19.2 Проблемы международного частного права в сети Интернет

Сеть Интернет между собой объединяет множество компьютеров (серверов). Сервер – это компьютер, постоянно соединенный каналами связи с сетью Интернет. В Интернете пользователи, провайдеры, собственники информационных ресурсов, собственники серверов и линий передачи данных вступают между собой в разнообразные отношения. В основном это информационные отношения, возникающие при осуществлении процессов создания, сбора, обработки, накопления, хранения, поиска, распространения и потребления информации. Элементы таких отношений: пользователь (потребитель) – провайдер 1 – информационный ресурс – провайдер 2 – собственник (создатель информационного ресурса). Следует подчеркнуть, что каждый из этих элементов может принадлежать иностранному государству (А. Мережко).

Гражданско‑правовые отношения, возникающие в Интернете, связаны с информационно‑правовыми отношениями. Специфика электронных гражданско‑правовых отношений:

– участник этих отношений – любой субъект гражданского права, имеющий доступ в Интернет (в том числе государство). Особенности субъектов электронных гражданских правоотношений:

трудность в установлении право и дееспособности лиц, участвующих в правоотношении;

появление «виртуальных» организаций, которые создаются пользователями Интернета с целью осуществления коммерческой деятельности в киберпространстве;

использование программ‑роботов, позволяющих вступать в правоотношения автоматически;

появление большого количества третьих лиц в структуре отношений (провайдеры, владельцы интернет‑площадок, центры сертификации ключей электронных подписей);

трудность в определении физического места нахождения участников правоотношения.

Интернет‑пространство можно представить в виде совокупности интернет‑адресов, технических устройств, между которыми осуществляется электронный обмен данными. Пользователями сайтам присваиваются доменные адреса (www.hse.ru). Система безразлична к физической локализации, связь между адресом компьютера в Интернете и юрисдикцией определенного государства отсутствует.

Виды гражданско‑правовых интернет‑отношений:

– отношения, возникающие при предоставлении доступа в Интернет;

– отношения, возникающие между провайдерами различных уровней и операторами связи;

– отношения между операторами связи различных государств;

– авторские правоотношения, возникающие по поводу информации, размещенной в Интернете;

– отношения сферы права промышленной собственности, возникающие по поводу информации, размещенной в Интернете;

– отношения, возникающие при заключении сделок посредством Интернета;

– отношения, возникающие по поводу информационных ресурсов Интернета (предоставление информации из баз данных, предоставление адреса электронной почты).

Первая стадия участия пользователя в информационном обмене в сети Интернет – предоставление доступа в Сеть. Все разновидности предоставления доступа – это услуги. Некоторые разновидности предоставления доступа содержат элементы договора услуг, подряда, купли‑продажи. Основная суть договора о предоставлении доступа – владелец соответствующего оборудования, подключенный к Интернету (исполнитель), оказывает пользователю (заказчику) услугу, выражающуюся в предоставлении доступа в Интернет (И. Н. Бачило). Место оказания интернет‑услуги – место жительства или место пребывания потребителя услуги физического лица, место государственной регистрации потребителя услуги юридического лица.

В интернет‑отношениях присутствует специфический субъект – сервисный провайдер (производитель сетевых услуг). Сервисный провайдер – необходимое звено субъектного состава интернет‑правоотношения. Доступ пользователя к информационному ресурсу осуществляется путем обращения к сервисному провайдеру, с которым пользователь состоит в договорных отношениях. Провайдер должен обладать специальной правоспособностью – быть либо юридическим лицом, либо индивидуальным предпринимателем, имеющим лицензию на ведение данной деятельности. Деятельность по предоставлению услуг доступа в Интернет практически всегда является предпринимательской.

Правовой статус интернет‑сайта базируется на законодательстве, обычаях делового оборота и аналогичен правовому режиму сложной вещи; аудиовизуального произведения; предприятия как имущественного комплекса. Интернет‑сайт относится к числу целокупных объектов (В. Наумов). Это – самостоятельный и целостный объект, состоящий из независимых частей, которые могут быть использованы отдельно от него. В состав интернет‑сайта как инструмента бизнеса или иной деятельности входит комплекс обязательств, обеспечивающих его обслуживание. Все объекты, составляющие интернет‑сайт, охраняются субъективными гражданскими правами.

Пользователь обычно получает доступ к интернет‑сайту через двух или более «посредников» – сервер клиента, сервер интернет‑сайта, сервер доменных имен. «Посредниками» между пользователем и конкретным интернет‑сайтом (как и его правообладетелем) могут быть и другие интернет‑сайты (В. Наумов).

Интернет выступает как средство заключения сделок, с помощью которого участники вступают в гражданско‑правовые отношения. Договор, заключенный в электронном виде посредством Интернета, не может быть признан недействительным только на том основании, что он заключен в Сети.

При заключении договора посредством Интернета соблюдение простой письменной формы невозможно по определению, поскольку информация в Интернете передается посредством цифровых данных. Презюмируется соглашение сторон на использование электронно‑цифровых аналогов собственноручной подписи.

Любое правоотношение в Интернете изначально имеет трансграничный характер в связи с глобальным и трансграничным характером самой Сети. Даже если правоотношение целиком и полностью имеет место в пространстве RU, это отношение реализуется посредством всемирной информационной сети, и тем самым автоматически имеет в своем составе иностранный элемент. Любое интернет‑отношение, имеющее частно‑правовой характер, является объектом регулирования МЧП. «Фактически любое интернет‑правоотношение имеет иностранный элемент и тем или иным образом связано с правопорядками разных государств» (Л. В. Горшкова). В связи с развитием интернет‑отношений в современной литературе появились новые определения иностранного элемента (П. Д. Барановский):

– осуществление или планирование пользователем средства индивидуализации коммерческой деятельности в определенном государстве;

– связь между предложением товаров или услуг к продаже в Интернете и государством (возможность доставки и продажи товара в определенном государстве, указание цен в официальной валюте такого государства);

– связь способа использования средства индивидуализации в Интернете с определенным государством;

– существование субъективных прав на средство индивидуализации в определенном государстве.

Принципы МЧП, основанные на связи с физической территорией, не применимы в Интернете в силу отсутствия территориальных границ и невозможности физической локализации правоотношения. Объект в сети Интернет может быть размещен на интернет‑сайте, доменное имя которого говорит о его принадлежности одному государству, а сервер, поддерживающий данный сайт, находится на территории другого государства. Лицо может осуществлять коммерческую деятельность на интернет‑сайте своего государства и продавать цифровой товар с сервера в иностранном государстве. Доменное имя интернет‑сайта может быть зарегистрировано в любом государстве, не обязательно по месту нахождения его владельца или webсервера. Стороны могут вступать в правоотношение по поводу объекта, находящегося на иностранном интернет‑ресурсе, использовать услуги иностранного сервисного провайдера.

Иностранные характеристики интернет‑правоотношения могут быть созданы искусственно самими субъектами в целях размещения webсервера в странах с наиболее благоприятным законодательством и подчинения правоотношения «наиболее благоприятному» правопорядку.

Концепция «связи частно‑правового отношения с правопорядком двух и более государств» представляет собой оптимальный вариант для локализации интернет‑отношений, иностранные характеристики которых могут быть обнаружены фактически во всех структурных элементах правоотношения. Международный характер интернет‑правоотношения целесообразно определять посредством его связи с правопорядками двух или более государств. Интернет‑правоотношение имеет международный характер, если обстоятельства его возникновения, изменения или прекращения вызывают наступление правовых последствий, предусмотренных нормами нескольких правопорядков. Связь правоотношения с правопорядками двух и более государств отражает юридический факт, являющийся основанием возникновения соответствующего правоотношения, юридическое значение которому придается в рамках правопорядков соответствующих государств. Юридический факт должен играть «роль квалифицирующего признака правоотношения международного характера в сети Интернет» (Л. В. Горшкова).

В западной доктрине установление наиболее тесной связи интернет‑отношения с правом какого‑либо государства основано на концепции «целенаправленной деятельности». Способы передачи информации подразделяются на «активные» (электронная почта, ICQ, СМС/ММС рассылка) и «пассивные» (webсайт, ftpсайт). Деятельность может считаться «направленной», если для передачи информации использовались «активные» способы. При «пассивном» способе передачи информации (webсайт, ftpсайт) «направленность» деятельности может проявляться: язык сайта, валюта платежа, регистрация сайта в национальных поисковых системах или национальной зоне адресации доменных имен, размещение рекламы сайта или помещение ссылки на сайт в национальных публикациях (А. С. Мальцев).

Концепция «целенаправленной деятельности» представляет интерес, но критерий определения целенаправленности предлагается иной – «национальность правовых последствий». Практически любое интернет‑отношение (в особенности в случае возникновения судебного спора, для целей разрешения которого и определяется иностранный элемент) имеет правовые последствия в реальном мире. Как правило, «национальность последствий» установить можно – личный закон провайдера, пользователя, собственника ресурса; место нахождения сервера, место наступления вредоносных последствий, закон страны суда. Определение связи интернет‑отношения с иностранным правопорядком по критерию «национальности правовых последствий» может облегчить разрешение интернет‑споров.

Любое отношение частно‑правового характера, имеющее какую бы то ни было связь с иностранным правопорядком, априорно находится в сфере действия МЧП. Интернет по определению представляет собой трансграничную среду, поэтому все частно‑правовые интернет‑отношения – сфера действия МЧП. Другой вопрос – есть ли необходимость в зависимости от конкретных обстоятельств дела устанавливать применимое право, решать коллизионный вопрос. Может иметь место ситуация, когда связь интернет‑отношения с иностранным правопорядком является «невидимой», на применении иностранного права не настаивает ни один из участников спора, все обстоятельства дела связаны с территорией государства суда. В этом случае решение коллизионного вопроса не имеет никакого смысла; суд должен применять свое собственное право (можно говорить об имплицитной отсылке к праву страны суда).

Подавляющее большинство интернет‑отношений имеют частно‑правовой характер, в связи с чем поведение участников этих отношений необходимо рассматривать с точки зрения МЧП, т. е. прежде всего с позиций определения применимого права. На практике установить связь интернет‑отношения с правом иностранного государства бывает весьма затруднительно. Можно предложить следующие решения:

1) если связь с иностранным правопорядком является явной, «видимой» (нарушены иностранные права на средство индивидуализации) или стороны настаивают на применении иностранного правопорядка, необходимо решать вопрос о применимом праве на основе коллизионных норм страны суда, раскрывающих содержание принципа тесной связи применительно к конкретному отношению;

2) если связь с иностранным правопорядком «видимо» не проявляется, следует решать вопрос с точки зрения прагматического подхода:

– решение суда потенциально должно быть признано и исполнено на территории иностранного государства – суду следует решать коллизионный вопрос и устанавливать применимое право;

– решение суда априорно исполняется на территории данного государства – следует применять право страны суда.

Интернет – новая правовая среда, опровергающая традиционные представления о действии правовых норм в пространстве. Интернет принципиально меняет существующую правовую реальность. Применительно к интернет‑отношениям возникают две основные проблемы МЧП:

– юрисдикции какого государства подчинено интернет‑правоотношение;

– право какого государства подлежит применению.

В настоящее время на законодательном уровне не разрешена ни одна из этих проблем. Правовое регулирование интернет‑отношений только формируется и пути его развития не определены (Е. Б. Леанович).

Самый простой способ предотвращения коллизий законов и коллизий юрисдикций – институт автономии воли сторон. Как правило, в интернет‑отношениях стороны почти всегда имеют возможность выбрать применимое право и место рассмотрения спора.