Литература

1. Дробязко С.Г., Козлов В.С. Общая теория права: учеб.пособие для вузов / С.Г. Дробязко, В.С. Козлов. – 2-е изд., исправл. и доп. – Минск: Амалфея, 2007. – 480 с.

2. Теория государства и права: курс лекций / под ред. Н.И. Матузова, А. В. Малько. – Москва, 2001.

3. Вишневский А.Ф., Горбаток Н.А., Кучинский В.А. Общая теория государства и права / А.Ф. Вишневский, Н.А. Горбаток, А.В. Кучинский. – Минск, 2004.

Тема 6: Происхождение права: общая характеристика.

6.1. Основные теории происхождения права: теологическая, договорная, историческая, диалектико-материалистическая, психологическая, институционалистская, современная естественно-правовая, теория происхождения права приказом власти, теория призвольного установления права, теория закономерного исторического развития.

6.2. Антропологические начала в праве.

6.3. Объективные и субъективные факторы, воздействующие на процесс становления права.

6.4. Отличие юридического права от социального.

6.1. Основные теории происхождения права: теологическая, договорная, историческая, диалектико-материалистическая, психологическая, институционалистская, современная естественно-правовая, теория происхождения права приказом власти, теория призвольного установления права, теория закономерного исторического развития.

Теологическая теория.

Представитель: Фома Аквинский (XIII в.).

Эта теория основывается на религиозных воззрениях. Её суть сводится к следующему: государство – результат «божественного промысла»; оно вечно, как и сам Бог; государь наделяется церковью правом повелевать людьми и призван реализовывать волю Божью на земле; народ должен беспрекословно подчиняться воле государя.

Договорная теория.

Представители: Томас Гоббс, Джон Локк (XVII в.).

Государству предшествует естественное состояние, характеризующееся соперничеством и борьбой между людьми. Для прекращения конфликтов люди заключают общественный договор – всеобщее соглашение о соблюдении общей пользы. В силу этого договора они отказываются от части своих естественных прав в пользу суверена – государства. На основе таких «переносных прав» формируется государственное законодательство. Государство имеет право использовать меры принуждения ради достижения общего блага, предусмотренного условиями общественного договора.

Историческая теория.

Создатели исторической школы права в Германии XVIII-XIX в. (Г. Гуго, Ф. Савиньи, Г. Пухта) доказывали, что право зарождается и развивается исторически, как язык, а не декретируется законодателем. Оно вытекает из «национального», «народного» сознания. Историческая школа права смыкается с религиозными воззрениями. Так, Г. Пухта, утверждал, что право от Бога, который в природу наций вложил силу создавать право.

Диалектико-материалистическая теория.

Материалистическая (марксистская) теория исходит из того, что право возникло, прежде всего, в силу экономических причин: общественного разделения труда, появления частной собственности, а затем раскола общества на классы с противоположными экономическими интересами. На смену родоплеменной организации приходит государство, а на смену родовым обычаям - право. Как объективный результат этих процессов возникает государство, которое специальными средствами подавления и органами, постоянно занимающимися управлением, сдерживает противоборство классов, обеспечивая преимущественно интересы экономически господствующего класса.

Психологическая теория.

Психологическая теория права (Л. Петражицкий и др.) усматривает причины правообразования в психике людей, в «императивно-атрибутивных правовых переживаниях». Право — это особого рода сложные эмоционально-интеллектуальные психические процессы, совершающиеся в сфере психики индивида.

Институционалистская теория.

Термин «Институционализм» происходит от слов «институт» или «институция», обозначающих определенный обычай, порядок, при­нятый в обществе, а также закрепление обычаев в виде закона или учреждения.

Современная естественно-правовая.

Теория естественного права отличается большим плюрализмом мнений ее создателей по вопросу происхождения права. Сторонники этой теории считают, что параллельно существуют позитивное право, созданное государством путем законодательствования, и естественное право.

В естественно-правовой теории доминирует антропологическое объяснение права и причин его возникновения. Если право порождено неизменной природой человека, то оно вечно и неизменно, пока существует человек. Однако такой вывод вряд ли можно признать научно обоснованным.

Теория происхождения права приказом власти (юридический позитивизм).

Юридический позитивизм возникает в начале XIX в., когда буржуазия достаточно упрочила свои экономические и политические позиции, в период относительно мирного развития капитализма, свободной конкуренции.

Юридический позитивизм отражал уверенность буржуазии в незыблемости созданного ею строя, в могуществе ее государства и права. Буржуазия видит в своем праве фактор стабилизации, порядка, эффективное орудие против нарастающего рабочего движения.

Позитивизм отрицает «естественное право», которое рассматривается как заблуждение умов, ведущее к нарушению порядка. По теории юридического позитивизма право - факт реальности, позитивный факт. Всякое позитивное право происходит от власти. Право - приказ власти, поддержанный санкцией принуждения. Право есть результат только правотворческой функции государства, независимой от экономических и классовых отношений.

Юридический позитивизм связан с философским позитивизмом. Сущность права провозглашается непознаваемой. Оно не нуждается в иных обоснованиях кроме факта своего существования. Право, по мнению К. Бергбома, является основой любого строя. Позитивисты отрывают истоки права от экономики и классовых отношений. Свою задачу они видят в описании права, в формально-логическом исследовании его догмы. Формально-догматический описательный метод признается в качестве основного метода исследования. В рамках юридического позитивизма создается концепция правового государства. Идеи позитивизма присущи современной буржуазной юриспруденции в разных вариантах.

Теория произвольного установления права.

Если гипотеза естественного права должна быть отринута и все право должно быть признано всецело продуктом исторического развития, то особенное значение получает вопрос о происхождении права. Раз признается существование естественного права, идея права считается врожденной людям. Поэтому в установлении изменчивых постановлений положительного права люди, при таком взгляде на дело, отправляются от данного им готовым уже понятия права и притом находят его также готовым и в сознании других людей. Отвергая же существование естественного права, мы должны принять существование такого времени, когда и в сознании людей не было понятия о праве. Как же могло оно возникнуть, как образовалась эта не существовавшая прежде идея права?

В юридической литературе до сих пор нет установившегося объяснения первоначального возникновения права.

До появления исторической школы возникновение права объясняли обыкновенно произвольным людским установлением. На право смотрели, как на нечто сознательно придуманное людьми для своего удобства. На первый взгляд такое объяснение может, пожалуй, объясняться всего проще разрешающим вопрос. Но при более внимательном отношении к делу не трудно заметить полную несостоятельность такого объяснения.

Оно может принимать и действительно принимало две различные формы. Происхождение права объясняют или велением авторитета, правительства, или договором.

Объяснение происхождения прав велением правительства находит себе основание в том, что главной формой права в современном быту являются законы, устанавливаемые государственною властью. Отсюда заключают, что так было и всегда, что первое возникновение права совершилось в силу веления власти. К этому присоединяются и психологические соображения.

В этом, конечно, есть доля истины. Уважение к власти, ее обаяние несомненно играют значительную роль в образовании права. Но одним велением нельзя объяснить первичного возникновения права. Уважение к авторитету побуждает людей к повиновению. Но повиновение не то же, что право. Повиновение может принимать весьма различные формы, и то повиновение, которое обусловливается чувством права, само уже предполагает необходимо признания за самим повелевающим права устанавливать юридические нормы.

Другие сторонники первоначального сознательного установления права объясняют дело договором. Утверждают именно, что право первоначально было установлено взаимным соглашением всех членов общества. Тут опять мы видим заключение от современного положения вещей к условиям первичного установления права. В современном обществе договором действительно очень часто устанавливаются нормы для регулирования взаимных отношений. Но возможность такого установления юридических норм предполагает уже признание обязательности договоров. Между тем это вовсе не есть аксиома, само собой подразумеваемая. Обязательная сила договоров есть, напротив, исторически выработавшийся юридический принцип, далеко не всегда признававшийся как общее правило. В современном праве обязательность договоров признается общим образом. Но и то не без исключений. Договор, касающийся ничтожных интересов, и договоры безнравственные не имеют силы. A прежде, хотя бы в древнем римском праве, соглашение само по себе (nudum pactum) вовсе не имело силы. Тогда обязывал не договор, a лишь присваиваемая ему особая форма. Без нее договор не имел никакой силы. Таким образом обязательность договоров есть исторически выработавшееся начало. Поэтому объяснять первоначальное возникновение права договором значит впадать в безысходный круг. Юридические нормы установляются договором: a обязательность договора есть также исторически образовавшаяся юридическая норма. Значит, и она основана на договоре? Утвердительный ответ приводил бы к нелепости, a отрицательный разрушает возможность объяснения происхождения прав договором, так как оказывается одна, и притом получающая значение основной, юридическая норма, не вытекающая из договора.

Договорное происхождение права так же невозможно, как и договорное происхождение языка. Когда уже существует язык, можно по соглашению вводить новые слова в употребление; так вводятся, например, новые научные термины. Но невозможно самое возникновение языка объяснить этим путем, потому что когда нет языка, нельзя сговориться. Так и договорное установление правовых норм уже предполагает существование права, как необходимой почвы, на которой только и могут явиться такие договоры.

Теория закономерного исторического развития.

Исторический материализм - материалистическая теория исторического развития общества, рассматривающая его как закономерный процесс становления и смены общественных формаций, обусловленный взаимодействием производительных сил и производственных отношений.