Глава 67. Право, подлежащее применению при определенииправового положения лиц

Статья 1195. Личный закон физического лица

1. Коммент. ст. впервые в российском законодательстве вводит легальное понятие личного закона физического лица, которое ранее существовало только в российской теории международного частного права и в национальном законодательстве ряда государств, а также в некоторых двусторонних международных соглашениях о правовой помощи. Введением коллизионной формулы личного закона устранен пробел в отечественной регламентации таких отношений, тогда как ранее, например, российский суд, разрешая дела, касающиеся правоспособности иностранных граждан или лиц без гражданства, находящихся за границей, не имел возможности ни применять иностранное право, поскольку отсутствовала необходимая коллизионная норма, обеспечивающая привязку к нему рассматриваемого отношения, ни обратиться к российскому материальному праву в силу неприменимости принципа национального режима (см.: Международное частное право: учеб. / под ред. Т.К. Дмитриевой. М., 2008. С. 197).

Определение правоспособности, дееспособности, права на имя и т.п. физического лица путем установления его личного закона отражает современную тенденцию доктрины международного частного права и позволяет не предусматривать в последующих статьях части третьей ГК коллизионные привязки для российских граждан, иностранцев или лиц без гражданства.

2. В мировой практике выработано два основных подхода при определении личного закона физического лица. При первом подходе, который присущ государствам континентальной Европы и государствам СНГ, личным законом физического лица считается право страны, гражданство которой это лицо имеет (lex patrio). Если же лицо не имеет гражданства или, напротив, имеет двойное или несколько иностранных гражданств, то его личный закон определяется по общему правилу по законам страны, в которой это лицо имеет место жительства (lex domicili). Для государств общего права, государств Латинской Америки, некоторых государств Европы характерен иной подход, при котором личный закон физического лица определяется, во-первых, правом государства его места жительства; во-вторых, при отсутствии определенного места жительства - правом страны места пребывания и, наконец, при наличии места жительства физического лица в нескольких странах может учитываться гражданство физического лица.

Нетрудно заметить, что при определении личного закона физического лица коммент. ст. придерживается первого подхода: "Личным законом физического лица считается право страны, гражданство которой это лицо имеет". Это позволяет достичь большей ясности в определении правового статуса индивидуума, поскольку в отличие от места жительства гражданство, как правило, и более формально, и более стабильно. Вместе с тем нельзя не признать, что в настоящее время происходит взаимное проникновение этих двух подходов, приводящее к смешанной системе личного закона.

3. В п. 2 коммент. ст. регламентируется случай, когда лицо наряду с российским гражданством имеет еще и иностранное гражданство. Конституция допускает, что российский гражданин может иметь гражданство иностранного государства в силу федерального закона или международного договора (ч. 1 ст. 62). Закон о гражданстве содержит понятие двойного гражданства как наличие у гражданина Российской Федерации гражданства (подданства) иностранного государства (ст. 3), а ст. 6 указывает, что гражданин Российской Федерации, имеющий иное гражданство, рассматривается в Российской Федерации только как гражданин Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных международным договором Российской Федерации или федеральным законом.

Приобретение гражданином Российской Федерации иного гражданства не влечет за собой прекращения гражданства Российской Федерации. Такая регламентация отношений означает, что приобретение гражданином Российской Федерации иностранного гражданства допустимо и не противоречит законам Российской Федерации, однако отношение такого гражданина с Россией, в том числе и установление его личного закона, определяется только российским законодательством, а принадлежность к гражданству другого государства не принимается во внимание.

4. Пункт 3 коммент. ст. впервые появился в российском законодательстве с принятием части третьей ГК, представляет собой одностороннюю коллизионную норму и, как уже не раз отмечалось в юридической литературе, отражает стремление увязать два существующих подхода в определении личного статуса физического лица - гражданства и места жительства. В изъятие из общего правила об определении личного статуса на основе права страны гражданства иностранные граждане, т.е. физические лица, не являющиеся гражданами Российской Федерации и имеющие доказательства наличия гражданства (подданства) иностранного государства, проживающие (имеющие место жительства) в Российской Федерации, имеют личным законом российское право. В гражданском законодательстве Российской Федерации установлено, что местом жительства лица признается место, где гражданин постоянно или преимущественно проживает (п. 1 ст. 20 ГК). Доказательством постоянного или преимущественного проживания иностранного гражданина на территории Российской Федерации является наличие у него разрешения на временное проживание или вида на жительство.

По Закону о правовом положении иностранных граждан разрешение на временное проживание - подтверждение права иностранного гражданина или лица без гражданства временно проживать в Российской Федерации до получения вида на жительство, оформленное в виде отметки в документе, удостоверяющем личность иностранного гражданина или лица без гражданства. Срок действия разрешения на временное проживание составляет три года. Вид на жительство - документ, выданный иностранному гражданину или лицу без гражданства в подтверждение их права на постоянное проживание в Российской Федерации, а также их права на свободный въезд в Российскую Федерацию и выезд из Российской Федерации. Вид на жительство выдается иностранному гражданину на пять лет; по окончании срока действия вида на жительство его срок по заявлению иностранного гражданина может быть продлен на пять лет. Количество продлений срока действия вида на жительство не ограничено (ст. 8).

5. Пункт 4 коммент. ст., как и предыдущий, появился в российском законодательстве с принятием части третьей ГК. При наличии у лица нескольких иностранных гражданств, но при обязательном отсутствии у него российского гражданства личным законом считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства. Семейный кодекс РФ, принятый ранее, содержит иное правило: при наличии у лица гражданства нескольких государств условия заключения брака для него определяются по его выбору согласно праву одного из этих государств (ст. 156).

В мировой практике при определении личного закона лица, имеющего гражданство нескольких государств, используются две коллизионные привязки: либо это право страны, в которой это лицо имеет место жительства (например, Венгрия, Румыния), либо право страны, с которой у лица имеется наиболее тесная связь (например, Австрия, Италия, Турция).

6. Лицом без гражданства является физическое лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и не имеющее доказательств наличия гражданства (подданства) иностранного государства (ст. 2 Закона о правовом положении иностранных граждан). Личным законом такого лица считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства, т.е. место, где гражданин постоянно или преимущественно проживает (ст. 20 ГК). Постоянное или преимущественное проживание предполагает, что гражданин всегда присутствует в определенном месте, хотя бы в тот или иной промежуток времени его там не было. (См.: Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, частям первой, второй и третьей / под ред. Т.Е. Абовой, М.И. Богуславского, А.Ю. Кабалкина, А.Г. Лисицына-Светланова. М., 2008. С. 38.)

7. Пункт 6 коммент. ст. посвящен определению личного закона беженца. Согласно Закону о беженцах беженцем является лицо, которое не является гражданином Российской Федерации и которое в силу вполне обоснованных опасений стать жертвой преследований по признаку расы, вероисповедания, гражданства, национальности, принадлежности к определенной социальной группе либо политических убеждений находится вне страны своей гражданской принадлежности и не может пользоваться защитой этой страны, или не желает пользоваться такой защитой вследствие таких опасений, или, не имея определенного гражданства и находясь вне страны своего прежнего обычного места жительства в результате подобных событий, не может либо не желает вернуться в нее вследствие таких опасений (ст. 1). Лицо признается беженцем в порядке, установленном Законом о беженцах, и ему выдается удостоверение беженца, которое является документом, удостоверяющим личность лица, признанного беженцем. Поскольку беженцы вынужденно покинули страну своего гражданства и по объективным причинам утрачивают с ней связь, то п. 6 коммент. ст. вполне обоснованно устанавливает, что их личным законом считается право страны, предоставившей убежище.

Правовому статусу беженцев посвящена Конвенция о статусе беженцев и Протокол, касающийся статуса беженцев, от 31 января 1967 г., а также Соглашение о помощи беженцам и вынужденным переселенцам.

От беженцев следует отличать лиц, получивших временное убежище, которое предоставляется иностранному лицу или лицу без гражданства, если они имеют основания для признания их беженцами, но ограничиваются заявлением в письменной форме с просьбой о предоставлении возможности временно пребывать на территории Российской Федерации либо не имеют оснований для признания беженцами, но из гуманных соображений не могут быть выдворены (депортированы) за пределы территории Российской Федерации. Таким лицам выдается свидетельство установленной формы. Личный закон таких лиц будет определяться не п. 6 коммент. ст., а либо п. 3, либо п. 5 в зависимости от того, является ли такое лицо иностранцем или апатридом.

Статья 1196. Право, подлежащее применению при определении гражданской правоспособности физического лица

1. В соответствии с коммент. ст., содержащей двустороннюю коллизионную норму, гражданская правоспособность физического лица определяется его личным законом. Гражданская правоспособность в самом общем понимании - это способность лица иметь гражданские права и нести обязанности (ст. 17 ГК). Статья 18 ГК содержит перечень прав, составляющих содержание правоспособности граждан, который не является исчерпывающим, поскольку гражданские права и обязанности возникают также из действий граждан, которые хотя и не предусмотрены законом или иными актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. Конституция устанавливает, что иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации (п. 3 ст. 62). Аналогичную норму содержит ст. 4 Закона о правовом положении иностранных граждан: иностранные граждане пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом (ст. 4). Такая регламентация означает, что правоспособность физического лица определяется на основе отсылки к личному закону лица, в то время как объем правоспособности обусловлен принципом национального режима. Национальный режим - это принцип, в силу которого юридическим и физическим лицам одного государства предоставляются на территории другого государства такие же права, льготы и привилегии, какие предоставляются его собственным юридическим и физическим лицам (Большой юридический словарь / под ред. А.Я. Сухарева, В.Д. Зорькина, В.Е. Крутских. М., 1998. С. 402). Необходимо отметить, что национальный режим предоставляется иностранцам в Российской Федерации в безусловном порядке: без встречного требования о предоставлении аналогичного режима российским гражданам в другом государстве.

2. Вместе с тем национальный режим для иностранцев и апатридов не бывает полным. Из принципа равенства правоспособности иностранцев и граждан Российской Федерации исключения могут быть установлены законом, причем только федерального уровня. Отличия правоспособности иностранцев от правоспособности российских граждан могут выражаться: в лишении иностранцев какого-либо права; в ограничении иностранцев в каком-либо праве; в установлении дополнительной обязанности или дополнительного требования при реализации какого-либо права; в предоставлении дополнительных прав и гарантий защиты (см.: Аничкин Е.С. Особенности правоспособности иностранных граждан в Российской Федерации // Субъекты частноправовых отношений. Цивилистические заметки. Вып. III. Барнаул, 2007. С. 9). Так, иностранные граждане не могут занимать высшие государственные должности, избирать и быть избранными в органы власти, быть прокурорами, судьями, нотариусами, арбитражными управляющими, патентными поверенными, командирами экипажей речных, морских, воздушных судов и т.д.

3. Правоспособность иностранного физического лица и лица без гражданства ограничивается, в частности, в возможности владеть определенным имуществом на праве собственности. Земельный кодекс РФ содержит правило о том, что иностранные граждане, лица без гражданства и иностранные юридические лица не могут обладать на праве собственности земельными участками, находящимися на приграничных территориях, перечень которых устанавливается Президентом РФ в соответствии с федеральным законодательством о Государственной границе РФ, и на иных особо установленных территориях Российской Федерации (п. 3 ст. 15). Закон об обороте земель сельскохозяйственного назначения устанавливает, что иностранные граждане, лица без гражданства могут обладать земельными участками из земель сельскохозяйственного назначения только на праве аренды (ст. 3).

Закон об оружии устанавливает дополнительные требования при приобретении иностранными гражданами гражданского оружия на территории России: только по лицензиям, выданным органами внутренних дел на основании ходатайств дипломатических представительств государств, гражданами которых они являются, при условии вывоза ими оружия из Российской Федерации не позднее пяти дней со дня приобретения оружия (ст. 14).

Иностранные граждане, лица без гражданства и иностранные юридические лица осуществляют архитектурную деятельность наравне с российскими гражданами и юридическими лицами, если это предусмотрено международным договором Российской Федерации. При отсутствии соответствующего международного договора иностранные граждане, лица без гражданства и иностранные юридические лица могут принимать участие в архитектурной деятельности на территории Российской Федерации только с архитектором - российским гражданином или юридическим лицом (ст. 3.1 Федерального закона от 17 ноября 1995 г. N 169-ФХ "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации" // СЗ РФ. 1995. N 47. Ст. 4473).

В то же время Закон об иностранных инвестициях устанавливает дополнительные гарантии для иностранного инвестора в случае изменения российского законодательства по сравнению с тем режимом, который действовал на день начала финансирования приоритетного инвестиционного проекта за счет иностранных инвестиций, при условии что товары, ввозимые на таможенную территорию Российской Федерации, используются целевым назначением для реализации приоритетных инвестиционных проектов (ст. 9).

Закон о государственной гражданской службе устанавливает, что не могут быть государственными служащими Российской Федерации лица, вышедшие из гражданства Российской Федерации или приобретшие гражданство другого государства, а также лица, имеющие гражданство другого государства (других государств) (п. 1 ст. 16).

4. Часть четвертая ГК, посвященная правовой регламентации интеллектуальной собственности и средств индивидуализации, исключает действие на территории России иностранного права, регламентирующего исключительные права, если такая возможность применения иностранного права не вытекает из международного договора Российской Федерации. Такой ограничительный подход, результатом которого является территориальная сфера действия исключительных прав, присущ национальному праву и других государств.

Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений, принятая 9 сентября 1886 г., Женевская конвенция (Всемирная конвенция об авторском праве), принятая 6 сентября 1952 (ст. II); Договор ВОИС по авторскому праву от 20 декабря 1996 г. (ДАП) (ст. 3); Международная конвенция об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций, разработанная ЮНЕСКО и принятая в Риме 26 октября 1961 г. (Римская конвенция) (ст. 2, 4-5); Парижская конвенция по охране промышленной собственности, принятая 20 марта 1884 г. (п. 1 ст. 2) и Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (Соглашение ТРИПС), принятое 15 апреля 1994 г. в Марракеше (ст. 8), содержат требования о предоставлении национального режима при охране прав на соответствующие объекты интеллектуальной собственности и средства индивидуализации. В ГК установлено, что к исключительным правам на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации правила международных договоров о национальном режиме применяются в точном соответствии со всеми условиями каждого из таких правил. На территории России действуют исключительные права, установленные международными договорами Российской Федерации (абз. 1 п. 2 ст. 1231 ГК).

В отношении интеллектуальных прав, не относящихся к исключительным, например к личным неимущественным или к иным имущественным, применяется общая норма, установленная в ст. 2 ГК, о том, что правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц. Это позволяет сделать вывод, что принцип национального режима распространяется без каких-либо ограничений и изъятий на все интеллектуальные права, кроме исключительных, в отношении как иностранных граждан и юридических лиц государств, участвующих в международных договорах, так и государств, не участвующих в них (см.: Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / под ред. А.Л. Маковского. М., 2008. С. 324-325).

Статья 1197. Право, подлежащее применению при определении гражданской дееспособности физического лица

1. Пункт 1 коммент. ст., носящий императивный характер, устанавливает, что гражданская дееспособность физического лица определяется по его личному закону, который в соответствии со ст. 1995 ГК возможен в шести вариантах в зависимости от того, является ли физическое лицо иностранцем, апатридом, лицом с двойным гражданством, гражданином Российской Федерации или беженцем (см. коммент. к ст. 1195 ГК).

Дееспособность - это способность лица своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их (п. 1 ст. 21 ГК). Дееспособность в цивилистике традиционно складывается из сделкоспособности и деликтоспособности. Однако деликтоспособность, т.е. способность лица самостоятельно нести ответственность за деликт (причинение вреда), определяется не коммент. ст., а ст. 1220 и 1221 ГК. Поэтому коммент. ст. регламентирует только отношения сделкоспособности. Дееспособность в брачных отношениях определяется брачно-семейным законодательством, а дееспособность при занятии предпринимательской деятельностью регламентируется специальной коллизионной нормой, содержащейся в ст. 1201 ГК.

Вопросы дееспособности (момент ее приобретения лицом, объем, основания ограничения и лишения, способы восполнения) по-разному решаются в законодательстве различных государств. В большинстве стран, как и в России, совершеннолетие наступает с 18 лет, однако в некоторых штатах США (Алабама, Небраска) - с 19, а в Миссисипи и Нью-Йорке - с 21 года.

2. Первоначально в международной практике сложилось правило, в соответствии с которым лицо, дееспособное по закону своей страны, признавалось таковым и за границей и соответственно лицо, недееспособное по праву своего государства, объявлялось недееспособным во всех других государствах (см.: Международное частное право: учеб. / под ред. Г.К. Дмитриевой. М., 2008. С. 201-202). Однако применение такого правила не могло не дестабилизировать торговый оборот в тех случаях, когда лицо, заключившее сделку в другом государстве, могло ставить вопрос о ее недействительности в связи с его недееспособностью по национальному праву. Поэтому на смену этому правилу пришло новое: порядок заключения и исполнения гражданско-правовых сделок определяется по закону места совершения сделки, а не по личному закону физического лица. Физическое лицо, не обладающее дееспособностью по своему личному закону, не вправе ссылаться на отсутствие у него дееспособности по праву места совершения сделки (lex loci contractus). Такое правило стало традиционным для европейского права и получило закрепление в российском законодательстве с принятием части третьей ГК.

Коммент. ст. применяется в том случае, если контрагент по сделке является добросовестным. Недобросовестность контрагента, если другая сторона знала или заведомо должна была знать об отсутствии у него дееспособности, означает, что можно ставить вопрос о недействительности сделки, при этом недобросовестность не предполагается, а должна быть доказана. Подход, основанный на привязке к территориальному закону, сегодня стал преобладающим не только в законодательстве государств, но и в Международных соглашениях. В Женевской конвенции о переводном и простом векселе 1930 г. установлено, что способность лица обязываться по переводному или простому векселю определяется его национальным законом. Лицо, не обладающее дееспособностью согласно национальному закону, тем не менее несет ответственность, если подпись была совершена на территории страны, по законодательству которой это лицо было бы дееспособно. Аналогичное положение содержится в Единообразном законе о чеках 1931 г., который хотя никогда и не применялся непосредственно на территории России, но оказал значительное влияние на развитие российского чекового законодательства.

3. Коммент. ст. предусматривает одностороннюю коллизионную норму: признание в Российской Федерации физического лица недееспособным или ограниченно дееспособным подчиняется российскому праву, т.е. осуществляется по правилам ст. 29-31 ГК. Такой подход можно объяснить тем, что признание физического лица ограниченно дееспособным или недееспособным в национальных законодательствах имеет многочисленные различия: например, в определении оснований (алкоголизм, наркомания, расточительство), порядка признания и последствий. Поэтому на территории России признание недееспособными или ограниченно дееспособными как российских граждан, так и иностранцев и лиц без гражданства должно осуществляться по российскому законодательству.

Это правило не применяется, если международный договор содержит иное. Так, Минская конвенция 1993 г. в п. 1 ст. 24 устанавливает, что по делам о признании лица ограниченно дееспособным или недееспособным компетентным является суд страны, гражданином которой является это лицо. Поэтому российский суд не вправе решать вопрос о признании граждан государств - участников Минской конвенции недееспособными или ограниченно дееспособными. В то же время в Минской конвенции содержится положение о том, что если суду государства - участника Конвенции станут известны основания признания ограниченно дееспособным или недееспособным лица, проживающего на его территории, но являющего гражданином другого государства - участника Конвенции, он уведомляет об этом суд государства, гражданином которого является данное лицо. Если суд, получивший такие сведения, в течение трех месяцев не начнет дело или не сообщит свое мнение, дело о признании лица ограниченно дееспособным или недееспособным будет рассматриваться судом государства, на территории которого это лицо имеет место жительства. Решение о признании лица ограниченно дееспособным или недееспособным направляется компетентному суду государства, гражданином которого является это лицо. Эти же нормы применяются и к восстановлению дееспособности (пп. 2-4 ст. 24).

Статья 1198. Право, подлежащее применению при определении прав физического лица на имя

1. Право на имя относится к личным неимущественным правам, т.е. индивидуализирует личность и является неотчуждаемым. Право на имя согласно Конвенции о правах ребенка приобретается с момента рождения (ст. 7), "государства-участники обязуются уважать право ребенка на сохранение своей индивидуальности, включая гражданство, имя и семейные связи" (ст. 8). Право на имя в коммент. ст. понимается широко и включает: собственно право на имя, т.е. возможность приобретать и осуществлять права и обязанности под своим именем; право переменить имя в установленном порядке; право на защиту имени.

Коммент. ст. появилась в российском законодательстве с принятием части третьей ГК, ранее этот коллизионный вопрос не был урегулирован. Коллизионной привязкой является личный закон физического лица.

2. Для российских граждан имя включает фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая (п. 1 ст. 19 ГК). Семейное законодательство устанавливает, что имя ребенку дается по соглашению родителей (ст. 58 СК). Родители вправе дать ребенку любое имя, которое они пожелают. Отчество ребенку присваивается по имени отца, а в случае если отцовство не установлено, то отчество дается по имени лица, записанного в свидетельстве о рождении ребенка в качестве его отца. Фамилия ребенка определяется фамилией родителей, а если у родителей разные фамилии, то по соглашению между ними, если иное не предусмотрено законами субъектов РФ. В случае разногласия между родителями по поводу имени или фамилии ребенка спор разрешается органами опеки и попечительства. Порядок регистрации имени, фамилии и отчества определяется Законом об АГС.

В законодательстве иностранных государств право на имя в большинстве случаев также определяется личным законом. Например, ст. 37 Закона Швейцарии о международном частном праве указывает, что правовой режим имени лица, имеющего место жительства в Швейцарии, определяется по швейцарскому праву, а лица, имеющего место жительства в другом государстве, - по праву, на которое указывают нормы международного частного права этого государства. Статья 1106 Гражданского кодекса Республики Беларусь устанавливает, что право физического лица на имя, его использование и защиту определяется его личным законом. В Грузии правоотношения, связанные с именем физического лица, определяются правом страны, к которой это лицо принадлежит.

Иное решение коллизионных вопросов права на имя может быть установлено ГК и другими законами. Так, в случае причинения вреда неправомерным использованием имени применению подлежит ст. 1219 ГК, предусматривающая применение права страны, где имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для требования о возмещении вреда.

3. Иное решение коллизионных вопросов о праве на имя также содержится в нормах об интеллектуальной собственности. Здесь право автора на имя заключается в предоставлении автору права по своему выбору использовать или разрешать использование произведения под своим подлинным именем, под вымышленным именем (псевдонимом) или без указания имени, т.е. анонимно (ст. 1265 ГК). Это право, как и право авторства, является личным неимущественным; оно неотчуждаемо и непередаваемо, т.е. остается у автора как в случае предоставления им права использования произведения другому лицу, так и в случае передачи исключительного права на произведение другому лицу (см.: Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / под ред. А.Л. Маковского. М., 2008. С. 389).

По Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений автор имеет личные неимущественные права: право авторства и право на защиту своего произведения от изменений, а также от посягательств, способных нанести ущерб чести или репутации автора (ст. 6 bis). Согласно части четвертой ГК право на имя также принадлежит исполнителю (право на указание своего имени или псевдонима на экземплярах фонограммы и в иных случаях использования исполнения); публикатору (право на указание своего имени на экземплярах обнародованного им произведения и в иных случаях его использования, в том числе при переводе или другой переработке произведения); изготовителю фонограммы (право на указание на экземплярах фонограммы и (или) их упаковке своего имени или наименования); изготовителю баз данных (право на указание на экземплярах базы данных и (или) их упаковке своего имени или наименования). Личные неимущественные права, к которым относятся право на имя, признаются за иностранными гражданами, иностранными юридическими лицами и апатридами и действуют на территории России во всех случаях независимо от международных договоров Российской Федерации, если иное не предусмотрено федеральным законом. При переходе произведения в общественное достояние право на имя автора также охраняется.

4. Кроме того, иное регулирование вопросов, связанных с именем, содержится в семейном законодательстве.

Личные неимущественные и имущественные права и обязанности супругов определяются законодательством государства, на территории которого они имеют совместное место жительства, а при отсутствии совместного места жительства - законодательством государства, на территории которого они имели последнее совместное место жительства. Если же у них не было совместного места жительства, то такие права и обязанности определяются на территории Российской Федерации законодательством Российской Федерации (ст. 161 СК). Права и обязанности родителей и детей определяются законодательством государства, на территории которого они имеют совместное место жительства. При отсутствии совместного места жительства права и обязанности определяются законодательством государства, гражданином которого является ребенок (ст. 163 СК).

Статья 1199. Право, подлежащее применению к опеке и попечительству

1. Закономерным последствием признания лица недееспособным или ограниченно дееспособным является установление над ним опеки или попечительства. В коммент. ст. содержатся коллизионные нормы, определяющие право, подлежащее применению при установлении опеки и попечительства. В зависимости от круга регулируемых общественных отношений, а также условий, при которых действуют применяемые правила, это может быть личный закон лица, в отношении которого учреждается опека или попечительство; личный закон опекуна (попечителя) и, наконец, даже право страны, учреждение которого назначило опекуна (попечителя) (lex loci actus, lex fori). Как отмечается в юридической литературе, здесь "впервые за всю предшествующую практику международного частного права в регулировании применены инструменты поистине "революционные" (Международное частное право: учеб. / под ред. Т.К. Дмитриевой. М., 2008. С. 208). Имеется в виду нововведение - при наличии указанных в п. 3 ст. 1199 ГК обстоятельств осуществляется сравнение содержания материальных норм иностранного и российского права с целью определения более благоприятного режима для лица, находящегося под опекой или попечительством.

В Российской Федерации отношения, связанные с опекой и попечительством, регламентируются ГК, Законом об опеке; особенности установления, осуществления и прекращения опеки и попечительства над несовершеннолетними гражданами определяются СК и иными нормативными актами, содержащими нормы семейного права. Опека - это форма устройства малолетних граждан (не достигших возраста 14 лет несовершеннолетних граждан) и признанных судом недееспособными граждан, при которой назначенные органом опеки и попечительства граждане (опекуны) являются законными представителями подопечных и совершают от их имени и в их интересах все юридически значимые действия. Попечительство - форма устройства несовершеннолетних граждан в возрасте от 14 до 18 лет и граждан, ограниченных судом в дееспособности, при которой назначенные органом опеки и попечительства граждане (попечители) обязаны оказывать несовершеннолетним подопечным содействие в осуществлении их прав и исполнении обязанностей, охранять несовершеннолетних подопечных от злоупотреблений со стороны третьих лиц, а также давать согласие совершеннолетним подопечным на совершение ими действий в соответствии со ст. 20 ГК (ст. 2 Закона об опеке).

2. В п. 1 коммент. ст. содержится двусторонняя коллизионная норма о том, что вопросы установления и отмены опеки и попечительства должны решаться по личному закону лица, в отношении которого устанавливается либо отменяется опека или попечительство. В других государствах вопросы установления и отмены опеки и попечительства могут решаться по закону суда; по личному закону лица, в отношении которого устанавливается опека или попечительство; по праву страны гражданства недееспособного или ограниченно дееспособного лица либо по закону страны домицилия или места пребывания такого лица (См. подробнее: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, частям первой, второй и третьей / под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Ю. Кабалкина, А.Г. Лисицына-Светланова. М., 2008. С. 974).

Коллизионные вопросы опеки и попечительства содержатся в ст. 33 Минской конвенции 1993 г. и двусторонних международных договорах России о правовой помощи, которые устанавливают коллизионную привязку не к личному закону гражданина, а к праву страны гражданства физического лица, над которым устанавливается опека. Минская конвенция 1993 г. предоставляет возможность передачи опеки и попечительства компетентному органу другого государства, если недееспособное или ограниченно дееспособное лицо имеет место жительства, место пребывания или имущество на территории последнего. Орган, принявший опеку, осуществляет ее в соответствии со своим национальным законодательством. Поскольку международные договоры обладают высшей юридической силой, то согласно п. 5 ст. 3 Закона об опеке, если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены законом, применяются правила международного договора.

3. Пункт 2 коммент. ст. устанавливает, что обязанность опекуна (попечителя) принять опеку (попечительство) определяется личным законом лица, назначаемого опекуном (попечителем). Минская конвенция 1993 г. содержит иное правило: при определении обязанности стать опекуном или попечителем следует применять право страны гражданства назначаемого лица, при этом опекуном или попечителем гражданина одной договаривающейся страны может быть назначен гражданин другой договаривающейся страны, если последний проживает на территории страны, где должны осуществляться опека или попечительство.

Законодательство различных стран предъявляет к опекунам и попечителям различные требования. По российскому законодательству опекунами могут назначаться только совершеннолетние дееспособные граждане. Не могут быть назначены опекунами и попечителями граждане, лишенные родительских прав. Опекун или попечитель может быть назначен только с его согласия. При этом должны учитываться его нравственные и личные качества, способность к выполнению обязанностей опекуна или попечителя, отношения, существующие между ним и лицом, нуждающимся в опеке или попечительстве, а если это возможно - и желание подопечного (ст. 35 ГК). Германское Гражданское уложение устанавливает, что суд по делам опеки должен выбрать лицо, которое по своим личным качествам и имущественному положению, а также в соответствии с иными обстоятельствами способно выполнять обязанности по опеке. При выборе опекуна или попечителя из числа нескольких подходящих кандидатур необходимо принимать во внимание предполагаемую волю родителей, личные привязанности подопечного, родство или свойство с подопечным и вероисповедание подопечного (§ 1779. Кн. 4. Семейное право). Общие положения гражданского права КНР устанавливают, что обязанности опекунов в отношении недееспособных или ограниченно дееспособных душевнобольных лиц выполняют следующие лица: 1) супруг; 2) родители; 3) совершеннолетние дети; 4) близкие родственники; 5) прочие состоящие в близких отношениях родственники и друзья (ст. 17).

4. Пункт 3 коммент. ст. посвящен регламентации отношений между опекуном (попечителем) и лицом, находящимся под опекой (попечительством), и содержит специальную коллизионную норму, отсылающую к праву страны, учреждение которой назначило опекуна (попечителя). Если лицо, находящееся под опекой (попечительством), имеет место жительства в Российской Федерации, то к отношениям между опекуном и опекаемым применяются нормы российского права, содержащиеся в ГК, СК, Законе об опеке, если они более благоприятны для лица, находящегося под опекой (попечительством). Поэтому при применении этого положения необходимо обратиться к сравнению последствий, возникающих в результате применения иностранного или российского права, и выяснить, какое из них более благоприятно для лица, находящегося под опекой (попечительством). Поскольку каких-либо объективных критериев благоприятности не предусмотрено, следует, по всей вероятности, учитывать уровень правовой защищенности опекаемого. Как уже отмечалось, такая регламентация отношений в международном частном праве является крупным нововведением, ранее не существовавшим.

Минская конвенция 1993 г. при определении отношений между опекуном и опекаемым содержит правило, аналогичное п. 3 ст. 1199 ГК, и отсылает к праву страны, учреждение которой назначило опекуна, однако не содержит изъятия о применении российского права, если оно более благоприятно для лица, находящегося под опекой (попечительством).

Статья 1200. Право, подлежащее применению при признании физического лица безвестно отсутствующим и при объявлении физического лица умершим

1. Институт признания физического лица безвестно отсутствующим и объявления физического лица умершим присущ далеко не всем государствам. Так, законодательство Франции не допускает возможности объявления лица умершим, что можно исторически объяснить экспансионистской политикой, которая проводилась Францией на протяжении веков, и поэтому, когда бы ни вернулись французские граждане, осваивавшие чужие территории, у них должна быть уверенность, что за ними сохранены все гражданские права, и прежде всего право собственности. Право Великобритании и США также не знает института признания лица безвестно отсутствующим. Поэтому в этих странах возможны лишь в рамках судебного производства по конкретному делу признание безвестного отсутствия или установление презумпции смерти, имеющие значение только для рассматриваемого дела, но не для иных отношений.

Кодекс Бустаманте, принятый на VI Панамериканской конференции в 1928 г. и являющийся наиболее удачной кодификацией коллизионных норм, также не упоминает о признании лица умершим или безвестно отсутствующим, однако содержит иную категорию - "презумпция переживания одним лицом другого или одновременной смерти лиц" и устанавливает, что презумпция переживания одним лицом другого или одновременной смерти лиц при отсутствии доказательств иного регулируется личным законом умерших в отношении их наследства (ст. 29).

2. В то же время в других государствах имеются специальные нормы, а в ряде случаев и отдельные законы, предусматривающие порядок признания безвестно отсутствующего лица умершим, например в Австрии, Германии, Италии, Китае. Однако в странах, где этот институт существует, основания признания лица безвестно отсутствующим или объявления умершим весьма различаются друг от друга. Так, по законодательству КНР гражданин может быть объявлен безвестно отсутствующим, если его место пребывания неизвестно в течение двух лет, и объявлен умершим при наличии одного из указанных обстоятельств: место пребывания гражданина неизвестно в течение четырех лет или место пребывания гражданина неизвестно вследствие непредвиденных обстоятельств, со времени которого прошло два года (ст. 20, 23 Общих положений гражданского права КНР).

3. В мировой практике сложилось два основных подхода при определении права, подлежащего применению при признании лица безвестно отсутствующим и при объявлении лица умершим, если эти отношения осложнены иностранным элементом.

В большинстве государств (Германия, Австрия, Венгрия, Италия и др.) применяется личный закон лица, признаваемого безвестно отсутствующим или объявляемого умершим. Так, законодательство Германии устанавливает, что "объявление умершим, установление факта смерти и даты смерти, а также презумпция нахождения лица в живых и презумпция его смерти регулируются правом государства, гражданином которого являлся безвестно отсутствующий в то последнее время, когда, по имеющимся сведениям, он был еще жив. Если безвестно отсутствующий в этот момент являлся гражданином иностранного государства, он может быть объявлен умершим согласно германскому праву, при условии что для этого имеется юридически обоснованный интерес" (ст. 9 Вводного закона к ГГУ).

Второй подход, предусматривающий применение права страны суда (lex fori), присущ Швейцарии, Лихтенштейну, Литве и другим государствам. Именно он получил закрепление в российском частном праве, содержащем одностороннюю коллизионную норму: признание в Российской Федерации физического лица безвестно отсутствующим и объявление физического лица умершим подчиняется российскому праву. Это означает, что дела такой категории относятся к юрисдикции российских судов. Признание гражданина безвестно отсутствующим или объявление гражданина умершим относятся к делам, рассматриваемым судом в порядке особого производства. Подсудность таких дел является исключительной; они рассматриваются в судах по месту жительства или месту нахождения заинтересованного лица (ст. 276 ГПК). При рассмотрении таких дел обязательно участие прокурора.

4. Минская конвенция 1993 г. по-иному решает вопрос о применяемом праве при признании физического лица безвестно отсутствующим или объявлении умершим.

Статья 25 указанной Конвенции гласит:

"1. По делам о признании лица безвестно отсутствующим или объявлении умершим и по делам об установлении факта смерти компетентны учреждения юстиции Договаривающейся Стороны, гражданином которой лицо было в то время, когда оно по последним данным было в живых, а в отношении других лиц - учреждения юстиции по последнему месту жительства лица.

2. Учреждения юстиции каждой из Договаривающихся Сторон могут признать гражданина другой Договаривающейся Стороны и иное лицо, проживающее на ее территории, безвестно отсутствующим или умершим, а также установить факт его смерти по ходатайству проживающих на ее территории заинтересованных лиц, права и интересы которых основаны на законодательстве этой Договаривающейся Стороны.

3. При рассмотрении дел о признании безвестно отсутствующим или объявлении умершим и дел об установлении факта смерти учреждения юстиции Договаривающихся Сторон применяют законодательство своего государства".

В отличие от Минской конвенции 1993 г. коммент. ст. не содержит положений о применяемом праве при установлении факта смерти, относящегося также к делам особого производства. В юридической литературе предлагается к данной категории дел применять коммент. ст. в порядке аналогии закона.

Статья 1201. Право, подлежащее применению при определении возможности физического лица заниматься предпринимательской деятельностью

1. До вступления в действие части третьей ГК вопросы, связанные с осуществлением физическим лицом предпринимательской деятельности, не имели специального регулирования в международном частном праве и решались по общим правилам, установленным для физических лиц. Коммент. ст. содержит два правила, одно из которых является основным, а второе носит дополнительный (субсидиарный) характер.

В соответствии с основным правилом право физического лица заниматься предпринимательской деятельностью в качестве индивидуального предпринимателя определяется по праву страны, где такое физическое лицо зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя. В большинстве государств предусмотрена регистрация лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью без образования юридического лица, которая во всех этих странах, в том числе и в России, осуществляется на основании принципов публичности, общеизвестности и достоверности. Так, в Германии установлены общие предпосылки получения статуса предпринимателя-коммерсанта. Коммерсантом признается субъект, занимающийся коммерческой деятельностью. Для этого деятельность лица должна представлять собой промысел, и лицо должно осуществлять ее от своего имени и на свой риск. Такие лица подлежат включению в торговый реестр в качестве предпринимателей. Под торговым реестром понимается публикуемый в специальных изданиях перечень субъектов торгового права, который ведется общегражданскими судами первой инстанции. Коммерсанты по желанию (Kann Koufmann), т.е. ведущие промысел в небольшом объеме и те, кто осуществляют деятельность в сфере сельского и лесного хозяйства, имеют право, но не обязаны осуществлять регистрацию в торговом реестре.

2. Во Франции коммерсантами являются лица, которые совершают торговые сделки в процессе своей обычной профессии (ст. 121-1 ФТК). В качестве признаков коммерсанта в юридической литературе обычно указывают, что это лицо, которое, во-первых, совершает торговую сделку либо торговую операцию, во-вторых, делает эту деятельность своей профессией и, в-третьих, действует за свой счет. Гражданин, желающий заниматься предпринимательской деятельностью, должен зарегистрироваться в торговом реестре, который ведется в соответствии с Декретом от 30 мая 1984 г. "О торговом реестре". Регистрацию осуществляет секретарь торгового суда, а там, где нет торгового суда, этим занимаются общегражданские суды первой инстанции. Кроме того, все коммерсанты должны быть членами Торгово-промышленной палаты (ТПП). Граждане иностранных государств для занятия коммерческой деятельностью на территории Франции должны получить специальную идентификационную карту (ст. 122-1 ФТК). Такая карта выдается префектом департамента, в котором иностранный гражданин хотел бы осуществлять свою деятельность.

В то же время ЕТК США (ст. 2-104), содержащий определение коммерсанта (the Sole Proprietorship), каких-либо формальных требований, связанных с регистрацией, к нему не предъявляет, как и в Англии, где для того чтобы индивидуальный предприниматель (Sole Trader) мог начать предпринимательскую деятельность, не требуется проходить специальную государственную регистрацию в организации, ведущей торговый реестр. Вместе с тем учет индивидуальных предпринимателей осуществляется налоговыми органами для целей налогообложения (см. подробнее: Бушев А.Ю., Макарова О.А., Попондопуло В.Ф. Коммерческое право зарубежных стран. СПб., 2003; Частное право / под ред. А.А. Костина. М., 2008. Т. II. С. 224-226).

3. Российское законодательство устанавливает обязательный порядок государственной регистрации для индивидуальных предпринимателей. Государственная регистрация индивидуальных предпринимателей осуществляется в соответствии с Законом о регистрации юридических лиц. Вместе с тем гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица с нарушением установленных требований, не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем, однако суд может применить к таким сделкам правила об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (п. 4 ст. 23 ГК). Исходя из правила, установленного в коммент. ст., следует признать, что если российский гражданин или иностранец зарегистрировались в качестве индивидуального предпринимателя в Российской Федерации, то при осуществлении ими предпринимательской деятельности они должны подчиняться российскому законодательству, регламентирующему этот вид деятельности.

4. Второе (субсидиарное) правило, установленное в коммент. ст., состоит в том, что если невозможно применить первое правило ввиду отсутствия обязательной регистрации, то применяется право страны основного места осуществления предпринимательской деятельности. Основным местом осуществления предпринимательской деятельности следует считать постоянное место осуществления деловых операций (см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / под ред. К.Б. Ярошенко, Н.И. Марышева. М., 2009. С. 424). При осуществлении предпринимательской деятельности на территории России иностранцами установлен национальный режим. Иностранные граждане пользуются правом свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также правом на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной действующим законодательством деятельности с учетом ограничений, предусмотренных федеральным законом (ст. 13 Закона о правовом положении иностранных граждан).

Статья 1202. Личный закон юридического лица

1. В соответствии с коммент. ст. коллизионной привязкой для определения правового положения юридических лиц является личный закон юридического лица (lex societatis). Под личным законом юридического лица принято понимать право конкретного государства, которое наиболее компетентно ответить на вопросы, касающиеся первичного правового статуса организации. Коллизионная норма п. 1 ст. 1202 является двусторонней, так как может отсылать как к праву Российской Федерации, так и к праву иного государства в зависимости от места учреждения юридического лица.

2. При установлении личного закона юридического лица российский законодатель предложил исходить из критерия инкорпорации, связывающего юридическое лицо с законом места его учреждения. Указанный критерий является традиционным для стран англо-американской правовой семьи, а также применяется в праве Израиля, Чехии, Японии и ряда других государств.

Придерживаясь теории инкорпорации, Россия стоит особняком среди большинства других стран континентальной правовой системы, в законодательстве которых определяющим фактором для установления личного закона юридического лица указывается его место нахождения (центр оседлости). Место нахождения юридического лица устанавливается в зависимости от расположения административного центра компании или ее управляющих органов (к примеру, подобный критерий используется в правовых системах Франции, Португалии, Латвии, Польши, Испании и т.д.).

В отдельных странах наиболее "подходящим" правом для определения правового статуса юридического лица считается закон основного места производственной деятельности (центра эксплуатации). На современном этапе критерий центра эксплуатации постепенно теряет самостоятельное значение для определения личного закона юридического лица и чаще всего применяется в совокупности с другими связующими факторами. Так, указанный критерий используется для определения "национальности" юридического лица в соответствии со ст. 30 (h) Соглашения о партнерстве и сотрудничестве, учреждающего партнерство между Российской Федерацией, с одной стороны, и Европейскими сообществами и их государствами-членами, с другой стороны, от 24 июня 1994 г. (СЗ РФ. 1998. N 19. Ст. 1802). В национальных коллизионных нормах большинства стран привязка к закону основного места производственной деятельности используется в целях определения наиболее тесно связанного с договором права (см. п. 2 ст. 1211 ГК), а не применительно к личному статуту юридического лица.

В качестве самостоятельной концепции определения личного статута юридического лица отдельные авторы также упоминают получившую распространение в годы Первой мировой войны теорию контроля, согласно которой национальность юридического лица может устанавливаться по месту нахождения лиц (акционеров, участников, бенефициаров и пр.), контролирующих деятельность соответствующей организации (см.: Богуславский М.М. Международное частное право: учеб. М., 2004. С. 151). В современном законодательстве критерий контроля все более вытесняется из коллизионных норм о правосубъектности, однако широко используется в целях установления "национальности" юридического лица в рамках протекционистской политики отдельных государств, направленной на ограничение иностранных инвестиций в определенные отрасли.

3. Необходимо различать элементы правового статуса юридического лица, определяемые его личным законом независимо от вида правоотношений, в которых он участвует, и установление государственной принадлежности ("национальности") юридического лица для целей публично-правового регулирования (например, для целей таможенного, налогового и валютного контроля). Так, организационно-правовая форма юридического лица, требования к его наименованию и порядку формирования внутренних органов и иные вопросы, указанные в п. 2 коммент. ст., будут определяться российским правоприменителем по праву страны места учреждения лица, в то время как административно-правовые ограничения по осуществлению иностранными лицами определенных видов деятельности или приобретению ими определенных видов имущества могут применяться и в отношении юридических лиц, личным законом которых является право Российской Федерации. Так, учрежденное в Российской Федерации юридическое лицо, являющееся дочерней компанией иностранной организации, будет считаться иностранным инвестором при решении вопроса о допустимости иностранных инвестиций в определенных сферах (см., например, п. 2 ст. 3 Федерального закона от 2 апреля 2008 г. N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" (СЗ РФ. 2008. N 18. Ст. 1940), ст. 3 Закона об обороте земель сельскохозяйственного назначения и т.д.). В приведенном примере правовой режим деятельности иностранного инвестора распространен на учрежденное в Российской Федерации юридическое лицо исходя из критерия контроля, используемого в данном случае не в качестве коллизионной привязки, а лишь в виде одноименного связующего фактора, определяющего подчиненность субъекта особому правовому режиму. Аналогично следует толковать и положения пп. 11 и п. 23 ст. 2 Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 164-ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" (СЗ РФ. 2003. N 50. Ст. 4850), подп. 6 и 7 п. 1 ст. 1 Закона о валютном регулировании, ст. 2 Закона об иностранных инвестициях и абз. 2 п. 2 ст. 11 НК.

Однако и в сфере публичного регулирования может возникнуть необходимость в обращении к коллизионным нормам ст. 1202. В частности, вопрос об идентификации юридического лица в целях валютного или налогового контроля будет решаться на основании личного закона юридического лица, так как подобный вопрос охватывается сферой действия п. 2 коммент. ст. (см., например: постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 27 февраля 2007 г. по делу N А19-27406/04-20-Ф02-107/07-С1).

4. В соответствии с подп. 6 п. 2 коммент. ст. личный закон юридического лица регулирует порядок приобретения юридическим лицом гражданских прав и принятия на себя гражданских обязанностей, т.е. процедуру формирования и последующего выражения воли юридического лица в отношениях с третьими лицами. В круг проблем, охватываемых указанным пунктом, включаются, в частности, анализ полномочий органа юридического лица на совершение сделки и последствия заключения сделок с превышением или при отсутствии полномочий. При этом необходимо учитывать, что если последствия сделок, совершенных органами юридического лица при отсутствии либо ограничении полномочий (в частности, основания для признания сделки недействительной), определяются на основании личного закона юридического лица, то при наличии оснований для признания таких сделок недействительными в соответствии с личным законом юридического лица последствия недействительности сделки (например, основания для применения реституции) будут регулироваться обязательственным статутом (см. ст. 1215 ГК).

Личный закон юридического лица также может предписывать особый порядок заключения отдельных видов сделок (например, особенности заключения сделок с заинтересованностью или сделок с определенными видами имущества). В российской судебной практике применение личного закона юридического лица к оспариванию сделок с заинтересованностью обосновывается ссылкой на то, что подобные ограничения устанавливаются в интересах акционеров или самого юридического лица, т.е. в рамках внутренних отношений, всегда подчиненных личному закону юридического лица (подп. 7 п. 2 ст. 1202) (см., например: постановление ФАС Дальневосточного округа от 25 апреля 2006 г. по делу N Ф03-А80/06-1/3").

5. Неопределенность используемого в подп. 7 п. 2 ст. 1202 понятия "внутренние отношения" была одной из главных причин, по которым соглашения акционеров (участников) российских обществ долгое время оставались "мертворожденными", не получая должной судебной защиты. В связи с тем что до середины 2009 г. российское право формально не признавало института соглашений акционеров (участников), одним из распространенных вариантов "увода" отношений из российской юрисдикции было подчинение соответствующих соглашений нормам иностранного права. Однако судебная практика пошла по пути признания подобных условий о выборе права недействительными со ссылкой на императивные положения подп. 7 п. 2 коммент. ст., согласно которым внутренние отношения регулируются личным законом юридического лица, т.е. российским правом применительно к обществам, учрежденным в России.

Понятие "внутренних отношений юридического лица" в российском законодательстве отсутствует, что провоцирует неоправданно широкое и противоречивое толкование, включающее в категорию "внутренних отношений" не только отношения юридического лица с его участниками, но и отношения участников между собой (см., например: постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 31 марта 2006 г. N Ф04-2109/2005 (14105-А75-11), Ф04-2109/2005 (15210-А75-11), Ф04-2109/2005 (15015-А75-11), Ф04-2109/2005 (14744-А75-11), Ф04-2109/2005 (14785-А75-11) по делу N А75-3725-Г/04-860/2005"). На ошибочность подобного судебного толкования обращали внимание многие авторы, указывавшие на необходимость различать статус акционера (участника) как лица, наделенного обязательственными правами по отношению к обществу, и статус акционера (участника) как собственника акций (долей), свободного в реализации своих прав на акции (доли). Развивая приведенный тезис защитников соглашений акционеров (участников), следует заключить, что внутренние отношения могут помимо отношений юридического лица с его участниками включать только те отношения между участниками, которые складываются в связи с реализацией ими своих прав в отношении общества (например, объединение акционеров для внесения вопросов в повестку дня годового общего собрания акционеров (см. п. 1 ст. 53 Закона об акционерных обществах)).

В правовой системе США (родине доктрины внутренних отношений (internal affairs doctrine)) рассматриваемым понятием охватываются действия по созданию организации, утверждению учредительных документов, выпуску акций, проведению собраний акционеров и директоров, объявлению и выплате дивидендов, реорганизации и выкупу обществом собственных акций (см.: Restatement (Second) of Conflict of Laws § 302 cmt e. (1971)). Согласно американской правовой доктрине выбор сторонами акционерного соглашения права иного, нежели закон места учреждения юридического лица, возможен только в части регулирования вопросов, не относящихся к внутренним отношениям (например, положения об ограничении прав по распоряжению акциями или о выкупе акций при определенных условиях, так как подобные соглашения не связывают компанию и не касаются ее правового статуса).

Представляется, что подобный подход должен быть воспринят и российской правоприменительной практикой, так как вопрос о возможности применения иностранного права к соглашениям акционеров (участников) российских обществ не получил решения, несмотря на формальную легализацию соответствующих соглашений с середины 2009 г. Таким образом, исходя из условий соглашений, приведенных в п. 1 ст. 32.1 Закона об акционерных обществах и в п. 3 ст. 8 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, иностранному праву возможно подчинить соглашения, регулирующие обязанности акционеров приобретать или отчуждать акции по заранее определенной цене и (или) при наступлении определенных обстоятельств, а также воздерживаться от отчуждения акций до наступления определенных обстоятельств (так называемые опционные соглашения).

6. Согласно п. 2 коммент. ст. перечень вопросов, регулируемых личным законом юридического лица, является открытым. При этом в Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации, одобренной на заседании Совета по кодификации гражданского законодательства 7 октября 2009 г. (текст документа доступен по адресу: http://www.privlaw.ru/indexphp?section_id=24), указывается, в частности, на необходимость включения в перечень вопросов, регулируемых личным законом юридического лица, также вопросов ответственности участников юридических лиц по долгам самих юридических лиц.

7. Норма п. 3 коммент. ст. призвана защищать добросовестных участников оборота от дефектов сделки, связанных с ограничениями полномочий органа или представителя юридического лица, неизвестных праву страны, в которой орган или представитель юридического лица совершил сделку. По аналогии со ст. 174 ГК исключением являются случай, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанном ограничении. Бремя доказывания осведомленности контрагента об ограничении полномочий несет юридическое лицо, ссылающееся на ограничение полномочий его органа или представителя. Осведомленность контрагента о порочащих сделку ограничениях может быть как объективной, так и субъективной. В первом случае контрагент может и не знать о конкретных ограничениях полномочий органов или представителей противоположной стороны по сделке, установленных ее личным законом, однако должен был предположить возможность соответствующих ограничений, так как подобные ограничения предусмотрены в праве места совершения сделки.

Возможны случаи, когда право места совершения сделки является в равно степени чужим для обеих сторон сделки, учрежденных в других странах. Таким образом, возникает коллизия между тремя правопорядками, и законодатель, указывая на право места совершения сделки, стремится обеспечить баланс интересов обеих сторон. Подобный подход характерен и для немецкой правовой системы. В праве Израиля и Швейцарии, напротив, акценты в аналогичных нормах смещены в сторону защиты интересов добросовестного контрагента, чья объективная осведомленность устанавливается не по праву места совершения сделки, а по праву страны, где находится место деятельности или постоянное место жительства такого контрагента (см.: Talia Einhorn. Private International Law in Israel. 2009. P. 149).

Наиболее распространенными и признаваемыми в большинстве правовых систем являются ограничения, связанные с необходимостью особых корпоративных одобрений для совершения определенных видов сделок (например, сделки с заинтересованностью, сделки с особо ценным имуществом (как по стоимости, так и по значению для деятельности компании)). Напротив, неизвестным для российского порядка ограничением будут нормы иностранного законодательства, предусматривающие, что ни одно из должностных лиц, входящих в состав исполнительных органов коммерческой организации, не обладает правом единоличного представления соответствующей организации.

Субъективной осведомленностью будет фактическое знание об ограничениях полномочий органов или представителей противоположной стороны по сделке.

Однако даже если иностранное юридическое лицо не докажет осведомленность контрагента о порочащих сделку ограничениях, буквальное толкование положений п. 3 ст. 1202 создаст для неосмотрительного контрагента дополнительные препятствия в защите его интересов против оспаривающего сделку иностранного юридического лица. Так, необходимым условием для применения коммент. нормы является определение страны, в которой орган или представитель оспаривающего сделку юридического лица совершил сделку. На практике все более распространены случаи, когда договор заключается путем обмена офертой и акцептом и при этом в договоре не указывается место его заключения, что делает определение места совершения сделки особенно сложной задачей.

При этом из положений п. 3 ст. 1202 не ясно, будет ли в описанном случае иметь решающее значение место заключения договора (т.е. в силу ст. 1187 и 444 ГК - место нахождения оферента) или же определяющим будет место выражения воли органа или представителя оспаривающего сделку юридического лица (будь то место оферты или акцепта)? Буквальное толкование положений п. 3 коммент. ст. указывает именно на место выражения воли органа или представителя оспаривающего сделку юридического лица. Таким образом, при заключении договора путем обмена документами, не указывающими место заключения договора, страна, в которой орган или представитель юридического лица совершил сделку, будет в большинстве случаев страной места нахождения волеизъявляющего органа управления юридического лица, что делает неприменимым защитный механизм п. 3 ст. 1202. В немецкой правовой доктрине предлагается использовать аналогичную норму только для случаев личного присутствия органа юридического лица в стране совершения сделки, не являющейся страной, право которой является личным законом соответствующего юридического лица (см.: Jurgen Basedow, Harald Baum, Yuko Nishitani. Japanese and European Private Law in Comparative Perspective. 2008. p. 213).

Наиболее лаконичными представляются положения швейцарского законодательства, в соответствии с которыми защита добросовестного контрагента возможна независимо от места совершения сделки органом или представителем оспаривающего сделку юридического лица, а объективная осведомленность добросовестного контрагента определяется по праву страны, где находится его место деятельности или постоянное место жительства (см.: ст. 158 Федерального кодекса Швейцарии по вопросам международного частного права // http://www.umbricht.com/pdf/SwissPIL.pdf).

Статья 1203. Личный закон иностранной организации, не являющейся юридическим лицом по иностранному праву

1. Коллективные образования, участвующие в международном гражданском обороте, могут и не иметь статуса юридического лица (например, германские объединения лиц (товарищества), трасты в системе общего права и т.д.). До принятия части третьей ГК российское законодательство не предусматривало специальной коллизионной нормы для определения правового положения организации, не являющейся юридическим лицом.

2. В коммент. ст. используется такая же коллизионная привязка, как и в ст. 1202 ГК. Однако в отличие от ст. 1202 ГК рассматриваемая норма применяется только в отношении иностранной организации и не регулирует вопросы права, применимого к статусу российских неправосубъектных образований. Очевидно, законодатель желал избежать каких-либо противоречий с п. 1 ст. 2 ГК, исходя из положений которого организации, не имеющие статуса юридического лица, не названы среди самостоятельных участников отношений, регулируемых российским гражданским законодательством.

3. Местом учреждения иностранной организации, не являющейся юридическим лицом, может являться место государственной регистрации иностранной организации, в случае если государственная регистрация необходима для осуществления деятельности соответствующей организации, или, например, место заключения договора о создании подобной организации. Таким образом, как следует из абз. 2 коммент. ст., не исключены случаи, когда личным законом иностранной организации, не являющейся юридическим лицом по иностранному праву, будет признано право Российской Федерации (например, в случае когда все необходимые и достаточные для создания организации соглашения заключены на территории Российской Федерации). Однако эффективность применения российского права вызывает сомнение, так как вопрос о самой возможности выступления иностранной организации, не являющейся юридическим лицом, в качестве участника международного гражданского оборота должен решаться прежде всего с учетом иностранного законодательства, признающего и регулирующего соответствующую форму участия в гражданско-правовых отношениях.

4. Статья 1203 не предусматривает перечня вопросов, регулируемых личным законом иностранной организации, не являющейся юридическим лицом по иностранному праву. Учитывая близость сфер регулирования ст. 1202 ГК и коммент. ст., при решении указанного вопроса нормы п. 2 ст. 1202 ГК могут применяться по аналогии.

Статья 1204. Участие государства в гражданско-правовых отношениях, осложненных иностранным элементом

1. Общий принцип равенства субъектов гражданского права, действующий в случае участия в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, публичных образований (см. п. 1 ст. 124 ГК), нашел свое отражение и в положениях международного частного права. Используемый в коммент. ст. термин "государство" должен толковаться российским правоприменителем в соответствии с российским правом, когда речь идет о российских публичных образованиях (см. п. 1 ст. 1187 ГК). Систематическое толкование коммент. ст. и ст. 127 ГК позволяет заключить, что в контексте коммент. ст. термином "государство" охватываются Российская Федерация и субъекты РФ, а также иностранное государство. При решении вопроса о том, какие иностранные публичные образования будут рассматриваться в качестве государства для целей ст. 1204, следует исходить из положений п. 2 ст. 1187 ГК, а также положений п. 1 и подп. 1 п. 2 ст. 1202 ГК, применяемых в порядке аналогии закона.

2. Согласно коммент. ст. выступление государства в качестве субъекта гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом, не предполагает каких-либо особенностей в применении коллизионных норм, предусмотренных разд. VI ГК. Следовательно, могут возникать ситуации, когда к сделке с участием Российской Федерации или субъекта РФ в силу российской коллизионной нормы будет применяться иностранное право. И наоборот, гражданско-правовые отношения с участием иностранного государства могут регулироваться российским материальным правом. Подобные случаи представляют собой изъятие из иммунитета государства от юрисдикции иностранного государства, основанного на принципе суверенитета каждого государства, берущего начало из международно-правовой максимы "par in parem non habet imperium" ("Равный не имеет власти над равным"). Как справедливо отмечается отдельными авторами, коммент. ст. касается лишь одного из элементов (разновидностей) юрисдикционного иммунитета государства - иммунитета от применения иностранного права. При этом содержание юрисдикционного иммунитета государства не исчерпывается указанным элементом, а включает также судебный иммунитет, иммунитет от применения мер по предварительному обеспечению иска, иммунитет от принудительного исполнения судебного решения и иммунитет собственности государства, однако названные разновидности иммунитетов государства выходят за пределы применения коммент. ст. и регулируются процессуальным законодательством.

3. Несмотря на лаконичность положений коммент. ст., вопрос об определении права, применимого к договору с участием государства, не получил однозначного решения как в отечественной, так и в зарубежной доктрине.

Так, в середине XX в. в международном праве сформировалась концепция так называемой делокализации договора с участием государства, согласно которой эффективная защита интересов контрагента государства могла быть обеспечена только путем подчинения договора праву или нормам права, не связанным с национальным правом государства, участвующего в договоре (см.: Alireza Falsafi. Applicable Law in State Contracts: The Drive to Create a Supranational Legal Regime in International Arbitral Dispute Settlement. 2003. P. 19-72). В рамках концепции делокализации наибольшее распространение получила теория подчинения соглашения с участием государства положениям международного, а не национального права, что лишало силы даже письменные соглашения сторон о выборе национального применимого права (см.: Maniruzzaman A. F. M. State Contracts in Contemporary International Law: Monist Versus Dualist Controversies. EJIL. Vol. 12. No. 2. P. 309-328).

В исследованиях последних лет, напротив, обосновывается, что договор, субъектом которого является государство, наиболее тесно связан с правом соответствующего государства (теория приоритета права принимающего государства). Следуя логике сторонников последней названной концепции, при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору подряда, участником которого (заказчиком) является Российская Федерация, будет в силу п. 2 ст. 1211 применяться российское право, а не право страны, где находится основное место деятельности или место жительства подрядчика, как это следует из подп. 5 п. 3 ст. 1211 ГК. Между тем указание на особенности субъекта договора как на определяющий применимое право фактор нарушает принцип равенства субъектов международного частного права и противоречит положениям анализируемой статьи ГК, а также лишает эффективности гибкую коллизионную норму п. 2 ст. 1211 ГК.

4. В соответствии с коммент. ст. применение положений разд. VI ГК к гражданско-правовым отношениям с участием государства может исключаться только в силу закона. Примером подобного исключения являются положения ст. 127 ГК, согласно которым особенности ответственности Российской Федерации и субъектов РФ в отношениях с участием иностранных субъектов определяются законом об иммунитете государства и его собственности, что представляет собой исключение из общих коллизионных положений ст. 1215, 1219 и 1220 ГК. С учетом того что закон об иммунитете государства и его собственности в России пока не принят, иных исключений, связывающих необходимость применения российского права с участием в отношениях государства, российское законодательство не предусматривает. Применение российского права к концессионным соглашениям и соглашениям о разделе продукции обусловлено характеристиками объекта в силу положений ст. 1213 ГК, а не участием государства в отношениях, регулируемых Федеральным законом от 30 декабря 1995 г. N 225-ФЗ "О соглашениях о разделе продукции" (СЗ ПФ. 1996. N 1. Ст. 18) и Федеральным законом от 21 июля 2005 г. N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (СЗ РФ. 2005. N 30 (ч. II). Ст. 3126).