5. Вспомогательные источники международного гражданского процесса

Международно-правовой обычай как источник общего международного права, которое является частью внутригосударственной правовой системы, также можно считать источником национального международного гражданского процесса. В российском процессуальном законодательстве это положение прямо не закрепляется; оно вытекает из толкования ст. 15 Конституции РФ («общепризнанные принципы и нормы международного права»). Значение международного обычая («обычая делового оборота») как источника права прямо зафиксировано в российском гражданском законодательстве (ст. 5 ГК РФ). Однако место международных обычаев в национальной правовой системе установлено значительно менее определенно, чем это сделано в отношении международных обычаев. В связи с этим возрастает значение судебной практики, применяющей между- народные обычные нормы как источник регулирования процессуальных отношений с иностранным элементом. Между тем судебная практика различных государств демонстрирует совершенно разное отношение к международным обычаям. Например, в ФРГ общие нормы международного права обычного происхождения включены в правовую систему страны. Немецкие суды применяют эти нормы как приоритетные по сравнению с внутренним законом и международным договором. По этому же пути идет судебная практика Нидерландов и большинства европейских стран. Напротив, в практике американских судов обычаи с позиции иерархии источников права стоят после международных договоров, законов и актов исполнительной власти. Что касается российской судебной практики, то пока еще сложно сказать, по какому пути она пойдет, хотя при рассмотрении экономических споров в арбитражных судах уже достаточно часто применяются ссылки на общеизвестные международные нормы обычного характера. В доктрине права постоянно подчеркивается, что международные конвенции, принятые в рамках ООН и других универсальных международных организаций и содержащие общеизвестные международные правила (обычаи), должны применяться государствами, не участвующими в таких конвенциях, в качестве нормы международного обычного права. Государство может не участвовать в международном договоре, но применять его нормы как общеизвестные правила обычного происхождения. Подтверждением действия таких норм является в первую очередь национальная судебная практика. В юридической литературе существует несколько концепций, обосновывающих действие общеизвестных международных правил в качестве обычных норм права (например, доктрины «мягкого права » и «международной вежливости»). Кроме того, в общем международном праве давно установлено, что трансформация обычных норм в договорные и наоборот — процесс естественный. Большинство норм международных соглашений имеют именно обычное происхождение, а сфера действия международного договора расширяется не только за счет присоединения к нему новых участников, но и за счет применения норм такого договора как норм международного обычая государствами, в договоре не участвующими. Российские суды пока практически не применяют процессуальные нормы тех международных соглашений, в которых РФ не участвует, но такой общеизвестный международный обычай, как принцип взаимности, является действующей нормой отечественного права. Прежде всего это касается оказания правовой помощи на основе взаимности в отсутствие международного договора. В американской доктрине права постоянно подчеркивается, что между РФ и США нет двустороннего международного договора по гражданским делам, и США, в отличие от РФ, не участвуют в Гаагской конвенции по вопросам международного гражданского процесса 1954 г. Тем не менее американские суды в большинстве случаев готовы оказывать правовую помощь по делам, рассматриваемым правоприменительными органами России. Судья Федерального суда США по международной торговле Э. Уоллок на российско-американском семинаре по вопросам международного гражданского процесса в 1999 г. сообщил, что американские суды склонны помогать российским коллегам на основе взаимности и не будут апеллировать к отсутствию международного договора при наличии ясно выраженной просьбы о правовой помощи. Наличие взаимности в деятельности правоприменительных органов двух государств, как правило, устанавливается следующими способами: 1. Правоприменительные органы одного государства констатируют, что в дружественной стране не производилось действий, свидетельствующих об отказе от взаимности. 2. В постановлении национального правоприменительного органа перечисляются действия иностранного государства, подтверждающие взаимность в отношении сотрудничающих сторон. Например, в 1998 г. высшая инстанция уругвайского суда общей юрисдикции вынесла судебный акт о признании и принудительном исполнении решения суда РФ. В постановлении суда Уругвая подчеркивалось, что хотя между РФ и Уругваем отсутствует договор о правовой помощи, уругвайским официальным органам неизвестны случаи отказа со стороны РФ в оказании взаимопомощи уругвайским лицам. В связи с этим суд Уругвая считает себя обязанным на основе взаимности рассмотреть вопрос о признании и принудительном исполнении решения российского суда. Принцип взаимности представляет собой один из старейших международно-правовых обычаев, упоминание о котором можно найти в самых древних международно-правовых актах. Взаимность является действующей нормой современного международного гражданского процесса, однако теоретическое обоснование этого обычая — одно из слабых мест доктрины международного частного права и процесса. Письменное закрепление международно-правового обычая взаимности имеет место в основном в двусторонних договорах о правовой помощи в виде краткой записи, не раскрывающей процедуру утверждения и доказывания взаимности, не устанавливающей ее пределы и формы выражения. В таком же виде принцип взаимности сформулирован и в национальном законодательстве (ст. 1189 ГК РФ). Международно-правовой обычай взаимности можно определить как компенсационный корректив равенства. Именно так обычай трактовался и в классическом римском праве. Подобное определение имеет в виду, что взаимность — это частноправовая сторона международного публично-правового принципа равенства государств: в публичных отношениях все государства юридически равны между собой, а в частноправовой сфере они на взаимной основе устанавливают определенные положения, регулирующие права их граждан. В доктрине высказывается мнение о существовании абсолютной и относительной взаимности. Абсолютная взаимность означает, что действия различных государств в отношении сходных вопросов являются зеркальным отражением друг друга. На практике примеров абсолютной (идеальной) взаимности привести невозможно. В действительности всегда имеет место относительная взаимность, которая реализуется в конкретном правоотношении конкретными действиями правоприменительных органов определенных государств. Возникает проблема: как установить наличие правового совпадения, обусловленного взаимностью? Предполагается ли правовое совпадение или все-таки необходимо иметь законодательное определение взаимности? Наилучшее решение этой проблемы — определение обычно-правового принципа взаимности в международно-правовых актах. Большую роль в развитии международного гражданского процессуального права играет и другой международно-правовой обычай — принцип международной вежливости (comitas gentium). Международная практика широко признает возможность исполнения иностранных судебных поручений и совершения иных действий по оказанию правовой помощи на основе принципа международной вежливости, если нет соответствующего международного договора (судебная практика Великобритании, США, государств Латинской Америки). Обычно-правовой принцип международной вежливости известен и современной правовой системе России. Это подтверждено высшими судебными инстанциями РФ: в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 июня 1999 г. зафиксировано, что направление судебного поручения в порядке правовой помощи возможно и на условиях международной вежливости в отсутствие международного договора об оказании правовой помощи. «Мягкое право: как источник международного гражданского процесса представляет собой процессуальные нормы, закрепленные в резолюциях-рекомендациях международных организаций. Все международные организации включают в свои резолюции-рекомендации формулировки, представляющие собой новые правила в области международных отношений. Эти правила в принципе не могут рассматриваться как действующее право в момент их создания. Они скорее направлены в будущее и являются программой развития международных отношений de lege ferenda (с точки зрения будущего права). Вопрос о юридической силе таких актов не вызывает проблем: это нормы именно рекомендательного, но никак не обязательного характера, которые тем не менее являются действенным регулятором международных отношений. Государства в своих взаимоотношениях применяют именно те правила, которые рекомендованы им резолюцией международной организации. Не будучи источником международного права в строгом смысле этого слова, такие резолюции используются в правоприменительной практике государств. Например, Советом Европы были приняты рекомендации о необходимости обмена правовой информацией, в том числе и по вопросам гражданского процесса между правоприменительными органами государств- членов. Во исполнение этих рекомендаций судебные органы РФ обмениваются правовой информацией с судами других государств (Соглашение о взаимном сотрудничестве и обмене правовой информацией между Высшим Арбитражным Судом РФ и Верховным судом Казахстана 1999 г.). Сотрудничество во исполнение рекомендаций фиксируется не в международном договоре, а в протоколе о намерениях, т.е. правовая помощь в данном случае не основана на норме права в строгом смысле этого слова. С юридико-технической и терминологической точек зрения резолюции-рекомендации и протоколы о намерениях оформляются иначе, чем юридически обязательные нормы права. Названия таких актов формулируются в предельно общих понятиях, свидетельствующих, что принятый акт не предполагает строго обязательной реализации (программа, протокол, хартия). В текстах этих правовых актов употребляются формулировки, указывающие на необязательность рекомендуемых правил поведения («насколько это возможно», «в пределах необходимости»). Правила поведения фиксируются в непрямой манере и предполагают субъективное толкование. Резолюции-рекомендации постоянно содержат ссылки на моральные принципы и нравственные ценности: справедливость, равенство, добросовестность, добрую волю. Нередко основываясь на рекомендованном международном правиле, государства изменяют свое национальное законодательство. Например, Совет Европы пришел к выводу, что в некоторых государствах не существует необходимой структуры судебных органов, позволяющей защищать гражданские права. В соответствующих рекомендациях было указано, что система государственных судов должна предоставлять возможность исчерпания средств защиты гражданских прав. В результате в государствах были установлены органы, завершающие судебную процедуру, — конституционный, верховный или высший суд. В основном, естественно, резолюции-рекомендации являются источником права международных организаций, но при этом они оказывают воздействие на формирование национальных институтов права (в том числе и международного гражданского процесса) в государствах — членах данной организации. Общие принципы права цивилизованных народов являются одним из источников международного публичного права (ст. 38 Статута Международного Суда ООН), следовательно, входят в его систему, а поэтому — и в правовую систему большинства современных государств. Кроме того, общие принципы права, выработанные римскими классическими юристами, и сами по себе являются основой частноправовой системы любого государства, чье законодательство основано на рецепированном римском праве. С этой точки зрения об общих принципах права можно говорить и как об источнике международного гражданского процесса. Разумеется, источником международного гражданского процессуального права являются те принципы права, которые непосредственно относятся к гражданскому процессу и судопроизводству: бремя доказывания лежит на истце; ответчик, возражая, ставит себя в положение истца; судья знает право; никто не может быть судьей в собственном деле; дважды не судят за одно и то же и т.д. Судебная практика всегда считалась основным источником права в англосаксонской правовой системе. В континентальной системе права судебная практика в качестве источника права получила всеобщее признание в последней четверти XX в. В настоящее время практически общепризнанной является точка зрения, что правило поведения, имеющее общий и обязательный характер, может содержаться в постановлениях национальных и международных судов. Признание судебной практики источником права вполне закономерно, так как создание общеобязательных правил поведения — это свойство, генетически присущее судебной власти. Судебная власть как одна из ветвей государственной власти должна оказывать правовое воздействие на действительность. Такое воздействие проявляется как судебный прецедент или судебное решение в отношении субъективных прав конкретного лица. Судебное решение регулирует конкретную ситуацию. Судебный прецедент формулирует общее правило для решения множества аналогичных ситуаций. Необходимость прецедентного регулирования общественных отношений основана на динамике общественной жизни и автономии воли ее участников. Социальные системы и структуры в современном мире изменяются настолько быстро, что никакое законодательство, даже самое совершенное, по определению не способно адекватно отразить все эти изменения. Оперативное урегулирование правовых пробелов на уровне закона может привести к негативным последствиям: недостаточное знание нового явления, отсутствие его должного осмысления могут послужить причинами появления дефектной правовой нормы — слишком расплывчатой, неполной, неточной. Такая норма сама по себе вызовет необходимость ее уточнения судебной практикой. Любой закон всегда несет в себе потенциал судебного прецедента, поскольку терминологически невозможно идеально совместить реальную действительность (общественное отношение) и право. Разночтение, неясность формулировок, текстуальные проблемы обязательно станут предметом судейского усмотрения. Именно судья как представитель государственной власти должен будет решать эти проблемы. Таким образом, причины появления судебных прецедентов зависят не от того, допускается ли этот источник права законодателем, а от самой сущности судебной деятельности, оказывающей правовое воздействие на общественные отношения. В российской правовой системе, как во всей континентальной системе права в принципе, судебный прецедент в той или иной форме всегда существовал как источник права. Более того, косвенно судебная практика всегда признавалась в нашей стране источником права. Официальное отрицание роли судебной практики в российском праве связано с длительной политической установкой — отказом от принципа разделения властей, следовательно, непризнание властных полномочий судов. Применение закона или права по аналогии, допускаемое и советским, и российским законодательством, многие отечественные юристы рассматривают именно как пример прецедентного регулирования. В западной доктрине права применение аналогии уже давно расценивается в качестве разновидности судебного преце- дента. В практике российских судов имеется множество примеров разрешения гражданских споров, отягощенных иностранным элементом, с применением аналогии права или закона. Более сложной проблемой является вопрос о выработке прецедента в отношении раскрытия содержания общих принципов законодательства. Например, принцип гласности предполагает возможность публикации отдельных решений по конкретным делам. Законодательно вопрос о публикации судебных решений в РФ (как и во многих других государствах) не решен. В связи с этим порядок передачи судебных решений, определений и постановлений для публикации, органы, осуществляющие такую публикацию, и другие вопросы решают на основе особого судебного акта. Пределы судейского усмотрения ограничены принципами правовой системы. Общие принципы права, действующие в любой национальной правовой системе, не позволяют судьям формулировать правила, противоречащие основным установкам данной правовой системы. Судья всегда связан такими принципами и обязан претворять их в жизнь. Общая тенденция сводится к тому, что судебная практика идет по пути принятия положений нормативного характера в актах органов правосудия. При этом в каждом государстве судебный прецедент имеет свои особенности. Во многих государствах (в основном, общей системы права) прецеденты формулируются в судебных решениях по конкретным делам. В России нормативные положения судебной практики фиксируются в постановлениях пленумов высших судебных инстанций. Источником российского права могут считаться только такие постановления. Решения судов по конкретным делам источником права не являются, поскольку касаются вопросов частного характера и не могут быть признаны общеобязательными. Постановления высших судебных инстанций приобретают качество источника права имерп1о потому, что обеспечивают единообразное применение основных норм правовой системы. Нижестоящие суды играют главную роль в формировании прецедента: в их решениях выявляются правовые пробелы, проявляются не- урегулированность общественных отношений и необходимость создания прецедента. Постановления высших судебных инстанций принимаются на основе решений одного или нескольких нижестоящих судов посредством анализа их практики. Такой механизм судебной практики придает прецедентному регулированию в России индивидуальный характер. В отличие от судебных систем стран общего права, творящих судебные прецеденты в решениях по конкретным делам, в РФ прецеденты в основном формулируются в постановлениях Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ (Конституционный Суд РФ формулирует свои усмотрения по-иному — ст. 126 и 127 Конституции РФ). Такая форма судейского усмотрения представляется наиболее удачной, поскольку она свободна от субъективного начала в судебной деятельности. В решении по конкретному делу судья связан с определенными обстоятельствами и лицами, всегда обязан руководствоваться не только нормами права, но и морали — милосердием, справедливостью, доброй совестью. Именно поэтому по одной категории дел могут приниматься взаимоисключающие судебные решения. Задача судьи — справедливое и обоснованное разрешение конкретного конфликта. Формирование прецедента предполагает обобщенное видение судьей определенного спектра общественных отношений. Выработка норм постановлений пленумов, имеющих общий характер, позволяет решить эту задачу. Аналогичная ситуация сложилась во Франции, где наблюдается постоянный рост влияния судебной практики. Источниками права признаются решения не любого суда, а только суда высшей инстанции — Кассационного суда Франции. Французские юристы утверждают, что судебная практика является источником права только тогда, когда она не меняется от одного судебного органа к другому, но унифицирована в национальном масштабе. Судебный прецедент не имеет приоритета над законом. Кроме того, прецедент действует в течение ограниченного периода времени. В принципе, цель судебного прецедента — урегулировать конфликтное общественное отношение и выявить необходимость создания новой нормы права или изменения действующей. Судебное по- становление остается источником права до тех пор, пока не принята соответствующая норма закона. Прецедент может быть отменен или изменен самим судебным органом, сформировавшим его. Все сказанное о формировании прецедентов в национальном праве касается и международных судов. Это подтверждается прецедентной практикой Страсбургского суда по правам человека и Европейского суда ЕС. В качестве примера судебной практики, выступающей как источник российского международного гражданского процесса, можно привести довольно давно сложившееся правило поведения российских правоприменительных органов: расторжение браков между иностранцами на территории РФ всегда производится в судебном порядке, независимо от наличия несовершеннолетних детей или имущественного спора. Доктрина права с точки зрения российской правовой науки и российского законодательства не считается источником международного гражданского процесса. В западных государствах, в первую очередь в судебной практике, доктрина права официально признается как самостоятельный источник МГП. Фактически в РФ доктрина также является источником МГП: при разбирательстве дел с иностранным элементом российские суды постоянно используют комментарии к гражданскому процессуальному и гражданскому законодательству, написанные учеными; мотивировочная часть судебных решений часто основана именно на теоретических построениях доктрины. Юриспруденция играет чрезвычайно важную роль, поскольку в МГП (точно так же, как и в МЧП) большое количество пробелов, и их восполнение осуществляется главным образом именно при помощи доктрины права. Теоретические исследования являются важнейшим источником при восполнении при помощи аналогии права или закона многочисленных пробелов законодательства по вопросам процессуального положения иностранцев, международной подсудности, конфликта юрисдикции, судебных доказательств. В научных исследованиях на основе сравнительного правоведения и системного анализа ставятся вопросы, не решенные ни законодательством, ни судебной практикой. Доктрина предлагает и способы решения этих проблем. Вопросы международного гражданского процесса являются предметом научных изысканий многих известных ученых. В рамках настоящего учебника можно позволить назвать всего нескольких: И. Саси, Е. Рицлер, X. Шак, В. Штейнер, Ж. Сталев, Е. Вежбовский, Р. Давид, А. Барак, М. Ис- сад, Г. Хендрикс, Л.А. Лунц, Н.И. Марышева, Л.П. Ануфриева, Г.К. Дмитриева, Т.Н. Нешатаева, В.П. Звеков, М.М. Богуславский, Н.Г. Елисеев и многие другие. Аналогия права и аналогия закона повсеместно признаны самостоятельными источниками международного гражданского процесса (ст. 1,11 ГПК РФ, ст. 13 АПК РФ). В российском гражданском процессуальном законодательстве прямо указано, что в случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей соответствующие отношения, суды общей юрисдикции и мировые судьи применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действуют исходя из принципов осуществления правосудия в РФ (аналогия права). Во всех странах роль аналогии права и аналогии закона как источников МГП аналогична роли доктрины — это восполнение пробелов в национальном регулировании разбирательства гражданских дел с иностранным элементом. Автономия воли сторон при разбирательстве дел с иностранным участием в государственных судах в принципе не может являться источником права, — процедура судопроизводства устанавливается государством, а нормы гражданского процесса представляют собой государственно-властные распоряжения. Однако автономия воли не является источником права только при рассмотрении спора в государственном суде, но не в коммерческом арбитраже. Автономия воли сторон представляет собой самостоятельный источник права в третейском разбирательстве, поскольку в международном коммерческом арбитраже стороны вправе сами определить правила процедуры.