2. Принцип «закон суда» в международном гражданском процессе

Приблизительно до середины XX в. при применении иностранного права действовали два незыблемых принципа: иностранное публичное и иностранное процессуальное (как часть публичного) право не применяется. В частноправовых отношениях с иностранным элементом речь могла идти только о применении иностранного частного права. Однако процессы унификации и гармонизации национальных правовых систем, развитие и углубление международных отношений постепенно привели к тому, что для регулирования международных гражданских правоотношений может появиться необходимость применения не только иностранного частного права. В настоящее время квалификация иностранной правовой нормы, к которой отсылает отечественная коллизионная норма, как публично- правовой или процессуальной, может быть недостаточным основанием для отказа в ее применении. В недавнем прошлом тезис о неприменении норм иностранного публичного права имел незыблемый характер, а ныне в некоторых международных соглашениях (Конвенция СНГ о правовой помощи 1993 г.) прямо закреплено, что применение нормы иностранного права не может быть ограничено только на том основании, что данная норма имеет публично-правовой характер. Однако принцип «закон суда» (т.е. применение только своего собственного процессуального права) до сих пор частично считается фундаментом в международном гражданском процессе. Общепризнанное начало национального гражданского процесса — применение только своего собственного процессуального права, в том числе И при рассмотрении дел с иностранным элементом. Эта точка зрения разделяется большинством российских ученых; подтверждается судебной практикой (решение Верховного суда ФРГ 1977 г.: «Германские суды применяют к находящимся в их производстве спорам только германское процессуальное право») и национальным законодательством многих государств (ст. 8 ГК Испании, ст. 12 Закона о международном частном праве Италии). Положение forum regit processum и в настоящее время многими расценивается как незыблемый краеугольный камень международного гражданского процессуального права. В международном гражданском процессе «закон суда» определяется не как коллизионная привязка, а как основополагающий принцип. В обоснование этой позиции приводится ссылка на природу процессуального права (в том числе и гражданского) как публичного права. Гражданское процессуальное право регулирует деятельность государственных правоприменительных органов на территории данного государства; это право устанавливает в основном нормы поведения для суда и участников процесса. Этот абсолютно правильный тезис не учитывает, однако, что гражданские процессуальные нормы предназначены для реализации материального права и что национальное процессуальное право далеко не всегда приспособлено для реализации любых материально-правовых норм. Применение судом только своего собственного процессуального права обеспечивает равное положение в процессе всех его участников (как собственных граждан, так и иностранцев), т.е. по существу происходит «равное обращение с неравными вещами» — правовой спор, отягощенный иностранным элементом, рассматривается как национальный спор. Подобная ситуация не может быть оправдана ссылкой на «обеспечительную» функцию национального процессуального права, которое далеко не всегда может обеспечить эффективное разрешение спора с иностранным элементом. В настоящее время применение «закона суда» в МГП преимущественно обосновывается его практической целесообразностью и удобством. Судья ех officio знает свое собственное процессуальное право {jura novit curia) и применяет его без затруднений. Применение иностранного процессуального права, ведение процесса в ино- странных формах ведет к серьезным временным и материальным затратам, требует от судей специальной подготовки. Кроме того, возникает проблема языка судебного разбирательства: применение иностранной процедуры, очевидно, предполагает и применение соответствующего иностранного языка (хотя бы потому, что трактовка правовых понятий различна в разных государствах). В сфере доказательственного права применение иностранных средств доказывания является недопустимым, поскольку оценка доказательств в наибольшей степени зависит от судейского усмотрения. Судья, обладающий определенной национальной ментальностью, вряд ли сможет адекватно оценить иностранные средства доказывания. Естественно, на практике в принципе невозможно требовать от судьи профессионального знания процессуального права других государств. Именно поэтому применение «закона суда» в МГП остается его основополагающим началом. Из общего правила, согласно которому в вопросах процесса судья руководствуется только собственными правилами судопроизводства, уже довольно давно существует достаточно много исключений: 1. Гражданская процессуальная право- и дееспособность иностранных лиц определяется не по «закону суда», а по их личному закону (ст. 399, 400 ГПК РФ). Данное положение связано с тем, что право- и дееспособность лиц в гражданском праве также определяется их национальным законом (ст. 1196, 1197 ГК РФ). 2. В некоторых случаях суд может принять во внимание предусмотренные иностранным правом возможности отказа от дачи показаний, т.е. применить к этому институту процессуального права личный закон сторон. Это исключение из действия «закона суда» встречается очень редко, так как обязанность дачи показаний вытекает из внутреннего публичного права. Однако в праве различных государств существуют самые серьезные различия в отношении права на отказ от дачи показаний. Английскому праву, например, неизвестно право на отказ от дачи показаний, предоставленное врачам. В германской системе права обязанность сохранения врачебной тайны подлежит относительной защите: врач теряет право на отказ от дачи показаний, если пациент освобождает его от сохранения врачебной тайны (ГПК ФРГ, ГПК Австрии). Во Франции врач подлежит абсолютной защите, т.е. он не обязан давать показания ни в каком случае. Такое положение вещей и обусловило возможность учета иностранных предписаний относительно права на отказ от дачи показаний. В первую очередь это свойственно англо-американскому праву: лицу, заявляющему соответствующее ходатайство, предоставляется право не давать показания в соответствии с его национальным законом. Суд в подобном случае выносит «распоряжение о защите» {protective order), 3. Во многих договорах о правовой помощи (Конвенции СНГ 1993 и 2002 гг.) предусмотрена возможность применения иностранных процессуальных норм в связи с исполнением иностранных судебных поручений, признанием и принудительным исполнением иностранных судебных решений. Это право, а не обязанность государства, получившего ходатайство об оказании правовой помощи. При этом применение иностранных процессуальных форм не должно противоречить публичному порядку государства, от которого испрашивается правовая помощь. Оговорка о публичном порядке имеет в МГП иное звучание, нежели в МЧП. Основная сфера применения оговорки в международном гражданском процессе — это оказание правовой помощи, признание и исполнение иностранных судебных и арбитражных решений (ст. 412, 417 ГПК РФ, ст. 244 АПК РФ). Применение оговорки о публичном порядке не является редкостью в МГП. Однако если суд не отказывает в оказании правовой помощи, то акт, вынесенный по иностранному процессуальному праву, по решению местного суда, может быть исполнен в соответствии с иностранными процессуальными нормами. 4. Принудительное исполнение обязательств путем обращения взыскания на жалованье служащих некоторых международных организаций (например, НАТО) ограничено правом направившего их государства. 5. Подача иска и нахождение спора в производстве иностранного суда определяются в соответствии с иностранным процессуальным правом (ГПК ФРГ). 6. формальная законная сила иностранного судебного решения и действие вступившего в законную силу решения иностранного суда устанавливаются на основе иностранного процессуального права. При проставлении экзекватуры на иностранном судебном решении разрешается вопрос о том, вступило ли данное судебное решение в силу у себя на родине. Сама по себе экзекватура, посредством которой иностранному судебному решению сообщается принудительная сила, не представляет собой применение иностранного процессуального права, так как акт экзекватуирования основан на процессуальных нормах государства, от органов которого этот акт исходит. При экзекватуировании только ставится вопрос, получило ли данное судебное решение законную силу у себя на родине. Этот вопрос во всех случаях может быть разрешен только на основе иностранного процессуального права. Таким образом, почти аксиоматическое утверждение о том, что в гражданском процессе всегда применяется только собственное процессуальное право суда, в действительности оказывается далеко не бесспорным. Однако эти общепринятые случаи применения иностранного гражданского процессуального права, с точки зрения многих правоведов, не колеблют исходного принципа о применении «закона суда» и являются исключениями, поскольку основаниями применения иностранного процессуального права главным образом выступают не нормы национальных законов, а положения международных договоров. При этом следует отметить, что определение гражданского процессуального права и дееспособности на основе иностранного права предусмотрено не в международных договорах, а именно в национальном законодательстве (ст. 399 ГПК РФ). В доктрине права до сих пор дискутируется вопрос, в каком качестве правило «закон суда» выступает в международном гражданском процессе: как коллизионный принцип lex fori или lex locus regit actum, либо потому, что в вопросах гражданского процесса в принципе нет места для привязки к иностранному праву. Национальное законодательство по-разному решает этот вопрос, — например, законы отдельных государств устанавливают, что подсудность и процессуальные формы определяются законом места проведения процесса (т.е. в законодательстве закреплен коллизионный принцип lex locus regit actum). Другая точка зрения предусмотрена в Законе о международном частном праве и процессе Чехии: суды и нотариальные органы при разбирательстве споров действуют в соответствии с чешским правом. Законодательство Чехии основано на положении, что деятельность органов юстиции, как и любых других государственных органов, может регулироваться только собственным правом этого государства. В доктрине до сих пор господствует точка зрения, что к международному гражданскому процессуальному праву неприменимо его параллельное определение как процессуального коллизионного права. Коллизионные нормы в процессуальном праве (например, о применении личного закона для определения процессуальной право- и дееспособности лиц), представляют собой исключение. Закон суда в МЧП является привязкой односторонней коллизионной нормы. Эта юридическая категория действует и в МГП — законы некоторых государств закрепляют коллизионное начало «закона суда» в качестве коллизионной привязки, предписывающей применение процессуального права страны суда (канадская провинция Квебек). В доктрине международного гражданского процесса уже давно обсуждается проблема адекватных процессуальных форм рассмотрения гражданских дел с иностранным элементом. Все больше сторонников приобретает концепция, согласно которой при рассмотрении дел с иностранным элементом возможно применение как иностранного материального, так и иностранного процессуального права. Применение иностранного материального права предполагает соответствующие процессуальные формы — применение процессуального права этого же иностранного государства. В зарубежной доктрине выработано устойчивое понятие «коллизионное процессуальное право». Коллизионные проблемы в международном гражданском процессе возникают при разграничении процессуально- правовых и материально-правовых категорий (бремя доказывания, сроки исковой давности, применение зачета взаимных требований), в случаях использования договорной подсудности или арбитражного соглашения (место рассмотрения спора, доказательственное право). В немецкой науке права даже высказывается мысль: «Не может быть и речи о том, что никакого процессуального коллизионного права не существует». Естественно, государственные суды не могут заседать за границей, и национальное международное гражданское право не может предписывать что-либо суду другого государства. Однако точно так же, как национальное, международное частное право дает предписания «своему» судье, право какого государства он должен применить, и национальное международное гражданское процессуальное право может обязать суд применять в определенных вопросах иностранное процессуальное право. Признание существования коллизионного процессуального права изменяет привычные представления о международном частном праве (как «монополисте» в отношении коллизионных норм) и о процессуальном праве, в котором уже далеко не всегда возможно применение только «закона суда». Однако процессуальное коллизионное право может составлять только часть МГП. Для международного гражданского процесса намного более типичными являются материальные нормы с участием иностранного элемента, т.е. особые предписания национального права, регулирующие процессуальные правоотношения с участием иностранного элемента (сроки вручения судебных документов, язык судопроизводства). Международное гражданское процессуальное право некоторых государств (ФРГ, Франция, Италия, Польша) содержит нормы о применении иностранного права в части представления иностранцами имущественного обеспечения судебных расходов. Во всех странах принимается во внимание признание и исполнение «своих» судебных решений за границей, что презюмирует признание и применение иностранного МГП. Применение иностранного материального права может повлечь за собой изменение резолютивной части судебного решения (например, вынесение решений о ведении раздельного хозяйства и сепарации супругов). По своей структуре аналогичны коллизионным нормам международного частного права процессуальные правила о международной подсудности (ст. 403, 404 ГПК РФ, ст. 248, 249 АПК РФ). Как в МЧП очень часто возникает конфликт квалификаций, так и в МГП не менее часто приходится разрешать конфликт юрисдикции. В обоих случаях речь идет не о том, чтобы давать какие-либо указания иностранному государству, а о разграничении национальной сферы правоприменения или юрисдикции. Как процессуальные коллизионные нормы можно толковать и положения, содержащиеся практически во всех международных соглашениях об избежании двойного налогообложения. Большинство процессуальных норм достаточно сильно привязаны к материальному праву, поэтому в МГП необходимо применение иностранного процессуального права, если только таким образом можно исполнить предписания международного частного права о применении иностранного правопорядка. «Закон суда» в современном праве уже не должен расцениваться как безусловный принцип МГП. При разрешении «процессуального коллизионного вопроса» необходимо установить «центр тяжести правоотношения» (закон существа отношения — lex causae). Правило поведения в международном гражданском процессе (как и в международном частном праве) должна составлять сумма двух норм: процессуальная коллизионная норма страны суда и иностранная процессуальная норма. Однако на практике эта теория фактически нигде не применяется; суды используют при рассмотрении дел с иностранным элементом только свое процессуальное право; «закон суда» остается основополагающим, фундаментальным принципом МГП, а не коллизионной привязкой, как в МЧП. Применение иностранных процессуальных форм сейчас имеет место только в рамках Евросоюза, да и то это не является всеобщим правилом. Тем не менее, в современной практике и доктрине наблюдается устойчивая тенденция отказа от применения только национального процессуального права. Следует отметить, что устойчивая и доказательная концепция необходимости применения иностранного процессуального права в МГП появилась достаточно давно. Ее основоположником можно считать венгерского ученого Иштвана Саси, который уже в 60-е годы XX в. поставил под сомнение эффективность принципа «закона суда» при разбирательстве дел с иностранным элементом. По его мнению, жесткое требование применения в процессе только «закона суда» нарушает связь между национальными материальными и процессуальными правилами, так как нормы иностранного материального права практически невозможно претворить в жизнь в форме чуждого для них процессуального порядка закона страны суда. Это, в свою очередь, препятствует достижению объективной истины и нарушает связь между гражданскими правами и свободами личности в материальном смысле и их процессуальными формами. Действительно, неизбежно возникает вопрос: если для подтверждения прав иностранного лица необходимо применить иностранное право или унифицированную международную норму, то какое процессуальное право может способствовать эффективному разрешению спора? Во всяком случае, применение чуждой иностранному закону или международному стандарту процессуальной формы практически неизбежно приведет к искажению и самого материального права. Поскольку основным принципом международного частного права является не применение «закона суда», а применение того правопорядка, с которым правоотношение наиболее тесно связано, то и в международном гражданском процессе основным принципом должен быть не «закон суда», а начало применения норм того процессуального законодательства, которое находится в наиболее тесной связи с данным процессом, с отдельными процессуальными действиями и основанными на них процессуальными правоотношениями «Закон суда» и в МГП, и в МЧП должен применяться, только если к нему в императивном порядке отсылают национальные коллизионные нормы. В международном гражданском процессе «закон суда» может применяться и в тех случаях, если применение иностранного процессуального права нарушает нормальную деятельность судебного аппарата либо применение «закона суда» безусловно необходимо по каким-либо объективным причинам. Процессуальная теория «закона суда» противоречит защите прав иностранных граждан. Гражданские права и свободы закрепляются в наиболее близких к личности правовых системах — в национальном и в международном гуманитарном праве, поэтому международный гражданский процесс должен стать гибкой, демократичной формой реализации этих прав. В советской литературе концепция И. Саси подвергалась довольно резкой критике. Подчеркивалось, что необходимость соответствия между материальными и процессуальными нормами в делах с иностранным элементом основана совсем не на том, чтобы коллизионная привязка к праву данного иностранного государства охватывала и его процессуальное право. Для того, чтобы национальное гражданское судопроизводство могло служить адекватной процессуальной формой гражданских отношений с иностранным элементом, в составе процессуального права данного государства должны быть специальные институты, в совокупности составляющие нормы международного гражданского процесса. Развитие и совершенствование таких норм является единственным путем для создания адекватных процессуальных форм при рассмотрении гражданских дел с иностранным элементом. Исходным положением должно остаться общепризнанное начало, что суд применяет свое процессуальное право, поскольку порядок деятельности органов юстиции, как и всех других органов государственного аппарата, должен определяться только национальным правом данного государства. Действительно, любой процесс по защите гражданских прав — это публичная деятельность государственных органов, регламентируемая национальным правом страны суда. В то же время эта публичная деятельность направлена на защиту именно частных прав, в том числе и основанных на иностранном законе. В силу этого соответствие между материальными и процессуальными нормами в делах с иностранным элементом не может быть достигнуто только на основе применения процессуального права страны суда. Вместе с тем на сегодняшний день вряд ли можно требовать от судей (особенно российских), испытывающих огромные трудности при применении иностранного материального права, еще и проведения процесса в иностранных процессуальных формах. Такое требование неизбежно затруднит и замедлит процесс, породит огромное количество проблем: язык гражданского судопроизводства, применение иностранного доказательственного права (например, клятва на Библии), противоречие публичному порядку (например, допрос под пыткой, ограничение процессуальной дееспособности замужней женщины), необходимость установления содержания иностранного процессуального права, его применения и толкования, как оно толкуется и применяется в «родном» государстве «родным» судьей. Эффективное и корректное применение иностранных процессуальных форм возможно только в государствах схожей правовой ментальности (Западная Европа, Латинская Америка), поддерживающих между собой длительные и устойчивые отношения в сфере международного частного права и международного гражданского процесса (конвенции Европейского Союза, Кодекс Бустаманте). Тем не менее, проблема соответствия материальных и процессуальных норм в международном гражданском процессе является одной из самых острых для современного международного оборота. В законодательстве и судебной практике эта проблема разрешается следующим образом: 1. Закрепление в национальном законодательстве и в международных соглашениях специальных правил, позволяющих в определенных случаях применять иностранные процессуальные нормы. 2. Создание целостных систем национального процессуального коллизионного права. 3. Создание унифицированных международных процессуальных норм, рассчитанных на единообразное применение в большинстве государств. 4. Гармонизация законодательства — преодоление противоречия между материальными гражданскими правами и свободами иностранных лиц и чуждыми им процессуальными формами посредством рецепции национального права и взаимодействия норм разных правовых систем. В настоящее время одна из основных задач национального международного гражданского процесса — это создание процессуальных связей между национальными и международными гражданско- правовыми процедурами, направленными на защиту гражданских прав и свобод. Наличие широкой и устойчивой системы таких взаимосвязей будет способствовать эффективной защите любого лица в любом государстве. В современном мире очевидна тенденция распространения гражданских процедур за рамки национального гражданского процесса, реализация процесса защиты гражданских прав и свобод на международном уровне (деятельность региональных судов по защите прав человека). В российском процессуальном законодательстве к рассмотрению дел с участием иностранных лиц в принципе применяется закон суда: п. 3 ст. 398 ГПК РФ устанавливает, что производство по делам с участием иностранных лиц осуществляется в соответствии с настоящим Кодексом и иными федеральными законами. Из этого общего правила, однако, возможны исключения, вытекающие из международных обязательств РФ: дела с участием иностранных ' '^' лиц рассматриваются арбитражными судами по правилам настоящего Кодекса, если международным договором РФ не предусмотрено иное (п. 1 ст. 253 АПК РФ). При этом если международные договоры РФ устанавливают иные правила гражданского судопроизводства, чем те, которые предусмотрены национальным законом, то применяются правила международного договора (п. 2 ст. 1 ГПК РФ, п. 3 ст. 3 АПК РФ). Возможно, эти формулировки представляют собой начало формирования российского процессуального коллизионного права.