Kalyatin_Kommentarii_k_Postanovleniyu_Plenuma_15

На самом деле данный пункт комментируемого Постановления говорит совсем об ином - о случаях, когда соответствующие действия вообще нельзя признать использованием со стороны такого лица. Из данного разъяснения следует, что лицом, использующим произведение, будет, как правило, считаться заказчик, а не исполнитель, и именно этим обусловлено освобождение от ответственности исполнителя. Так, типография, печатающая книгу, не будет признаваться нарушителем авторского права на произведение, так же как и изготовитель компакт-дисков с музыкальными записями, программами. Согласно данному разъяснению до тех пор, пока роль исполнителя ограничивается техническим содействием использованию произведения (и он не выходит за его пределы), исполнитель не будет признаваться нарушителем.

Этот подход реализован в п. 32 совместного Постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29, определяющем, что лицом, осуществляющим публичное исполнение произведения (в том числе при его представлении в живом исполнении), является юридическое или физическое лицо, организующее публичное исполнение в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, т.е. лицо, которое берет на себя инициативу и ответственность за проведение соответствующего мероприятия; именно это лицо должно заключить договор о предоставлении ему права на публичное исполнение произведения с правообладателем или организацией по управлению правами на коллективной основе и выплачивать полагающееся вознаграждение.

Иными словами, лица, осуществляющие техническое содействие исполнению, не будут являться лицами, осуществляющими использование произведения, а следовательно, они не должны привлекаться к ответственности.

Пункт 14 Постановления разъясняет вопросы распределения бремени доказывания при рассмотрении дел о нарушении авторских и смежных прав. Истец не обязан представлять доказательства того, что ответчик нарушил его права, ему достаточно доказать только принадлежность себе прав на произведение (причем лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения, считается его автором, если не доказано иное - ст. 1257 ГК РФ) и факт использования произведения ответчиком. При этом истцу не требуется доказывать, что использование произведения осуществлено ответчиком с нарушением закона. Это вытекает из общего запрета использования интеллектуальной собственности без согласия правообладателя, за исключением случаев, прямо предусмотренных ГК РФ (п. 1 ст. 1229 ГК РФ).

А вот ответчику придется доказывать, что он использовал произведение законно (например, на основании договора с автором или обществом по коллективному управлению имущественными правами или в силу наличия в ГК РФ указания на соответствующий случай свободного использования произведения), иначе его признают нарушителем авторских или смежных прав. Из этого следует, что пользователь произведения всегда должен иметь наготове доказательства законности использования.

Пункт 15. Действующее законодательство содержит ряд правил, направленных на недопущение привлечения в качестве эксперта лица, имеющего определенную заинтересованность в исходе дела. Одним из оснований для отвода эксперта или специалиста является нахождение такого лица в служебной или иной зависимости от кого-либо из лиц, участвующих в деле, их представителей (ст. 18 ГПК РФ). Поэтому работник лица, участвующего в деле, не может выступать в качестве эксперта или специалиста. То же самое касается и случаев наличия между такими лицами договорных отношений. А вот для свидетелей (т.е. лиц, которым могут быть известны какие-либо сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения и разрешения дела) такого ограничения не установлено, в связи с чем работник лица, участвующего в деле, может быть допрошен в качестве свидетеля. При оценке его показаний суд будет учитывать возможность наличия заинтересованности свидетеля в определенном исходе дела.

Согласно ст. 9 Федерального закона от 31 мая 2001 г. N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" судебная экспертиза - это процессуальное действие, состоящее из проведения исследований и дачи заключения экспертом по вопросам, разрешение которых требует специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла и которые поставлены перед экспертом судом, судьей, органом дознания, лицом, производящим дознание, следователем в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу. Из этого определения следует, что правовые вопросы не входят в предмет изучения эксперта, а следовательно, они не могут быть поставлены перед экспертом. По этой причине перед экспертом нельзя ставить вопрос о контрафактности экземпляров произведений и (или) фонограмм.

Пункт 16. Как было отмечено в п. 15 комментируемого Постановления, вопрос о контрафактности экземпляра произведения или фонограммы является юридическим. Оценка экземпляра как контрафактного зависит от того, нарушает ли изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражено произведение или фонограмма, исключительные права (п. 4 ст. 1252 ГК РФ).

При этом нужно учитывать, что право на произведение/объект смежных прав всегда имеет территориальный характер, в каждой стране такое право существует самостоятельно. Это означает, что оценка экземпляра в отношении его контрафактности должна проводиться отдельно для каждой страны. На территории одной страны экземпляр может быть контрафактным, а на территории другой нет.

Кроме того, легальный экземпляр может стать контрафактным в ходе определенного использования, которое не являлось разрешенным для пользователя. И наоборот, правообладатель может легализовать контрафактный экземпляр, разрешив его последующее использование.

Таким образом, определение экземпляра как контрафактного не является постоянной характеристикой, а может меняться во времени, в зависимости от территории, формы или способа использования и т.д.

Другое разъяснение комментируемого пункта касается случаев нарушения существенных условий авторского договора. Разъясняется, что такое нарушение является одновременно и нарушением авторского права (что означает возможность привлечения к ответственности и за нарушение авторского права, и за нарушение договора).

В настоящее время это разъяснение утратило значение в связи с тем, что в ГК РФ есть прямая норма, устанавливающая, что использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации способом, не предусмотренным лицензионным договором, либо по прекращении действия такого договора, либо иным образом за пределами прав, предоставленных лицензиату по договору, влечет ответственность за нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, установленную ГК РФ, другими законами или договором. О порядке применения этой нормы см. п. 15 совместного Постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29. Таким образом, ГК РФ пошел дальше указанного разъяснения, но на момент принятия комментируемого Постановления это пояснение облегчило положение правообладателей.

Последние два абзаца комментируемого пункта касаются случая, когда в целом легальный экземпляр включает элемент, нарушающий исключительные права третьих лиц. Следуя указанному разъяснению, необходимо признать, что для оценки контрафактности объекта требуется его стопроцентная юридическая чистота: как бы ни был мал и незначителен элемент, нарушающий права третьего лица, он превращает весь экземпляр в контрафактный. Не имеет значения и роль этого фрагмента в экземпляре: даже если на экземпляре находятся несколько самостоятельных произведений, контрафактным станет весь экземпляр в целом.

Поскольку оценка контрафактности может меняться, то удаление "контрафактного элемента" может устранить и контрафактность экземпляра в целом, но только на будущее время - за прошлое время лицо все равно может быть привлечено к ответственности.

Пункт 17. Данное разъяснение довольно ясно: в отношении требований имущественного характера действует общий срок исковой давности, а на требования, связанные с защитой личных неимущественных прав, срок исковой давности не распространяется. Статья 208 ГК РФ, устанавливая правило о нераспространении срока исковой давности на требования о защите личных неимущественных прав и других нематериальных благ, уточняет: "кроме случаев, предусмотренных законом". Однако на данный момент законодательство таких изъятий в сфере авторского права не предусматривает.

Но есть еще право доступа к произведениям изобразительного искусства, которое также можно охарактеризовать как носящее неимущественный характер. Представляется, что на требования о защите данного права тоже не будет распространяться исковая давность.

Пункт 18. В отношении данного пункта Постановления можно отметить следующее.

Меры обеспечения, указанные в ст. 1302 ГК РФ (аналог ст. 50 Закона об авторском праве) и перечисленные в ст. ст. 139 - 146 ГПК РФ, дополняют друг друга. Суд может использовать любые из этих мер обеспечения. При этом в соответствии с ч. 1 ст. 140 ГПК РФ судьей или судом может быть применено несколько мер по обеспечению иска.

Меры обеспечения могут быть приняты только в отношении иска, поданного в суд, но не в качестве предварительных обеспечительных мер (возможных в арбитражном процессе).

По общему правилу (ст. 139 ГПК РФ) судья или суд принимает меры по обеспечению иска по заявлению лиц, участвующих в деле.

Комментируемый пункт содержит определенные обстоятельства, которые должны быть учтены судом: объект защиты (под чем, видимо, должны пониматься особенности произведения и его носителя, влияющие на возможность несанкционированного использования, вероятность утраты оригинала произведения и т.д.) и возможность вынесения решения в пользу истца (и уже сейчас надо принять такие меры обеспечения, чтобы соответствующее решение могло быть исполнено в будущем).

Комментируемое Постановление предусматривает некоторые средства, направленные на защиту интересов и другой стороны. Суд (или судья) должен прямо указать в определении об обеспечении иска те основания, на которые он опирался при принятии решения. Он должен привести аргументы в пользу принятого им решения, указать на возможность наступления определенных последствий (например, что спорные экземпляры будут проданы), не предопределяя в то же время решений по поводу контрафактного характера экземпляров, виновности ответчика и т.д.

Пункт 19 Постановления почти дословно воспроизводит ч. 1 ст. 142 ГПК РФ. Исполнение определения суда об обеспечении иска осуществляется в порядке, установленном разд. VII ГПК РФ и Федеральным законом от 2 октября 2007 г. N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве".

Пункт 20. Первая часть данного пункта близка к формулировке п. 1 ст. 1259 ГК РФ. А вот вторая часть значительно интереснее. Спор о том, каким образом охранять программы для ЭВМ (с помощью авторского права, патентного права или создать для них особое право), идет давно. Выбор авторского права во многом был обусловлен соображениями практического удобства, однако тот факт, что программы для ЭВМ - не вполне обычный объект авторского права, не вызывает сомнений. В этом отношении вариант, использованный в ГК РФ (программы для ЭВМ приравниваются к литературным произведениям), представляется значительно более точным, чем реализованный в Законе об авторском праве (программы для ЭВМ признаются литературными произведениями). Конечно, "литературы" в программе для ЭВМ очень мало, только используется та же модель охраны. В связи со сказанным указанное разъяснение Постановления должно считаться утратившим силу.

Вызывает некоторое удивление логика рассуждений применительно к базам данных: базы данных относятся к сборникам, потому что они являются составными произведениями. В действительности понятие составного произведения более широкое, чем понятие сборника, что прямо следовало из п. 3 ст. 7 Закона об авторском праве ("сборники и иные составные произведения") и указано в действующем ГК РФ ("Составителю сборника и автору иного составного произведения (антологии, энциклопедии, базы данных, атласа или другого подобного произведения) принадлежат авторские права..." - п. 2 ст. 1260 ГК РФ), а не наоборот, как почему-то считали авторы комментируемого Постановления.

Пункт 21. Со времени принятия комментируемого Постановления изменился закон, регулирующий сферу авторских прав, но данное разъяснение по-прежнему сохранило свое значение.

Авторское право дает возможность контролировать использование только формы произведения, но не содержания, заложенного в нем. В связи с этим правообладатель не может запрещать использование идей, принципов, решений и т.д., описанных в произведении, упоминание фактов, указанных в нем, и др. Но это общее правило, а примеры, приводимые в Постановлении, сами по себе достаточно примечательны и заслуживают отдельного внимания.

Спор по поводу охраны шахматных партий продолжается уже давно. То, что комментарий к шахматной партии может быть объектом авторского права, бесспорно. Понятно, что запись шахматной партии в той или иной шахматной нотации не является объектом авторского права, так как сам по себе текст шахматной партии только фиксирует произошедшие события, причем правила использования шахматной нотации не позволяют как-то проявить в этом свое творчество. Остается вопрос, можно ли охранять авторским правом шахматную партию как совокупность ходов. Пленум Верховного Суда РФ, по-видимому, рассматривает такую совокупность ходов как "содержание", а не как "форму". Однако этот вывод представляется достаточно спорным, а вопрос - требующим дополнительного изучения.

Немало вопросов возникает и по поводу разного рода методик. На практике встречаются случаи, когда лицо, зарегистрировав в Российском авторском обществе какой-то документ, полагает, что оно вправе запрещать любым лицам использовать методики, концепции и т.п., описанные в этом документе. Конечно, это не так. Автор, ссылаясь на принадлежащее ему авторское право, может запретить использование текста методики, но не идей, заложенных в ней. В то же время возможность запрета использования содержания документа может быть достигнута средствами патентного права (при условии, что соответствующее техническое решение будет запатентовано).

В любом случае объединение в одной фразе шахматной партии и методики обучения является некорректным, так как если текст шахматной партии сейчас в принципе не охраняется и может свободно использоваться, то текст методики обучения представляет собой обычный объект авторского права.

В последнем абзаце комментируемого пункта Постановления приводятся примеры частей произведения, которые в некоторых случаях могут охраняться: "названия произведений, фразы, словосочетания и иные части произведения". Весьма важно указание здесь "фраз и словосочетаний" - это показывает, что охраняемой частью произведения не обязательно должен быть значительный фрагмент. В то же время нужно обратить внимание, что название произведения в действующем ГК РФ не рассматривается как часть произведения ("Авторские права распространяются на часть произведения, на его название..." - п. 7 ст. 1259 ГК РФ). Однако с практической точки зрения это различие является несущественным.

В последнем абзаце рассматриваемого пункта также обращает внимание одновременное указание двух критериев охраноспособности: часть произведения должна быть "творческой" (точнее сказать - "результатом творческой деятельности") и "оригинальной". Действующий ГК РФ нигде не указывает "оригинальность" как условие, необходимое для охраны произведения.

Иногда полагают, что требование оригинальности произведения уже включено в требование наличия творческого характера деятельности. Так, в п. 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 сентября 1999 г. N 47 указывалось: "...истец не доказал творческого (оригинального) характера названия, использованного им для серии книг"; "Название произведения подлежит охране как объект авторского права в случае, если является результатом творческой деятельности автора (оригинальным) и может использоваться самостоятельно".

Показательно и высказывание Д. Липцик: "С позиций АП (авторского права. - В.К.), оригинальность заключается в творческом и индивидуализированном способе выражения или форме исполнения произведения..." <1>.

--------------------------------

<1> Липцик Д. Авторское право и смежные права / Пер. с фр. М. Федотова. М., 2002. С. 57.

В то же время некоторые исследователи рассматривают критерий оригинальности как требование охранять только неповторяющиеся творческие результаты <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Гаврилов Э.П. Комментарий к Закону об авторском праве и смежных правах. М., 1996. С. 33.

Представляется, однако, что в любом случае разводить "творческий" критерий и критерий "оригинальности" ("являются творческими и оригинальными") нельзя, поскольку оригинальность определяется творческим характером деятельности по созданию произведения. Это не соответствует и действующему законодательству.

Пункт 22. В настоящее время государственные символы и знаки, а также символы и знаки муниципальных образований прямо исключены из перечня объектов авторского права (подп. 2 п. 6 ст. 1259 ГК РФ). Однако ранее ст. 8 Закона об авторском праве не указывала символы и знаки муниципальных образований, что и потребовало данного разъяснения.

Исключение перечисленных в п. 6 ст. 1259 ГК РФ объектов из числа объектов авторских прав вызвано тем, что существование авторских прав на подобное произведение препятствовало бы выполнению его основной функции.

Комментируемое Постановление определяет момент государственной регистрации права на официальный символ и знака как момент возникновения права на такой объект у обладателя свидетельства о его регистрации. Поскольку в настоящее время официальные символы и знаки муниципальных образований исключены из числа объектов авторского права, в этой части данный пункт должен трактоваться как указывающий на момент прекращения права на такой объект, а не как на момент возникновения права муниципального образования (так как объект переходит в общественное достояние).

Пункт 23 Постановления по смыслу повторяет ст. 1227 ГК РФ.

Пункт 24. Данное разъяснение касается правила об исчерпании права (которое предусмотрено сейчас ст. 1272 ГК РФ) и его пределах. Это правило позволяет распространять оригинал или экземпляр произведения (или фонограммы), уже введенный в гражданский оборот без согласия правообладателя. То есть покупатель оригинала или экземпляра произведения (или фонограммы) может продать этот экземпляр, не спрашивая согласия обладателя авторских прав и не уплачивая ему какого-либо вознаграждения.

В настоящее время ГК РФ закрепляет в сфере авторского права принцип национального исчерпания права - право признается исчерпанным только в том случае, если оригинал или экземпляр был пущен в оборот правообладателем или с его согласия именно на территории Российской Федерации. Распространение объектов, приобретенных за ее пределами, потребует получения согласия правообладателя.

Последняя фраза абз. 1 комментируемого пункта Постановления сформулирована неудачно: получается, что распространение не должно использоваться для воспроизведения. Имелось в виду, что приобретенный объект не может использоваться для воспроизведения. В целом это прямо следует из закона, так как любые действия с произведением можно совершать только с согласия правообладателя (кроме случаев, предусмотренных в ГК РФ), а ст. 1272 говорит об исчерпании права только в отношении дальнейшего распространения оригинала или экземпляра произведения. То есть правило об исчерпании права никак не затрагивает контроля автора за воспроизведением произведения.

Абзац 2 комментируемого пункта Постановления разъясняет, что исчерпание права также не затрагивает и прокат оригинала или экземпляра произведения. Это вытекает из того, что п. 2 ст. 1270 ГК РФ прямо разделяет распространение и прокат, соответственно, разрешение права распространять произведение не касается проката его оригинала или экземпляра.

Обратить внимание судов на это обстоятельство весьма важно, так как право на сдачу экземпляров произведений в прокат нарушается часто <1>. Стоит только заметить, что при буквальном прочтении последнего абзаца комментируемого пункта Постановления можно решить, что право на сдачу экземпляров произведения или фонограммы в прокат всегда сохраняется за автором или производителем фонограммы. В действительности отчуждение исключительного права по договору означает и переход к новому приобретателю возможности сдавать оригинал или экземпляр в прокат и запрещать другим лицам делать это.

--------------------------------

<1> См., например: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 октября 2005 г. N 3919/05. Ответчик, продавая компакт-диски с программным обеспечением, предоставлял за небольшую сумму возможность покупателям обменять диск на любой другой.

Пункт 25. Проблема охраны произведений в сети Интернет обсуждается уже не первый год. В комментируемом Постановлении сделана попытка разъяснить некоторые острые вопросы, однако не очень корректная формулировка пункта в значительной мере обесценивает его положительные аспекты.

В данном пункте была сделана попытка описать в терминологии Закона об авторском праве использование произведения или объекта смежных прав в сети Интернет. В настоящее время это описание не столь актуально, так как в ст. 1270 ГК РФ уже давно присутствует специальное правомочие, ориентированное на сеть Интернет, - доведение произведения до всеобщего сведения. Однако на момент принятия комментируемого Постановления поправки, вводящие аналогичное правомочие в Закон об авторском праве, еще не вступили в действие.

К сожалению, формулировка данного пункта комментируемого Постановления весьма неудачна. Фраза "так, запись произведения или объекта смежных прав в память электронной вычислительной машины является использованием, если по инициативе лица, совершившего запись, неопределенный круг лиц получает доступ к этому произведению или объекту смежных прав" на первый взгляд выглядит как ограничение права на воспроизведение, ведь согласно подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ (как и ст. 4 Закона об авторском праве) запись произведения в память ЭВМ является воспроизведением (а следовательно, и использованием) без всяких дополнительных "если". Получается, что если объект записывается в память ЭВМ, но доступ к нему через сеть не открывается, то такое действие не будет считаться использованием, а следовательно, может осуществляться без согласия правообладателя. Понятно, что такой подход прямо противоречит закону и применяться не должен.

Вызывает также сомнение указание на то, что для признания наличия использования объекта необходимо, чтобы открытие доступа к нему было произведено по инициативе лица, осуществившего запись объекта в память ЭВМ. На самом деле несложно представить себе ситуацию, когда произведение записывается в память ЭВМ одним лицом (возможно, вполне законно), а через какое-то время новый собственник или новый пользователь этого компьютера открывает к нему доступ через сеть. Представляется, что открытие доступа к произведению (или объекту смежных прав) должно признаваться его использованием независимо от того, кто изначально осуществил запись объекта в память ЭВМ. Позиция же, выраженная в комментируемом пункте Постановления, оставляет недобросовестным лицам возможности для ухода от ответственности.

Неудачно и выражение "контрафактные произведения или объекты смежных прав", использованное в этом пункте. Контрафактным может быть только материальный носитель произведения или объекта смежных прав, но никак не само произведение или объект смежных прав.

Таким образом, из всего пункта остается только фраза о том, что владелец сайта может быть привлечен к ответственности. Однако это отдельная большая проблема, частично затронутая недавно введенной в ГК РФ ст. 1253.1.

Пункт 26. Согласно ст. 1295 ГК РФ авторские права на произведение науки, литературы или искусства, созданное в пределах, установленных для работника (автора) трудовых обязанностей (служебное произведение), принадлежат автору. Исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю, если трудовым или иным договором между работодателем и автором не предусмотрено иное (к сожалению, комментируемый пункт Постановления неточен, указывая на единственный вариант - закрепление исключительного права за работодателем). Несмотря на достаточную ясность этих формулировок, на практике возникает немало сложностей.

Разъяснение, данное в комментируемом пункте Постановления, призвано облегчить защиту прав работника. Весьма распространен подход, когда работодатели расширительно толкуют служебные обязанности работника и полагают, что выплата заработной платы дает им право на все создаваемое автором. Согласно Постановлению при определении круга трудовых обязанностей нужно руководствоваться договором работника с работодателем, соответственно, если создание определенных произведений не указано в договоре как обязанность работника, то работодатель не будет иметь прав на них. Однако это разъяснение нужно читать с одной корректировкой: обязанности работника не обязательно должны находиться в договоре, но могут быть закреплены и в других документах, например в должностной инструкции.

В отношении создания произведений по служебному заданию указывается важное дополнительное требование: работа должна выполняться за счет работодателя, т.е. оплата работодателем возможных расходов работника является предварительным условием перехода к нему права на произведение.

Необходимо также заметить, что в ст. 1295 ГК РФ в определении служебного произведения не упоминается служебное задание. Это означает, что служебное задание на создание произведения не может выходить за пределы служебных обязанностей (в отличие от случаев создания служебных изобретений, полезных моделей и промышленных образцов - см. п. 1 ст. 1375 ГК РФ).

При этом, как следует из приведенного в комментируемом пункте примера, права на объекты, созданные работником за рамками служебного задания, будут принадлежать работнику, даже если эти объекты находятся в тесной связи с произведениями, созданными в рамках задания. В связи со сказанным становится очень важным правильное формулирование служебного задания - иначе работодатель рискует не получить права на произведение.