Тема 4 Коммерческие договоры

1. Понятие и признаки коммерческих сделок.

В ГК РФ термин «торговые сделки» только упоминается в ст. 184 применительно к институту коммерческого представительства. Хотя коммерческое представительство может осуществляться при заклю­чении различных договоров в сфере предпринимательской деятель­ности, в основном деятельность коммерческого представителя на­правлена на осуществление от имени предпринимателей торговых сделок.

Коммерческая сделка — это специальное понятие по отноше­нию к обязательству, возникающему при осуществлении предпри­нимательской деятельности. В качестве оснований выделения ком­мерческих сделок можно использовать субъективный критерий — совершение сделок коммерсантом в процессе осуществления им профессиональной деятельности (коммерческие сделки по принад­лежности). Однако трактовка ст. 184 ГКРФ и иных положений за­конодательства дает основание для использования и второго кри­терия выделения коммерческих сделок — связь заключаемых до­говоров с коммерческой деятельностью. Положения ст. 184 ГКРФ доказывают связь между предпринимательской и коммерческой дея­тельностью, и в ряде случаев различие между предпринимательски­ми и коммерческими договорами провести достаточно сложно.

В современном законодательстве отсутствует четкое различие между общегражданскими и коммерческими сделками, тем не менее, определяют три признака выделения коммерческих сделок в особую категорию:

• Коммерческий договор всегда должен быть направлен на удовлетворение экономических потребностей предпринимателей в процессе осуществляемой ими предпринимательской деятельности.

• В коммерческой сделке должно быть наличие хотя бы с одной стороны специального субъекта – предпринимателя.

• Коммерческая сделка должна быть возмездной, т.е. направленной на получение прибыли.

Основным признаком выделения коммерческих сделок из общегражданских является их неизменная цель – извлечение прибыли. Указанный признак коммерческих сделок позволяет определить и другие их признаки исходя из характеристик коммерческой деятельности как таковой: систематичность, профессионализм, риск и легализованный характер. Только при наличии указанных признаков можно утверждать, что совершенная сделка носит коммерческий характер и подлежит соответствующему правовому регулированию.

Из общей характеристики гражданско-правовых договоров коммерческие сделки выделяют еще по двум признакам: повышенная ответственность предпринимателя за нарушение договорных обязательств и ограничение в ряде случаев свободы воли субъектов сделки.

3. Способы заключения коммерческих сделок.

Заключение договоров осуществляется в соответствии с принци­пом свободы договора, содержание которого раскрывается в ст. 421 ГКРФ и который включает самостоятельность принятия решения о заключении договора, свободу в выборе вида заключаемого дого­вора, причем как предусмотренного, так и не предусмотренного в нормативно-правовых актах; выбора контрагента по договору; само­стоятельного формулирования условий договора, которые при этом не должны противоречить императивным нормам нормативно-пра­вовых актов.

Для коммерческих договоров характерно заключение в простой письменной форме. На товарных биржах сделки могут заключаться устно, но с обязательным последующим заключением в письменной форме и регистрацией биржей в течение срока, установленного Пра­вилами биржевой торговли. Государственная регистрация как необ­ходимое условие признания действительности заключенной сделки требуется в отношении договора коммерческой концессии.

ГК РФ не требует скрепления заключенного договора печатями.

ГК РФ допускает также возможность заключения договора пу­тем совершения конклюдентных действий в срок, установленный для акцепта, таких как отгрузка товаров, предоставление услуг и др. (п. 3 ст. 438). Такие действия считаются акцептом, если иное не преду­смотрено законом, иными правовыми актами или не указано в офер­те. Однако существующие в ГК РФ правила о таком способе заклю­чения договора не являются до конца проработанными, поскольку совершение действий, например, отгрузка товаров, доказывающих факт установления договорных отношений, ограничивается сроком для акцепта. Кроме того, при отгрузке товаров не в полном количестве, указанном в оферте, сроки поставки оставшегося количества товаров остаются неурегулированными.

Заключение биржевых сделок на товарных биржах осуществля­ется посредством проведения торгов, правила проведения которых разрабатывают товарные биржи на основе общих правил о заключе­нии договора на торгах, предусмотренных в ГКРФ (ст. 447—449), и в соответствии с принципами гласности и публичности их проведе­ния, закрепленными в Законе о товарных биржах.

Большое разнообразие способов заключения контрактов на по­ставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государствен­ных и муниципальных нужд предусмотрено в Законе о размещении заказов.

В Законе о размещении заказов под конкурсом понимаются тор­ги, победителем которых признается лицо, которое предложило луч­шие условия исполнения государственного или муниципального контракта и заявке которого на участие в конкурсе присвоен первый номер (ч. 1 ст. 20). При уклонении победителя конкурса от заключения контракта в установленный срок заказчик вправе обратиться в суд с требованием о понуждении победителя заключить контракт, а также о возмещении причиненных уклонением от заключения кон­тракта убытков, либо заключить контракт с участником конкурса, заявке которого присвоен второй номер. Для этого участника заклю­чение контракта является обязательным.

Аукцион проводится в случаях, если для закупаемых товаров су­ществует сложившийся рынок и сравнивать их можно только по це­нам. Перечни товаров, размещение заказов на поставки которых осуществляется путем проведения аукциона, устанавливается Пра­вительством РФ. Победителем аукциона признается лицо, предло­жившее наиболее низкую цену государственного или муниципаль­ного контракта. При уклонении победителя аукциона от заключения контракта заказчик вправе обратиться в суд с требованием о понуждении его заключить контракт, а также о возмещении убытков либо заключить контракт с участником аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта. Для такого участника заключение контракта явля­ется обязательным.

Согласно указанному закону под запросом котировок понимается способ размещения заказа, при котором информация о потребностях в товарах, работах или услугах для государственных или муниципаль­ных нужд сообщается неограниченному кругу лиц путем размещения на официальном сайте извещения о проведении запроса котировок, и победителем признается участник, предложивший наиболее низкую цену контракта (ч. 1 ст. 42). Заказчик одновременно с размещением о проведении запроса котировок на сайте в сети Интернет вправе на­править запрос котировок лицам, осуществляющим поставки това­ров, предусмотренных извещением о проведении запроса котировок. Данный способ размещения заказа применяется, если производство товаров осуществляется не по конкретным заявкам заказчика, упол­номоченного органа и для которых есть функционирующий рынок в случаях, если цена контракта не превышает 500 000 рублей либо аук­цион был признан несостоявшимся и начальная (максимальная) цена контракта не превышает 500 000 рублей. Ограничение по цене не действует при проведении запроса котировок для обеспечения деятель­ности заказчика на территории иностранного государства, на которой он находится, у иностранных поставщиков (ч. 5 ст. 39). Победите­лем признается участник размещения заказа, подавший котировоч­ную заявку, которая отвечает всем требованиям, установленным в из­вещении о проведении запроса котировок, и в которой указана наи­более низкая цена товаров. При предложении наиболее низкой цены товаров несколькими участниками размещения заказа победителем признается участник, котировочная заявка которого поступила ра­нее заявок других участников. При уклоне победителя от подписания контракта в установленный срок заказчик вправе по своему выбору предпринять следующие действия:

а) обратиться в суд с иском о понуждении победителя заключить контракт и о возмещении причиненных убытков; либо

б) заключить контракт с участником, предложившим такую же цену, а при отсутствии такого участника — с участником, предложение о цене ко­торого содержит лучшие условия по цене контракта, следующие после предложенных победителем, если при этом цена контракта не превы­шает максимальную цену, указанную в извещении о проведении запро­са котировок.

Способ запроса котировок применяется и при размещении за­казов в целях оказания гуманитарной помощи либо ликвидации по­следствий чрезвычайных ситуаций природного или техногенного ха­рактера (ст. 48—54).

В случаях, установленных законом, размещение заказа государ­ства осуществляется у единственного поставщика (ст. 55). Данный способ размещения заказа является обычным способом заключения договора («оферта — акцепт»), и заключение контракта происходит по общим правилам, предусмотренным ст. 528 ГК РФ. Размещение заказа у единственного поставщи­ка применяется в строго определенных законом случаях, поскольку при этом отсутствует конкурентный отбор заявок (поставки товаров субъектами естественных монополий, поставки культурных ценно­стей и др.) (ч. 2 ст. 55). Размещение заказов на поставки биржевых товаров для государственных или муниципальных нужд на сумму, превышающую 5 млн рублей, может осуществляться на товарных биржах (ст. 56). Порядок размещения заказов на товарных биржах должен быть установлен Правительством РФ.

На практике применяется и способ заключения договора путем принятия продавцом заказа покупателя к исполнению. Такой способ ус­тановления договорных отношений был предусмотрен в ранее дейст­вовавшем законодательстве, в частности, в Положении о поставках продукции производственно-технического назначения 1988 г. В дей­ствующем ГК РФ данный способ не предусмотрен. Однако для орга­низаций оптовой торговли и организаций — производителей, посто­янно осуществляющих регулярные отгрузки товаров, использование данного способа весьма удобно. При направлении покупателем продавцу письменного заказа на товар, от продавца не требуется подтверждения установле­ния договорных отношений. Но в таких случаях для признания фак­та заключения договора необходимо, чтобы в представленном заказе были предусмотрены все существенные условия и сторонам не требо­валось бы дополнительного согласования условий договора. Согласно п. 2 ст. 438 ГК РФ молчание может быть признано акцептом только если это вытекает из закона, обычая ледового оборота или из прежних деловых отношений сторон, поэтому продавец и покупатель могут до­говориться о применении такого способа заключения договора.

Быстрота и оперативность заключения коммерческих сделок диктуют необходимость использования помимо заключения догово­ра путем составления одного документа, подписанного сторонами, обмен документами посредством почтовой, телеграфной, телетайп­ной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей дос­товерно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК РФ).

Договор считается заключенным, если между сторонами в требуе­мой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенным условием любо­го договора является условие о предмете договора, условия, которые названы в нормативных актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто со­глашение (ст. 432 ГК РФ).

При направлении проекта договора или письма, телеграммы, а также иного отправления с предложением заключить договор одной стороной другой стороне вторая сторона либо подписывает без воз­ражений присланный проект договора, либо подписывает договор со своими возражениями по отдельным условиям, т.е. составляет протокол разногласий. Порядок заключения договора при наличии возражений второй стороны (протокола разногласий) предусмотрен при заключении договора в обязательном порядке (ст. 445 ГК РФ), а также при заключении государственного контракта и договора по­ставки товаров для государственных нужд (ст. 528 и 529 ГК РФ). При заключении иных договоров этот вопрос в ГК РФ не урегулирован.

При поступлении подписанного договора с протоколом разно­гласий возможны различные варианты действий стороны. Получив­шая договор с протоколом разногласий сторона,

во-первых, может дать письменное согласие на включение в договор измененных усло­вий договора;

во-вторых, передать спор на разрешение арбитражно­го или третейского суда, когда договор заключается в обязательном порядке или между сторонами достигнуто соглашение о передаче преддоговорных споров на разрешение в суд;

в-третьих, рассмат­ривать поступившее возражение как предложение заключить дого­вор на новых условиях, в данном случае первоначальные оферент и акцептант меняются местами, поскольку акцепт на иных услови­ях признается новой офертой (ст. 443 ГК РФ);

в-четвертых, приступить к исполнению договора, не ответив на присланные в подписан­ном договоре возражения. В таких случаях для признания договора заключенным и определения условий его исполнения имеет значе­ние, сделаны ли возражения по существенным условиям договора или нет. Договор не может считаться заключенным, если остались неурегулированными условия по предмету договора или иным его существенным условиям.

По своей правовой природе договор на оказание услуг по досту­пу в Интернет относится к договору возмездного оказания услуг и регулируется правилами гл. 39 ГК РФ.

Заключение сделок путем использования сети Интернет име­ет ряд преимуществ. Покупатель получает возможность быстрого и свободного доступа в любую торговую организацию, имеет возмож­ность ознакомиться с ассортиментом, качеством предлагаемых то­варов, провести сравнительный анализ товаров других продавцов, оперативно обменяться с продавцом информацией, осуществить ре­зервирование необходимого объема товаров. Заключение договоров упрощается, позволяет существенно снизить трансакционные из­держки, связанные с заключением договоров обычным способом.

В свою очередь продавцы получают возможность расширить рынки сбыта, увеличить объем продаж, снизить затраты на рекла­му товаров.

В настоящее время в основном применяются следующие спосо­бы заключения договоров купли-продажи посредством использова­ния сети Интернет.

Первый способ заключается в обмене электронными докумен­тами, т.е. электронными сообщениями, подписанными электронно-цифровой подписью. Однако следует учитывать, что заключение договоров посредством информационно-телекоммуникационных средств связи имеет ряд особенностей, вызванных тем, что договор заключается:

1) посредством технических средств связи, вследствие чего передаваемая информация может быть потеряна, искажена, задержана с передачей вследствие различных сбоев в технических и программных средствах обеспечения;

2) передача информации осуществляется через провайдера.

ГК РФ в п. 1 ст. 433 установил, что договор считается заключен­ным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцеп­та. Однако весьма вероятен сбой в работе технических средств или программного обеспечения, поэтому акцепт может и не поступить в соответствующий срок. В таких условиях целесообразно в заклю­чаемых посредством Интернета договорах сторонам предусмотреть иное правило определения момента заключения договора — в мо­мент направления акцепта оференту.

Зачастую информация о предлагаемых товарах передается по­тенциальным клиентам субъектами, называемыми виртуальными магазинами.

Передаваемая информация может быть квалифицирована как реклама, если соответствует признакам рекламы, предусмотренным ст. 3 Закона о рекламе. При отсутствии в передаваемом сообщении признаков рекламы объявление можно рассматривать в качестве ин­формации о товарах. Однако в том или ином случае сообщения, ад­ресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются как при­глашение делать оферты, если иное прямо не указано в предложе­нии (п. 1 ст. 437 ГКРФ). В размещенной на сайте информации о товаре предлагаются, как правило, контактные телефоны или сооб­щается адрес для заключения договора.

Если в передаваемой информации содержатся все существенные условия договора и из такого сообщения можно сделать вывод, что лицо, передающее информацию, делает предложение заключить до­говор на указанных условиях с любым, кто отзовется, такое предло­жение признается публичной офертой (п. 2 ст. 437 ГКРФ). Вторым способом заключения договоров посредством Ин­тернета является акцепт публичной оферты. На практике в инфор­мации о предлагаемом товаре содержится подробная характеристика товара, указывается цена, срок и порядок доставки и иные условия, прилагается бланк заказа. Однако виртуальный продавец, разме­щающий на сайте информацию, может выполнять различные функ­ции: выступать в качестве рекламораспространителя, являться про­давцом — собственником товара, действовать в качестве посредника в интересах товаропроизводителей и т.п.

В Федеральном законе «Об электронной торговле», потребность в принятии которого давно назрела, необходимо предусмотреть обя­занность лица, осуществляющего электронную торговлю, сообщать информацию о правовом положении (наименование, организацион­но-правовую форму, место нахождения, номер государственного ре­гистрационного свидетельства, сведения о лицензии, если осущест­вляется лицензируемый вид деятельности, и др.). Возможно исполь­зовать предусмотренное в п. 4 ст. 15 Закона об информации правило о проведении проверки сообщаемых данных об оференте.

Третьим способом заключения договора посредством Интернета является проведение аукциона в электронной форме. Такой способ применяется при размещении государственных и муниципальных заказов и урегулирован Законом о размещении заказов. Извещения о проведении открытого аукциона публикуются в установленном порядке и указывается сайт, на котором будет проводиться аукци­он, дата и время начала регистрации на этом сайте участников аук­циона, порядок регистрации, дата и время начала проведения аук­циона. Доступ к участию в аукционе осуществляется без взимания платы. Заказчиком должен быть обеспечен равный доступ всех уча­стников размещения заказа. Участник вправе зарегистрироваться на указанном сайте в любое время с даты и времени начала регистра­ции до окончания проведения аукциона. Представление в электрон­ной форме предложений о цене контракта осуществляется в соот­ветствии с установленными правилами, при этом «шаг аукциона» не устанавливается. На сайте указываются следующие сведения: пред­мет и условия контракта; начальная (максимальная) цена контракта; порядок регистрации участников; в режиме реального времени по­следнее и предпоследнее предложения о цене контракта, указанной в предпоследнем предложении, или превышающая такую цену.

Аукцион считается оконченным, если в течение одного часа с момента размещения на сайте в Интернете последнего предложения о цене контракта не поступило ни одного предложения, предусматривающего более низкую цену. В случаях, если в нескольких пред­ложениях указана одинаковая наиболее низкая цена контракта, по­бедителем признается участник, предложение о цене контракта ко­торого поступило ранее других предложений.

Информация об окончании аукциона должна размещаться на сайте немедленно. В течение одного часа с момента окончания аук­циона на указанном сайте размещается решение о признании участ­ника аукциона победителем, информация о цене контракта, наиме­нование победителя и др. Результаты аукциона оформляются прото­колом и подписываются заказчиком в двух экземплярах. Указанный протокол размещается на сайте в течение дня, следующего после дня подписания протокола. Заказчик в течение трех дней со дня подпи­сания протокола передает победителю один экземпляр протокола и проект контракта.

Аукцион признается несостоявшимся в случае, если в аукционе участвовал один участник или в течение одного часа с момента на­чала аукциона не поступило ни одного предложения, предусматри­вающего более низкую цену.

Использование сети Интернет для заключения договоров проис­ходит и другими способами, в частности, путем проведения бирже­вых торгов в электронной форме.

Использование электронной сети Интернет для заключения дого­воров осуществляется по-разному. Так, в целом ряде случаев постав­щик и покупатель заключают договор поставки в обычной письмен­ной форме. На основании заключенного договора заказы на поставку конкретных партий товаров оформляются в электронной форме. При заключении договоров через Интернет часть условий договоров мо­жет определяться традиционным способом. Для оплаты за поставляе­мые товары могут применяться как расчеты в обычной форме, так и электронные. Электронные расчеты использу­ются все еще редко. Поэтому возникает вопрос, какой договор можно считать электронной сделкой купли-продажи.

Электронной торговой сделкой следует счи­тать сделку, заключенную и исполняемую с использованием инфор­мационных технологий. В таком случае электронной сделкой куп­ли-продажи будет признаваться договор, заключенный путем об­мена электронных документов, включающих заказ товара, оплату, организацию доставки, осуществляемые путем применения элек­тронных средств и информационных технологий, обеспечивающих передачу права собственности на товар от продавца к покупателю. Электронную торговлю в настоящее время следует по­нимать как способ заключения договоров посредством использования информационно-телекоммуникационных средств связи.