдельные виды имущества: военная техника, оборонная – то есть имущество, необходимое для осуществления государством его публично-правовых функций.

1. Коллизионное право, касающееся вещно-правовых отношений в РФ

2. Правовое положение имущества иностранных субъектов на территории РФ

1. Содержатся в 3 части (6 раздел) ГК РФ, а также в КТМ

Они важны, потому что от этого будет зависеть:

1. Сам факт наличия права собственности и его объём

2. Перечень оснований возникновения и прекращения права собственности

3. Режим движимого и недвижимого имущества (какое имущество относится к недвижимости)

Базовые правила:

1. Содержание права собственности и других вещных прав на имущество, осуществление и защита этих прав – определяется по праву страны, где это имущество находится. Это правила применяется почти во всех государствах как по отношению к движимому, так и недвижимому имуществу (Заметим, что ранее это правило относилось только к недвижимому имуществу, а движимое – определялось по личному закону собственника).

2. Возникновение и прекращение права собственности и иного вещного права определяется по праву страны, где это имущество находилось в момент, когда имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для возникновения или прекращения вещного права (если иное не предусмотрено международным договором).

3. В отношении имущества в пути применяется право государства, из которого это имущество отправлено.

4. В отношении приобретательной давности – право страны, где находилось имущество в момент окончания срока приобретательной давности.

5. По поводу Специальных объектов (суда, космические объекты) – там, где эти объекты зарегистрированы.

КТМ 1999 года.

1. Права на имущество, затонувшее во внутренних морских водах или в территориальном море, а также отношения, возникающие в связи с этим имуществом, определяются в соответствии с законами государства, где это имущество потонуло.

2. К затонувшим в открытом море судам и находящемуся там имуществу применяется закон флага суда.

Правовое положение имущества нерезидентов на территории РФ

Базовый принцип: - принцип национального режима:

Иностранное лицо или апатрид может приобретать, отчуждать, иметь в собственности имущество на равных с российскими субъектами началах, за изъятиями установленными ФЗ:

• В соответствии с Земельным Кодексом РФ земли сельскохозяйственного назначения (то есть земли за чертой населённых пунктов, предназначенные и предоставленные для нужд сельского хозяйства) не могут быть в собственности иностранцев (только на праве аренды)

• Иностранные субъекты не могут иметь в собственности земельные участки на приграничных и других особых территориях (перечень устанавливается Правительством)

• При приватизации муниципальной собственности могут быть установлены ограничение на приобретение иностранными субъектами прав на земельные участки

• Не могут находиться в собственности и иностранных субъектов недра, земли континентального шельфа и лесного фонда. Однако они могут передаваться во владение и пользование, если будет получено разрешение на занятие соответствующей деятельностью.

• Земельные участки в составе садоводческих, огороднических товариществ не может быть в их собственности.

• В отношении Информации: В рамках обеспечения информационной безопасности РФ – иностранный субъект или российское юридическое лицо, где доля иностранного участия составляет не менее 50%, не может приобретать телеканалы и телепрограммы.

• Культурные ценности: ограничение на вывоз. Запрещён вывоз без специального разрешения.

Гарантии

(По ним оценивают привлекательность государства как контрагента)

1. Гарантии от негативного изменения текущего законодательства:

• Гарантии того, что возможные изменения действующего законодательства не ухудшат стартовую позицию.

• «Стабилизационная государственная оговорка» (в жаргоне – «дедушкина оговорка»)

Для РФ впервые упомянута в Конвенции СНГ 1993 года о защите прав инвесторов.

Закон 1999 года «Об иностранных инвестициях»

Соглашения о взаимной защите капиталовложений.

Не распространяется на:

- вопросы обороны

- национальной безопасности

- охраны окружающей среды

- нравственности и здоровья населения

В основном они касаются неутяжеления налогового бремени.

Однако распространяется не на всех инвесторов, а лишь на тех, в составе которые иностранный капитал составляет более 25% и которые имеют приоритетные инвестиционные сроки.

2. Гарантии от национализации.

Общий принцип звучит так: Национализация правомерна, не является нарушением международного права, если не носит дискриминационного характера, осуществляется на общественное благо, и в результате собственнику выплачивается быстрая, эффективная и адекватная компенсация.

Проблема Национализации возникла в 20 веке, особенно в связи с 1917 годом.

Дискуссию породила национализация земель митрополии бывшими колониями

Возник вопрос о её правомерности.

Неспроста в РФ она относится к ведению федерального органа.

Имущество иностранного инвестора и коммерческой организации с его участием не подлежит изъятию, если это не предусмотрено международным договором.

Отличие от реквизиции: При реквизиции собственнику выплачивается стоимость имущества; при национализации же - стоимость и ещё убытки.

1. Полная национализация была осуществлена в Индонезии в конце 50х годов.

2. Выборочная (отраслевая) национализация –

- нефтяной промышленности – в большинстве нефтедобывающих государств (Ирак, Иран)

- банковской системы во Франции – в начале 80х годов

- угольной и сталелитейной промышленности в Англии после 2 Мировой Войны

3. Ответная (функции репрессария) на Кубе в начале 60х годов в отношении США в ответ на отмену импортных квот на сахар.

В РФ – основная доктрина национализации – общественно-полезная цель.

Компенсация

Её адекватность определяется на основе справедливой рыночной цены из расчёта той суммы, которую потенциальный покупатель желал бы уплатить при обычных условиях продавцу.

Свободные экономические зоны (Зоны Франко).

Как правило, в развивающихся государствах, не имея возможности обеспечить оптимальный режим для иностранных инвесторов, государство создаёт некоторые зоны с особым, более благоприятным, режимом.

Также могут создаваться для ускоренного экономического развития определённых зон (прибрежных территорий, только что открытой добычи полезных ископаемых).

Свободная экономическая зона – это часть территории государства, на которой импортный товары и имущество иностранных инвесторов рассматривается как объекты, находящиеся за пределами национальной таможенной территории, а следовательно не подвергаются обычному таможенному контролю и налогообложению.

По общему правилу политическая и экономическая границы государства совпадают. Здесь же происходит отнесение экономической границы вглубь от политической, а в образовавшемся зазоре и образуется ЗОНА ФРАНКО.

Выделяют три основные разновидности Зон Франко:

1. Зона свободной торговли – наиболее древняя часть территории государства, где импортные товары хранятся, продаются и покупаются без уплаты обычных в таких случаях таможенных пошлин.

В Средние века такие зоны существовали в портах Ганзейских городов

2. Предпринимательские зоны. На их территории отдельные субъекты наделяются особым статусом. Это так называемые «точечные зоны»:

   1. Банковская зона

   2. Страховая зона

   3. Технологический парк.

Для a. и b. установлен запрет на оказание услуг резидентам. А создаются такие зоны, чтобы иностранным инвесторам могли оказывать услуги их «родные» субъекты.

«Технологический парк», как правило, включает в себя НИИ и опытное предприятие.

3. Экспортные промышленные зоны

Создаются, как правило, на пограничных территориях развивающихся государств (Например, на границе США и Мексики – на приграничной мексиканской территории была налажена сборка сложных механизмов). За счёт этого инвестор достигает значительной экономии средств, а принимающее государство развивает свою экспортную базу.

Этим зонам свойственно

• освобождение (как правило, на определённый срок, скажем на 2 года) от уплаты подоходного налога.

• Освобождение от платежей за имущество «временного ввоза»

• Сниженная ставка по кредитам

• Упрощённая регистрация

• Возможное ограничение действия местного трудового законодательства и профсоюзов.

РФ с начала 90х годов активно включилась в создание Зон Франко.

Создано:

• 11 свободных экономических зон

• Свободные транзитные зоны

• Зона свободного предпринимательства – Санкт-Петербург

• Технополис – Зеленоград

• 3 зоны экономического благоприятствования (по своим особенностям близки оффшорам)

• Регион интенсивного экономического развития – Осетия

Наша проблема: зоны не имеют строгой специализации.

Из-за проявленной инициативы регионов образовавшиеся свободные экономические зоны очень велики (целые области и края – Новгородская области, Сахалинская область). Отсюда проблема – сложно поддерживать границы.

Наиболее приемлемый вариант из них – Калининградская область. Но и там особых экономических прорывов достигнуть не удалось.

Основная причина их неэффективности – отсутствие общефедеральной политики и специализированного федерального органа (вот в КНР это есть).

Непосредственное участие Государства в частноправовых отношениях, осложнённых иностранным элементом.

Наиболее традиционная форма для развивающихся государств - соглашение в сфере недропользования.

Регулируется:

• ФЗ «О недрах»

• ФЗ «О соглашениях о разделе продукции»

• Положение о порядке лицензирования пользования недрами

• Положение об условиях взимания платежей за право пользования недрами.

В РФ действуют два варианта оформления недропользования:

1. Административное основание (то есть на основании выдаваемой лицензии без договора)

2. Оформленное договором (У нас это называется – Соглашение о разделе продукции, в Дореволюционной России основным вариантом было концессионное соглашение).

80е-90е годы: идёт разработка законопроекта о концессионных договорах, но проект не подписан. Это было связано с тем, что первый проект 1993 года пришёлся на сложную ситуацию в стране, когда и без инвестиций хватало головной боли, к тому же иностранных инвесторов боялись как возможных конкурентов при приватизации.

На основании Указов Президента были подписаны 3 Соглашения: Сахалин-1 Сахалин-2, и Харьягинское (?), которые должны были действовать до принятия ФЗ.

После 1995 года не было подписано больше ни одного соглашения.

Большинство государств СНГ имеет законодательство о концессиях, но понимание термина «концессия» различно. Концессию понимают как договор, например, такие государства как Молдова, Таджикистан; и концессию понимают как лицензию – такие как Узбекистан, Туркменистан, Киргизия.

Соглашение о разделе продукции –

Это вариант контрактных отношений.

Сфера применения – природные ресурсы (хотя может предполагать в принципе различные сферы).

Расчёт между государством и инвестором осуществляется частью извлечённых полезных ископаемых

(Причём Сахалин-1 и 2 предусматривали раздел продукции уже после выплаты всех издержек инвесторам, то есть инвесторы получали возможность завышать свои издержки (кстати это были компании США) и увеличивать выгодность)

Концессионный договор ближе по своей природе к долгосрочной аренде. А Соглашение о разделе продукции – ближе к отношениям подряда.

Регулирование вещных прав в рамках Соглашения.

Вопросы: является ли собственником инвестор, добывающий полезные ископаемые?

Если да – то с какого момента?

Варианты:

1. Иностранный инвестор становится собственником добытых полезных ископаемых с момента их добычи.

2. Иностранный инвестор становится собственником по факты раздела (а до этого собственником остаётся принимающее государство)

3. Иностранный инвестор становится собственником по факту пересечения границы РФ

4. Вообще не становится собственником, сохраняет лишь право на их реализацию и становится собственником вырученных средств.

Заключение Соглашения:

Выделение территории в режим Соглашения о разделе продукции

1. Обращение инвестора в администрацию субъекта об установлении режима СРП

2. Обращение в представительный орган Субъекта с просьбой выступить с законодательной инициативой по включению участка недр в перечень месторождений в режиме СРП. Параллельно – обращение в Правительство РФ

3. Правительство даёт своё заключение (положительное или отрицательное). В случае отрицательного заключения вопрос как минимум откладывается, в случае положительного – переходит дальше.

Оценке подлежит его

1. Экономическая целесообразность

2. Пострадают ли интересы соседних Субъектов

3. Затрагиваются ли интересы обороны, безопасности

4. Внесение Правительством и Субъектом в ГД проекта ФЗ о включении участка недр в перечень месторождений режима СРП

5. Принятие ФЗ

6. Создании Правительством РФ Комиссии по разработке условий Соглашения

7. Проведение конкурса (аукциона)

8. Переговоры сторон (РФ и инвестора)

9. Согласование текста договора с субъектом федерации

10. Подписание соглашения о разделе продукции

11. Получение лицензии.

В дорев. России помимо конкурсов и аукционов возможно было договориться с конкретным инвестором «в силу государственной необходимости», что приводило к коррупции. Сейчас эту возможность убрали.

Неясен порядок проведения конкурсов и аукционов (он должен быть расписан в отдельном Положении, которое должно быть утверждено Постановлением Правительства)

На аукционе побеждает тот, кто предложит большую цену.

В конкурсе – тот, кто предложит лучшие условия договора (лучшую пропорцию раздела, в большей степени гарантирует полноту добычи полезных ископаемых, обещания по развитию социально-экономической сферы).

СРП должно быть подписано в течение 1 года с момента объявления победителя.

Ставится подпись: Правительства РФ, администрации Субъекта, а также возможно взаимное делегирование (те 3 Соглашения, к примеру, были подписаны Министром Топлива и Энергетики).

Отдельным соглашением предусматривается делёж между Федерацией и Субъектом.

По факту подписания СРП должна быть выдана лицензия (выдаётся она государственным органом по управлению недрами или его территориальным органом субъекта). Формально закон не допускает отказа в выдаче лицензии при наличии договора.

Основания инвестиционных споров, которые могут возникать между сторонами

- это правовой спор, возникающий непосредственно из отношения, связанного с инвестиционным проектом между государством-реципиентом и субъектом другого государства – инвестором.

По правовой природе спор – смешанный (то есть публично-правовой и частноправовой)

Виды (хронологическая классификация):

1. Споры, связанные с допущением инвестора на внутренний рынок

2. Споры, связанные с реализацией проекта

3. Споры, связанные с прекращением инвестиционного проекта.

1. Чаще всего возникают по административно-правовым основаниям. Так как на этой стадии имеет место отношения с государственными органами по поводу регистрационных процедур. Поэтому обжалуются их решения и акты.

Основания для признания: Положения национального законодательства (в т.ч. текст закона об иностранных инвестициях), международные договоры (в 1 очередь двухсторонний договор о защите инвестиций). Эти споры находятся в компетенции национальных российских судов.

2. Требования государства к инвестору: нарушение сроков реализации, нарушение целевого характера. Признание может повлечь лишение льгот – в частности, стабилизационной оговорки и прочих.

Наиболее проблемным здесь является определение базы для расчёта убытков.

Ответственность наступает без вины.

Споры - требования инвестора к государству – если государство осуществляло свои суверенные действия – например, принятие нормативных актов вопреки договорённостям.

3. Кроме общегражданских оснований прекращения, государство также может в одностороннем порядке прекратить договор (по причине нужд обороны, экологических, государственных бед). И это положение противоречит принципам МП и МЧП, так как получается что государство не утрачивает своей публично-правовой природы.

Обязательно подлежит судебному рассмотрению: последствия такого решения, формализуется и констатируется прекращение договора, рассматриваются обстоятельства и причины прекращения, устанавливаются условия и объём компенсации за понесённые убытки.

ВЫВОД:

• Государство как контрагент очень выгоден (в плане платёжеспособности)

• Сохраняя свою публично-правовую природу Государство всегда более опасно для контрагентов, так как над ним ничего не стоит, не к кому обратиться за защитой нарушенных прав.

• Опасаться стоит и смены политических режимов (антагонистические преемственные режимы первым делом отказываются от прежних обязательств).

1. Теория коллизионной нормы

2. Внешнеэкономическая сделка

3. Международное правосудие

- три важных вопроса МЧП, то, для чего оно в первую очередь предназначено, то есть - для решения споров, осложнённых наличием правоотношений с иностранным элементом.

Коллизионное право решает вопрос о том, какое право подлежит применению, если сами стороны не определились.

Внешнеэкономическая сделка: даёт возможность сторонам самим определить применимое право.

Международное правосудие – рассмотрение спора в международном коммерческом арбитраже, или общем суде.

Остальные вопросы: любо производны от этих трёх, либо совпадают с вопросами гражданского права.

Внешнеэкономическая сделка.

В Российском праве нет легального определения внешнеэкономической сделки и очевидно, что это имеет свои объективные основания. Лунц: в современных условиях общее понимание внешнеэкономической сделки не может быть стабильным.

Наиболее общее понимание сделки для МЧП:

- это действие, осложнённое иностранным элементом и направленное на установление, изменение, прекращение гражданских правоотношений (как в коммерческих, так и в некоммерческих правоотношениях (наследственные, брачно-семейные, потребители)).

Термин «внешнеэкономическая сделка» - уже по своему объёму меньше, чем сделка, осложнённая иностранным элементом.

Термин «внешнеэкономический» появляется в сер. 50-х годов 20 века как альтернатива господствующему термину «внешней торговли» (под ней понимали в первую очередь обмен товарами – межд. куплю-продажу, или бартер, или страхование, перевозку, расчётные отношения). Термин «внешнеэкономический»- стал включать в себя отношения строительного подряда (тогда – кап. строительства) – он включал собственно подряд, а также связанные с ним отношения по передаче секретов производства (ноу-хау), осуществление наладочных работ, кап ремонта в последующем.

В сер. 80-х годов – эти два термина стали рассматриваться как общее (внешнеэкономический) и частное (внешнеторговый).

Наиболее ярко это выразилось в том, что в 1988 году произошло слияние двух отраслевых государственных органов - Министерства внешней торговли и Государственного Комитета по внешнеэкономическим связям, в результате чего было образовано Министерство по внешнеэкономическим связям.

Экономические реформы конца 80-х начала 90х годов. 1987 de facto, а 1991 de jure произошёл отказ от государственной монополии на осуществление внешнеэкономической деятельности.

Государственная монополия на внешнеэкономическую деятельность, которая в СССР была с 1918 по 1991 год означала, что все экспортно-импортные операции могли осуществляться только через специальные государственные органы. Вышеназванные два учреждения МВТорг и ГосКом по внешнеэкономическим связям - это жёсткая форма монополии.

Мягкая форма государственной монополии – это когда помимо государственных органов, могут допускаться частные субъекты на основе получения лицензии, патента.

Государственная монополия по сути означает присвоение государством всей прибыли. Отмена государственной монополии в 1991 году сочеталась с принятием нормативно-правовых актов, направленных на либерализацию внешнеэкономической деятельности. Её осуществление стало доступным для юридических и физических лиц – предпринимателей, за исключением особых случаев, предусмотренных законодательством РФ, что в свою очередь повлекло за собой увеличение количества субъектов и количества сделок.

Синоним внешнеэкономического контракта - международный контракт(как результат перевода с иностранного или если другая сторона настояла на такой терминологии).

Критерии внешнеэкономического контракта:

1. Это соглашение в сфере предпринимательской деятельности, предполагающее специальных субъектов, состав и цель в виде получения прибыли.

2. закордонная/внешняя направленность

Критерии внешней направленности – разные:

Венская Конвенция о международной купле-продаже товаров: купля-продажа будет считаться международной, если коммерческие представления сторон находятся на территории двух различных государств.

Кроме того, критерий определяется фактом пересечения товарами государственной границы (используется скорее как дополнительный критерий)

3. оплата товаров, работ или услуг в иностранной валюте.

Все эти критерии не являются абсолютными.

Венская Конвенция: зазор между стороной и её коммерческим представлением

- обе стороны находятся на территории одного государства, но договариваются по поводу товаров на территории другого государства. Или все на территории одного государства, но сделку заключают на территории другого государства.

Сейчас: Внешнеэкономический контракт – соглашение в сфере коммерческого оборота, осложнённое иностранным элементом и потенциально создающее коллизию двух или более правопорядков.

Характеристика:

1. стороны

2. источники, регулирующие отношения по внешнеэкономическому контракту

3. форма

4. проблема применимого права

1. Стороны. Исходя из коммерческой сферы К. стороны – субъекты предпринимательской деятельности, кроме того, в определённых случаях могут быть ещё дополнительные признаки:

• лицо должно иметь право заниматься этой деятельностью на территории другого государства.

• Публично правовые образования участвуют в частноправовых отношениях и могут выступать стороной во внешнеэкономическом контракте.

• Если контракт заключает Государство с юридическим или физическим лицом – это внешнеэкономический контракт.

Несколько сложнее, если с обеих сторон государства, но имеется ярко

выраженная коммерческая направленность, нужно смотреть на цели. Если

это публично-правовой момент (например, передача РСФСР Крыма УССР),

то нет, а вот передача Аляски - скорее внешнеэкономический контракт.

• Также существует проблема объёма полномочий органа юридического лица, или представителя юридического лицо. При совершении сделок иностранное юридическое лицо не может ссылаться на ограничение полномочий своего орана или представителя, если такого рода ограничения не известны государству, на территории которого совершается сделка.