II. Судебная практика

Более существенное влияние на состояние дискуссии о стандартах охраноспособности в последние годы оказывала судебная практика, и прежде всего практика СИП.

Предметом анализа в настоящей работе стала судебная практика за период с июня 2012 г. по февраль 2016 г. При формировании выборки судебных актов учитывалось прежде всего наличие в акте ссылки на ст. 1259 ГК РФ. Кроме того, в выборочную совокупность были включены судебные акты, содержащие одновременно ссылку на ст. 1257 и ч. 1 ст. 1258 ГК РФ и ключевые слова "оригинальность", "новизна", "уникальность" с производными словоформами. При этом выборка производилась по актам Верховного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ (до его упразднения), СИП, арбитражных судов округов, апелляционных арбитражных судов г. Москвы и области, а также Московского городского суда.

А. Критерии охраноспособности

В судебной практике основным способом влияния на уровень предъявляемых требований к творческому характеру произведений является, как правило, применение определенных критериев охраноспособности: оригинальности, новизны и уникальности, с одной стороны, и создания произведения в результате самостоятельной созидательной деятельности - с другой. Считается, что в последнем случае стандарт охраноспособности ниже (хотя, строго говоря, это совсем не обязательно).

Анализ судебной практики на момент 2012 г. показал, что она, с одной стороны, демонстрировала нечувствительность к абстрактной аргументации, высказываемой в рамках научной дискуссии, однако, с другой, будучи вынужденной реагировать на конкретные практические проблемы и противоречия, вырабатывала взвешенные позиции по ключевым вопросам о применяемых критериях охраноспособности, уровне требований к творческому характеру произведений, распределению бремени доказывания.

Несмотря на противоречивый характер судебной практики, преобладающей тенденцией все больше становилось использование так называемого метода попадания в тип, т.е. констатация охраноспособности объекта со ссылкой на п. 1 ст. 1259 ГК РФ, содержащий перечень видов объектов авторских прав, а также прямое применение предусмотренных п. 28 Постановления N 5/29 <9> презумпции творческого характера произведений и тезиса о том, что само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права. Фактически это означало применение критерия самостоятельного создания (отсутствия копирования) произведения. Это позволяло говорить о наметившейся тенденции к снижению стандарта охраноспособности.

Однако анализ практики показал, что в большинстве случаев это касалось традиционных высокотворческих произведений. Применение данного подхода в отношении объектов с незначительной творческой составляющей (включая небольшие части произведений, где с большой долей вероятности воспроизводится всеобщее достояние) хотя и встречалось, но все же нечасто и, как правило, тогда, когда ответчик не оспаривал творческий характер спорного объекта.

В трудных случаях с малотворческими произведениями суды не реже прямо отходили от предписаний п. 28 Постановления N 5/29 и отказывали истцу в иске. При этом если в одних случаях основанием для этого выступали п. 5, пп. 4 п. 6 и п. 7 ст. 1259 ГК РФ <11>, то в других суды прямо ссылались на отсутствие у таких произведений новизны, оригинальности, уникальности. При этом перечисленные критерии охраноспособности применялись судами различных уровней, включая высшие судебные инстанции.

Таким образом, фактически можно было говорить о том, что главная цель п. 28 Постановления N 5/29 (снижение стандартов охраноспособности) не была достигнута в полной мере: суды восприняли его как возможность не поднимать в судебном заседании вопрос об охраноспособности в очевидных случаях высокотворческих произведений. В сложных случаях малотворческих произведений в качестве критерия, как правило, по-прежнему использовались признаки оригинальности, новизны, уникальности. Наше объяснение заключалось в том, что в отсутствие эффективных средств идентификации всеобщего достояния критерий самостоятельной созидательной деятельности безболезненно может применяться только в отношении традиционных высокотворческих произведений. Произведения с незначительным уровнем творческого характера (либо, что по сути то же самое, достаточно небольшие части произведений) в большей степени основаны на использовании всеобщего достояния. В этой связи безоговорочное признание таких произведений объектами авторского права влечет риски неоправданной монополизации всеобщего достояния (так называемая излишняя охрана), что ощущалось судами, которые использовали имеющиеся средства для отказа в иске, включая применение высоких стандартов охраноспособности и возложение на истца бремени доказывания творческого характера произведения. Таким образом, стремление внедрить наиболее минимальные стандарты охраноспособности наталкивалось на ограничение в виде отсутствия в российском правопорядке инструментария идентификации всеобщего достояния

Следует отметить, что критерии для определения всеобщего достояния производны от представлений об излишней либо недостаточной сфере авторско-правовой охраны, в основе которых должен лежать экономический анализ последствий соответствующего регулирования. Так, если целью является развитие сфер науки и искусства, в сферу авторско-правовой монополии не должны попадать художественные средства, фактические данные, стандартные результаты и т.п.

Соответственно, можно было прогнозировать либо сохранение практики применения к малотворческим произведениям критериев оригинальности, новизны, уникальности, либо развитие в доктрине и практике инструментария идентификации всеобщего достояния.

Следует признать, что наши прогнозы не оправдались. Деятельность СИПа, который в рассматриваемый период имел определяющее влияние на практику арбитражных судов, была направлена на слом описанного подхода в направлении использования минимальных стандартов охраноспособности, фактически сопоставимых с подходами доктрины sweet of the brow, применявшейся ранее в рамках системы копирайт

Прежде всего следует отметить, что количество судебных актов, в которых содержательно обсуждается вопрос об охраноспособности спорных объектов, резко снизилось. По-видимому, это результат последовательности СИПа, отменяющего судебные акты, в которых результаты признаются неохраноспособными по причине отсутствия в них новизны, оригинальности, уникальности. Соответственно, участники процесса практически перестают выдвигать соответствующие возражения.

Господствующей тенденцией на данный момент является использование так называемого метода попадания в тип, т.е. отнесения результата к поименованному виду охраноспособных произведений. Практически во всех решениях СИПа и более чем в 90% решений нижестоящих инстанций ссылки на п. 1 ст. 1295 ГК РФ оказывается достаточным для того, чтобы констатировать охраноспособность объекта. Причем это касается как традиционных высокотворческих произведений (произведений литературы, музыки, изобразительного искусства <16>, аудиовизуальных произведений), так и видов произведений, уровень творческого характера которых часто является незначительным (программы для ЭВМ, фотографии, произведения архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства, интернет-сайты, картографические произведения, произведения дизайна).

При этом необходимо учитывать существующие при пересмотре судебных актов ограничения в представлении и оценке новых доказательств охраноспособности объекта, а также пределы рассмотрения жалоб (в том числе связанность суда доводами жалобы и возражениями относительно жалобы в случае, если в них не указывается на неохраноспособность произведения). Соответственно, использование метода "попадания в тип" само по себе может не свидетельствовать о снижении стандартов охраноспособности, а означать лишь то, что при пересмотре судебных актов вопрос об охраноспособности объекта попросту не поднимался и не мог подниматься, а в реальности он рассматривается нижестоящими судами.

Однако, как представляется, такая интерпретация была бы неверной. Как показывает анализ ст. ст. 286 - 288, п. 1 ст. 291.11, п. п. 2, 3 ст. 291.14, п. п. 2, 3 ст. 308.11 АПК РФ, а также судебной практики, существующие ограничения в целом не препятствуют судам кассационной инстанции поднимать вопрос о соответствии объекта критериям охраноспособности, как минимум в силу наличия полномочий проверять выводы нижестоящих судов о применении нормы права на соответствие установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, правильность применения норм материального права, включая правильность их толкования. И действительно, в случаях, когда необходимо сломать практику использования критериев оригинальности и новизны, СИП прямо указывает на их иррелевантность.

Определенным основанием для интерпретации практики использования метода "попадания в тип" может быть обсуждение вопроса о доказывании соответствия объекта критериям охраноспособности при рассмотрении дела в судах нижестоящей инстанции: сама возможность доказывания неохраноспособности созданного самостоятельно (некопированного) объекта может свидетельствовать об использовании более высоких стандартов охраноспособности.

И действительно, анализ практики СИП позволяет говорить о следующих корреляциях. Вопрос о доказывании охраноспособности практически никогда не поднимается в отношении традиционных высокотворческих объектов (крупные литературные, музыкальные произведения, аудиовизуальные произведения), а также некоторых малотворческих произведений (прежде всего программ для ЭВМ) <26>. Однако в случае, когда предметом спора являются малотворческие произведения, все же в актах СИП значительно чаще встречаются указания, касающиеся вопросов доказывания охраноспособности объекта (о распределении бремени доказывания охраноспособности (см. ниже), о доказанности охраноспособности в нижестоящем суде), что как минимум свидетельствует о возможности доказывания обратного <27>. Вопрос в том, каковы применяемые в этом случае критерии.

В отношении программ для ЭВМ это объясняется тем, что, как правило, до суда доходят в основном дела о пиратском копировании (т.е. копировании программы целиком, не связанном с ее переработкой либо использованием отдельных элементов). В деле, где предметом спора был декодирующий программный элемент (криптоключ), СИП лишь констатировал, что указанный компонент является частью программ, являющихся объектами авторского права, и, соответственно, предполагается имеющим творческий характер, пока не доказано иного.

Таким образом, в отношении как минимум традиционных высокотворческих (а также, как будет показано ниже, и малотворческих) видов произведений использование метода "попадания в тип" в отсутствие дальнейшего обсуждения вопросов охраноспособности означает по меньшей мере применение критерия самостоятельного создания (некопирования) произведения и, соответственно, самых минимальных требований к уровню творческого характера произведения.

Второй доминирующей тенденцией, дополняющей первую, является прямое применение предусмотренной п. 28 Постановления N 5/29 презумпции творческого характера произведений (и, соответственно, их охраноспособности) и тезиса об иррелевантности признаков новизны, оригинальности и уникальности. В этой связи принципиальное значение приобретает вопрос о том, что является основанием для опровержения данной презумпции. В рамках ранее существовавшей практики данная презумпция могла опровергаться, во-первых, ссылками на обстоятельства, предусмотренные п. 5, пп. 4 п. 6 и п. 7 ст. 1259 ГК РФ, в которых указываются неохраноспособные результаты, либо вопреки прямому указанию Постановления N 5/29 - ссылками на отсутствие у таких произведений либо их элементов новизны, оригинальности, уникальности. Как правило, это имело место в отношении малотворческих произведений, предоставление охраны которым несло риски монополизации всеобщего достояния.

СИП последовательно использует п. 28 Постановления N 5/29 для того, чтобы переломить такую практику и исключить использование критериев новизны, оригинальности, уникальности. При этом данный подход используется не только в случае традиционных высокотворческих произведений, но и в большинстве случаев с видами произведений, уровень творческого характера которых часто является незначительным, включая те, по которым стороной в споре выдвигается довод об отсутствии новизны, оригинальности и уникальности объекта (фотографические произведения, произведения дизайна, архитектурные проекты). В отношении таких объектов СИП хотя и допускает возможность доказывания отсутствия творческого характера, однако исключает использование для этих целей критериев новизны, оригинальности и уникальности, не поясняя, что при этом может служить основанием для такого вывода. Следует отметить, что по таким случаям СИП вообще отказывается от дальнейшего истолкования и детализации предлагаемого подхода, по сути, лишая участников оборота и нижестоящие суды возможностей эффективного опровержения презумпции творческого характера произведения.

Додумывая логику СИП, можно предположить, что, по-видимому, для опровержения данной презумпции могло бы использоваться обоснование отсутствия самостоятельности при создании результата (доказывание фактов копирования), а также отнесение объекта к неохраноспособным результатам в соответствии с п. 5 и пп. 4 п. 6 и п. 7 ст. 1259 ГК РФ.

Однако проблема в том, что на данный момент в судебной практике не выработано эффективных способов обоснования несамостоятельности либо, наоборот, самостоятельности деятельности по созданию произведения (т.е. наличия либо отсутствия фактов копирования) в неочевидных случаях, когда в принципе возможно параллельное независимое создание произведения. При этом недостаточное внимание к вопросу о параллельном творчестве обусловливает внутреннюю противоречивость сложившейся на данной момент практики.

Логически в сложных случаях с малооригинальными произведениями, когда в принципе возможно их параллельное создание, являются представимыми несколько подходов. Прежде всего параллельное независимое создание объекта может расцениваться как свидетельство его неуникальности и отсутствия у него охраноспособности. В этом случае применяются критерий уникальности (оригинальности) произведения и характерные для него повышенные стандарты охраноспособности. Однако если все же используются невысокие стандарты, допускающие предоставление исключительных прав на неуникальные произведения, то представимы следующие два альтернативные подхода.

Во-первых, возможно признавать права на такие объекты за его первым создателем. В этом случае, по сути, будет применяться критерий новизны (некопирования).

Второй подход предполагает при признании принципиальной повторимости и неуникальности объекта предоставление прав обоим создателям (применяется критерий самостоятельной деятельности). Это, однако, требует выработки инструментария установления фактов параллельного творчества

Отметим, что на практике в правопорядках, допускающих охрану параллельного творчества, применяются различные промежуточные подходы, более или менее строгие. В частности, в Германии охрана таким произведениям предоставляется лишь в исключительных случаях, когда автор не знал и не мог знать о существовании аналогичных произведений. В остальных случаях применяется презумпция копирования.

Вопрос о параллельном творчестве в практике практически не поднимается. Можно с уверенностью утверждать, что, несмотря на радикальное снижение требований к уровню творческого характера произведений, идея о возможности независимого создания результата является чуждой российскому правоприменителю. Совпадение (сходство) охраноспособных произведений (их охраноспособных элементов) практически всегда является достаточным основанием для признания фактов заимствования и нарушения исключительных прав. Совпадения в двух произведениях в некоторых случаях (весьма немногочисленных) не признаются основанием для признания факта копирования, когда касаются элементов, прямо признанных судом неохраноспособными и относящимися ко всеобщему достоянию на основании п. 5 и пп. 4 п. 6 ст. 1259 ГК РФ (подробнее об этом см. ниже).

Таким образом, можно было бы предположить, что судебные инстанции все же не используют критерий самостоятельного создания (некопирования) результата, а под самостоятельной творческой деятельностью понимают создание нового произведения.

Однако это прямо противоречит цитированной выше позиции п. 28 Постановления N 5/29 о том, что отсутствие новизны результата интеллектуальной деятельности само по себе не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом. Использование критерия новизны прямо исключается, СИП последовательно отменяет решения, в которых используется такой критерий, а в ряде случаев прямо признает исключительные права на произведения (их элементы), широко известные до момента их выхода в свет под именем истца. Другими словами, столь ригористичное применение п. 28 Постановления N 5/29, по сути, приводит к признанию исключительных прав на результат, впервые выпущенный под именем определенного лица, даже несмотря на то, что он не является новым и ранее был известен. Однако в таком случае остается не вполне понятным, как в подобных ситуациях можно доказать несамостоятельность деятельности по созданию такого результата (или попросту наличие фактов копирования иных, ранее известных артефактов) и опровергнуть презумпцию его творческого характера.

Таким образом, анализ практики СИП позволяет сделать вывод об использовании модели, максимально приближенной к теории презентации. Фактически признается охраноспособность практически любого результата, относящегося к перечисленным в ч. 1 ст. 1259 ГК РФ видам охраноспособных произведений, впервые выпущенного в свет под именем определенного автора, независимо от предшествующей известности таких объектов и использования в них неуникальных и доступных для независимого создания элементов.

Оспорить исключительные права на такое произведение можно, лишь доказав более раннее возникновение прав на него у другого лица. В этом случае совпадение элементов является достаточным для признания факта нарушения исключительных прав (в частности, копирования чужого результата), вопрос о возможности параллельного творчества не рассматривается. И лишь в единичных случаях удается снять претензии, если суд признает, что совпадения касаются неохраноспособных элементов (п. 5 и пп. 4 п. 6, п. 7 ст. 1259 ГК РФ).

Таким образом, в несколько утрированном виде такая схема напоминает модель апроприации бесхозных объектов - авторские права могут быть приобретены практически на любые результаты тем, кто впервые выпустил их в свет под своим именем, независимо от уровня их творческого характера, новизны, оригинальности, уникальности, а также (в большинстве случаев) независимо от наличия в их составе элементов, относимых ко всеобщему достоянию.

Строго говоря, такая модель не основана на критерии самостоятельной созидательной деятельности, поскольку возможность параллельного творчества не рассматривается. Также нельзя сказать, что в полной мере используется критерий новизны и отсутствия копирования, так как, по сути, новизна требуется только по отношению к объектам чужих исключительных прав и, как правило, не касается общедоступных повторимых, обусловленных внешними факторами (так называемых предзаданных, vorgegebenheit - нем.) результатов. По содержанию подход СИП ближе всего к американской доктрине sweat of the brow, с характерным для нее радикальным снижением уровня требований к креативности результата, с той разницей, что непризнание возможности параллельного творчества и непроработанность инструментария идентификации всеобщего достояния делают его еще более радикальным, создающим предпосылки для монополизации общедоступного всеобщего достояния, так что его презентации в качестве результата собственной созидательной деятельности в большинстве случаев оказывается достаточным для приобретения исключительных прав <39>. Таким образом, налицо классический случай излишней охраны (over-protection) результатов интеллектуальной деятельности, приводящей к монополизации всеобщего достояния и существенно ограничивающей возможности общества по созданию новых артефактов.

Отметим, что это общая логика той модели, которая в последнее время активно реализуется СИП, оказывающим определяющее влияние на практику нижестоящих арбитражных судов. Тем не менее нельзя сказать, что данный подход является в полной мере безальтернативным. Прежде всего в нижестоящих арбитражных судах, вынужденных реагировать на проблему монополизации всеобщего достояния, до настоящего времени, хотя и с меньшей частотой, чем раньше, принимаются решения, в которых используются критерии оригинальности, уникальности, новизны <40>. Кроме того, сам СИП в редких случаях (как правило, по мотивам предотвращения монополизации всеобщего достояния) сам использует указанные критерии. Далее, применение данных критериев встречается в судах общей юрисдикции, неподконтрольных СИП. Наконец, необходимо отметить, что в последнее время наметилась некоторая тенденция к использованию Верховным Судом РФ более высоких (по сравнению с СИП) стандартов охраноспособности. Однако эту тенденцию все же не следует переоценивать, так как наиболее часто в актах высшей судебной инстанции используется ссылка на п. 28 Постановления N 5/29.

Б. Уровень требований к творческому характеру произведений различных видов

Следует отметить, что случаи, когда суды прямо детализируют уровень требований к творческому характеру отдельных видов произведений, немногочисленны, поэтому чаще всего приходится делать выводы по косвенным данным (характеру спорного объекта, используемым критериям и инструментам фиксации всеобщего достояния, ссылкам на иные обстоятельства). Тем не менее анализ практики позволяет делать выводы о некоторых тенденциях.

Прежде всего можно говорить о сохранении и усилении общей тенденции к снижению уровня требований к творческому характеру произведений в силу применения описанных выше общих критериев охраноспособности. Радикальное снижение стандартов охраноспособности, а также распространение практики отвода доводов об использовании неоригинальных и неновых результатов со ссылкой на п. 28 Постановления N 5/29 само по себе деактуализирует потребность в детализации таких требований. В этой связи число решений, в которых так или иначе прямо обсуждается нижняя граница охраноспособности произведений различных видов, резко сократилось.

Когда это все же происходит (крайне редко), это связано, как правило, с потребностью избежать монополизации всеобщего достояния. Однако такая практика в целом остается противоречивой, а во многих случаях выглядит случайной и бессистемной.

Отметим, что суды крайне редко выдвигают специальные требования к охраноспособности традиционных высокотворческих произведений, прежде всего литературных, аудиовизуальных, музыкальных, произведений изобразительного искусства: как правило, специального обоснования творческого характера таких произведений не требуется. В некоторых случаях, однако, применяется более высокий стандарт охраноспособности таких произведений, как правило, когда при их создании существенную роль играла нетворческая составляющая и, соответственно, когда возникают риски монополизации всеобщего достояния.

Так, если говорить о литературных произведениях, не может быть предоставлена правовая охрана заметкам, имеющим характер простой пресс-информации, содержащим информацию о конкретном регионе с краткой его характеристикой, представляющим собой сообщение о событиях и фактах, имеющим исключительно информационный характер (заметки о городах). В другом решении указано, что действие подп. 4 п. 6 ст. 1259 ГК РФ (о неохраноспособности информационных сообщений о фактах) распространяется лишь на такую информацию, которая по существу имеет характер простой пресс-информации, в связи с чем не является оригинальной, уникальной, созданной в результате творческой деятельности, при этом данная норма закона не распространяется на творческое оформление указанных сообщений, в том числе в форме составного произведения (сборник индексов пересчета сметной стоимости строительно-монтажных работ). Однако по другому сходному спору указано, что, учитывая значительное количество организаций, создающих аналогичные результаты, истец должен доказать, что по сравнению с другими его результат отличается, обладает оригинальностью, неповторимостью, уникальностью. При этом не принят довод к уникальности методики создания результата (индексы изменения стоимости строительства).

В качестве новой тенденции следует указать на снижение стандартов охраноспособности малотворческих произведений. К уровню творческого характера таких произведений, при создании которых существенную роль играют соображения функциональности, различного рода стандарты, элементы всеобщего достояния и иные факторы, исключающие творческий характер результата, специальные требования стали предъявляться значительно реже. Как правило, их охраноспособность констатируется без специального доказывания со ссылкой на то, что такие результаты относятся к поименованным видам охраноспособных произведений, а также на презумпцию их творческого характера и иррелевантность признаков новизны, уникальности и оригинальности. Лишь в редких случаях, когда ответчики приводят доводы, связанные с монополизацией общедоступных результатов, суды обсуждают вопрос о причинах и юридическом значении совпадений в спорных результатах, а также о всеобщем достоянии.

Так, воспроизведение особенностей произведения дизайна свидетельствует о его использовании и нарушении исключительных прав (дизайн шрифта). Соответственно, наличия различий оказывается недостаточно для констатации самостоятельности таких произведений. При этом использование шрифтовых гарнитур, в том числе оригинальных шрифтов, при создании объектов авторского права, в том числе произведений графики и дизайна, не может свидетельствовать об отсутствии творческого характера производного произведения. Как видим, охрана предоставляется произведениям дизайна, которые обладают специфическими особенностями. Вывод о творческом характере дизайна спорных изделий может быть сделан на основе исследования деталей, отдельных элементов дизайна, их взаиморасположения, взаимного удаления друг от друга и т.п., а не на основании общего представления о сходности либо не сходности до степени смешения. Сходность стиля не указывает на отсутствие творческого характера спорных дизайнов. Наличие сходства произведений дизайна до степени смешения само по себе не свидетельствует о нарушении исключительных прав

При рассмотрении споров в отношении произведений архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства значительно реже стал учитываться фактор обусловленности таких результатов соображениями функциональности и существующими стандартами. С одной стороны, признается, что объектом авторского права является не проектная документация в целом, а лишь проектное решение (в частности, архитектурный проект, т.е. архитектурная часть документации, в которой выражено архитектурное решение). Функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения не являются объектами авторских прав и сами по себе не могут охраняться авторским правом.

Для целей установления факта наличия (отсутствия) неправомерного использования архитектурного произведения необходимы выявление в спорном объекте идеи, замысла (архитектурного решения) и сравнение его с архитектурным решением, воплощенным в охраняемом объекте, независимо от того, какую объективную форму (архитектурного проекта или архитектурного объекта) имели сравниваемые решения

Однако к самим архитектурным решениям применяются невысокие стандарты охраноспособности. Наличие совпадений в части архитектурных решений проектной документации является достаточным для установления факта их заимствования и нарушения исключительных прав при игнорировании различий, а также возможностей параллельного творчества. В рамках конкретного дела не были проверены доводы ответчика о том, что он не имел доступа к архитектурному решению, а также что совпадения касаются неуникальных архитектурных решений. Совпадающие архитектурные решения не были проверены на возможность их отнесения ко всеобщему достоянию, притом что само архитектурное решение определяется через понятие идеи, замысла. Соответственно, можно констатировать, что спорный объект, обладая с высокой вероятностью незначительным уровнем творческого характера, получает достаточно широкий объем охраны, что обусловливает возникновение рисков монополизации всеобщего достояния.

Можно говорить о сохранении тенденции предъявления минимальных стандартов охраноспособности к картографическим произведениям. При этом СИП до последнего времени исключал из сферы правовой охраны такие карты, внешний вид которых целиком определяется фактическими данными, заложенными в изображения. Так, было определено, что к объектам авторского права относятся лишь карты, т.е. произведения, представляющие собой обобщенное изображение земной поверхности, являющееся результатом творческой деятельности. Соответственно, сходство между картами, вытекающее из единства информации и фактов, заложенных в изображения, не дает оснований для признания факта нарушения исключительных прав. Картографические изображения, полученные исключительно в процессе определения геодезических координат на основе использования координат пунктов геодезической сети, являются результатом технической деятельности и не охраняются авторским правом <14>. Однако в недавнем Определении Верховный Суд РФ указал, что процесс создания геодезических и картографических продукции, материалов и данных может как носить технический, производственный характер, так и быть процессом научной деятельности, т.е. носить творческий характер. В этой связи система координат государственной геодезической сети и полученные на ее основе картографические материалы могут быть объектами авторских прав <15>. Это означает радикальное снижение требований к уровню творческого характера картографических произведений.

В отношении фотографий можно также говорить о дальнейшем снижении требований к их творческому характеру при отсутствии постановки вопроса об их заданности внешними факторами, а также возможности параллельного независимого их создания. Господствующей является позиция, согласно которой процесс создания любой фотографии или видеозаписи является творческой деятельностью, автор (фотограф) уже в силу создания произведения (любой фотографии), без предъявления дополнительных условий обладает авторскими правами на него вне зависимости от его художественного значения, пока не доказано иное. О творческой деятельности фотографа свидетельствует совершение следующих действий: выбор экспозиции, размещение объекта фотоснимка в пространстве, выбор собственной позиции для совершения фотосъемки, установка света и (или) адаптация своего местонахождения и места нахождения объекта фотосъемки под имеющееся освещение, подбор световых фильтров для объектива, выстановка выдержки затвора, настройка диафрагмы, настройка резкости кадра, проявление фотопленки (для пленочных фотоаппаратов), проявление фотографий (для пленочных фотоаппаратов), обработка полученного изображения при помощи специальных компьютерных программ (для цифровых фотоаппаратов)

В. Учет факторов, исключающих творческий характер произведения. Всеобщее достояние

На фоне кардинального снижения требований к уровню творческого характера произведений и, соответственно, рисков монополизации результатов, относимых ко всеобщему достоянию (так называемая излишняя охрана), можно было бы ожидать расширения практики признания таких результатов неохраноспособными, а также дальнейшей детализации инструментария его идентификации.

Однако этого не происходит. Ригористичное применение предусмотренной п. 28 Постановления N 5/29 презумпции творческого характера и тезиса об иррелевантности признаков новизны, уникальности и оригинальности во многих случаях не оставляет места для доводов об использовании нетворческих общедоступных результатов

Можно говорить, во-первых, о резком снижении количества решений, в которых результат признается неохраноспособным на этом основании, а также где вообще обсуждается вопрос о факторах, исключающих творческий характер результата, об оптимальном уровне охраны, обеспечивающем баланс между монополизацией результатов интеллектуальной деятельности и общедоступным достоянием, обеспечивающим достаточные возможности третьих лиц по созданию новых произведений.

Во-вторых, ранее используемый инструментарий переинтерпретируется в сторону ограничения круга результатов, относимых ко всеобщему достоянию.

Так, СИП исходит из узкого толкования подп. 4 п. 6 ст. 1259 ГК РФ, указывая, что действие данной нормы распространяется только на такую информацию, которая по существу имеет характер простой пресс-информации, но не распространяется на творческое оформление таких сообщений.

В числе факторов, которые, по мнению судов, могут свидетельствовать о нетворческом характере результата, - информационный характер текстов, возможность отнесения совпадающих элементов произведений к теме, либо смысловому содержанию, либо способам, методам, идеям и последовательностям действий, которые необходимо произвести для создания результата, общеупотребительный характер результата, наличие фактов создания идентичных результатов значительным количеством иных лиц, обусловленность результата общеизвестными фактами, единством информации и фактов, исключительно функционально-технологический, конструктивный и инженерно-технический характер результата, создание произведения в соответствии с заранее определенным алгоритмом, обусловленным поставленной целью, установленными требованиями, определяемыми действующими нормативными правовыми актами и государственными стандартами, использование приемов, характерных для любых произведений соответствующих видов. Следует отметить, что перечень таких факторов явно не полон, тексты судебных решений в рассматриваемой части крайне казуистичны и не всегда допускают возможность распространения соответствующей правовой позиции на аналогичные споры.

При этом известность результата до момента его выхода в свет под именем истца, популярность произведений не признаются факторами, исключающими охраноспособность результата.

Также отметим, что в российской судебной практике по-прежнему не артикулируется проблема косвенной монополизации всеобщего идейного содержания: речь идет о ситуации, когда указанное содержание может быть выражено только в одной либо нескольких стандартных формах, так что предоставление охраны такому произведению, формально созданному самостоятельно и даже являющемуся новым, приведет к ограничению общественных возможностей по использованию такого содержания.

Резюмируя, следует отметить крайнюю недостаточность инструментария идентификации результатов, относимых ко всеобщему достоянию, а также практики учета факторов, исключающих творческий характер произведения. Это с учетом непризнания возможностей параллельного творчества, по нашей оценке, во многих случаях приводит к излишней охране произведений, выражающейся в распространении исключительных прав на стандартные либо общедоступные нетворческие результаты, что, в свою очередь, неоправданно ограничивает иных авторов в их творческой деятельности. Кроме того, это лишает их правовые позиции предсказуемости, поскольку создает условия для невиновного нарушения чужих исключительных прав при отсутствии реальных возможностей их предварительного распознавания.

Г. Охрана малых художественных форм, части произведения. Объем охраны произведений

Вопрос об охране малых художественных форм и частей произведения (названия, отдельных фраз и т.п.) становится принципиальным в силу того, что исключение из сферы авторско-правовой охраны нетворческих элементов (художественно-выразительных средств, отдельных слов, устойчивых выражений, общеупотребимых тональных рядов и т.п.) позволяет при общем снижении требований к творческому характеру произведения избежать монополизации всеобщего достояния. Аналогичная проблема возникает в случае спора о заимствовании, если между двумя спорными произведениями имеются различия и возникает вопрос об установлении факта переработки чужого творческого результата (использовании частей и элементов чужого произведения).

При анализе ранее существовавшей практики мы отмечали, что, независимо от доказанности факта самостоятельного создания автором таких результатов, российские суды часто отказывали им в охране, указывая, что истцом не доказано, что они являются результатом его самостоятельного творческого труда, а также соответствуют требованиям новизны, оригинальности, уникальности. Иными словами, в этом случае применялись повышенные стандарты охраноспособности, что позволяло избежать монополизации всеобщего достояния.

Хотя практику последних лет нельзя назвать непротиворечивой и устойчивой, тем не менее ее анализ показывает, что ригористичное и неизбирательное снижение требований к уровню творческого характера произведения при несовершенстве инструментария выявления всеобщего достояния определяет возникновение тенденции, во-первых, к снижению стандартов охраноспособности малых художественных форм и частей произведения (перестают приниматься во внимание оригинальность, новизна, уникальность, неповторимость таких элементов), а во-вторых - к монополизации общедоступных результатов (включая в ряде случаев элементы идейного содержания). Это приводит к неоправданно большому объему охраны малотворческих произведений, так что во многих случаях наличия совпадений, сходства между результатами самого по себе (без выяснения уровня оригинальности, общедоступности совпадающих элементов) является достаточным, чтобы констатировать нарушение авторских прав.

Уровень требований к творческому характеру частей произведения различается в зависимости от категории судов: суды общей юрисдикции традиционно предъявляют более высокие требования по сравнению с арбитражными судами. Так, с одной стороны, установлено, что к объектам авторского права могут относиться названия произведений, фразы, словосочетания и иные части произведения, которые могут использоваться самостоятельно, являются творческими и оригинальными. Отдельные слова не признаются объектом авторских прав. С другой стороны, СИП признает охраноспособным название произведений, если такое название не отвечает критериям заимствования, вторичности, распространенности (применяется критерий отсутствия копирования)

Специальные (повышенные) требования предъявляются к персонажам произведения. Следует отметить, что дела по охране персонажей являются одними из наиболее распространенных в практике СИП, при этом до последнего времени предъявлялись минимальные требования к уровню их творческого характера (в большинстве случаев они признавались охраноспособными со ссылкой на п. 7 ст. 1259 ГК РФ). Однако, как указал Верховный Суд РФ, истец, обращающийся в суд за защитой прав на персонаж как на часть произведения, должен обосновать, что такой персонаж существует как самостоятельный результат интеллектуальной деятельности. Такими персонажами могут являться образы главных героев, в отличие от других действующих лиц, обладающие такой совокупностью признаков, которые делают их оригинальными, узнаваемыми и отличительными от других героев <34>. Однако до настоящего времени нельзя говорить о том, что нижестоящие суды проверяют наличие у персонажей признаков оригинальности, узнаваемости и отличимости

Не является основанием для признания исключительных прав на изображения рисованных персонажей нарушенными использование изображения, сходного степени смешения (исходя из критериев, используемых для оценки сходства товарных знаков). В случае если при оценке всех элементов рисунков в совокупности можно констатировать наличие различий, отсутствие повторения всей системы художественных образов, авторские права на оригинальный рисунок не могут считаться нарушенными <36>. По меньшей мере необходимо установить, какие конкретно элементы заимствованы (образ персонажа, сюжетная линия и т.п.), и дать этому оценку. Как видим, в данном случае предъявляются невысокие требования к творческому характеру произведения нового персонажа (наличие различий), сопровождающиеся узким объемом охраны (так называемая тонкая охрана).

В целом аналогичный подход используется в отношении фотографий. Поскольку предметом разбирательства являются, как правило, факты копирования чужих фотографий, то вопрос об охраноспособности элементов (использованных образов, композиции и т.п.) не возникает. Соответственно, отсутствие копирования "один к одному" является достаточным для возникновения авторских прав на фотографию. Объем охраны фотографий, таким образом, является минимальным. Более сложным является случай, когда невозможно однозначно установить факт копирования фотографии (например, при съемке с одинакового ракурса либо при внесении изменений в фотографию). Можно указать на решения, в которых в такой ситуации признавался факт нарушения авторских прав, что может означать предоставление фотографиям большего объема охраны, нежели охрана от копирования "один к одному".

Неоднозначна практика охраны элементов дизайна. С одной стороны, признается, что наличия сходства и совпадений либо, что то же самое, заимствования отдельных элементов дизайна самого по себе недостаточно для признания исключительных прав нарушенными. С другой - наличия различий оказывается недостаточным для констатации самостоятельности таких произведений, воспроизведение особенностей дизайна свидетельствует о его использовании и нарушении исключительных прав, хотя это и не исключает само по себе охраноспособности производного произведения. По-видимому, при оценке объема охраны и фактов нарушения прав все же учитывается степень оригинальности произведения дизайна.

Однако в последние годы получает распространение практика предоставления большого объема охраны произведениям и их элементам, обладающим незначительным уровнем творческого характера либо вовсе являющимся общедоступными, повторимыми либо относящимися к идейному содержанию произведения.

Так, в ряде случаев признается нарушением исключительных прав использование фразы, сходной с оригинальной, исходя из ее строения, созвучности, содержания, общей смысловой нагрузки <43>. Наличия совпадений элементов архитектурных решений является достаточным для установления факта их заимствования и нарушения исключительных прав при игнорировании различий, а также отсутствии проверки их общедоступности, повторимости, возможности их отнесения к неохраноспособным идеям и концепциям. Само определение архитектурного решения через идею, замысел архитектора создает предпосылки для охраны общедоступных результатов.

Неоднозначна практика в отношении картографических произведений. С одной стороны, сходство между картами, вытекающее из единства информации и фактов, заложенных в изображения, не дает оснований для признания факта нарушения исключительных прав <46>. Соответственно, можно говорить о том, что объем охраны карт соотносится со степенью их оригинальности, при этом общедоступные элементы исключаются из сферы охраны. Однако практика предоставления охраны координатам государственной геодезической сети и полученным на ее основе картографическим материалам дает основания для вывода о возможности монополизации и широком объеме охраны общедоступных результатов.

Таким образом, российская судебная практика далека от идеи определять объем охраны произведения и его элементов в зависимости от степени их индивидуальности. Более того, можно говорить о движении в направлении предоставления так называемой глубокой охраны малотворческим произведениям, так что нарушением авторских прав признается наличие сходства между результатами без выяснения того, насколько оригинальны либо, наоборот, стандартны, повторимы и общедоступны элементы произведений, в которых оно проявляется. Это по факту означает предоставление возможностей монополизации всеобщего достояния

Д. Бремя доказывания творческого характера произведения. Стандарт доказывания

В предшествующей практике суды в целом последовательно применяли предусмотренную п. 28 Постановления N 5/29 презумпцию творческого характера произведений. Прежде всего судами не предъявлялись к истцу требования о доказывании творческого характера произведений, относящихся к традиционным высокотворческим видам. Однако в отношении малотворческих произведений суды, часто по собственной инициативе, т.е. вне зависимости от представления ответчиком специальных доказательств нетворческого характера объекта, предъявляли к истцу требование доказать творческий характер его результата.

В последние годы СИП последовательно ломает данную практику. Прежде всего стало обычным указание на необходимость распределения бремени доказывания исходя из п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 июня 2006 г. N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах", в соответствии с которым истец должен подтвердить факт принадлежности ему авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком. При этом в соответствии с п. 28 Постановления N 5/29 творческий характер произведений презюмируется, а ответчику необходимо доказать выполнение им требований закона при использовании произведения истца либо отсутствие его творческого характера

Бремя доказывания творческого характера произведения возлагается судами на создателя результата и его правопреемников крайне редко, в тех случаях, когда имеются основания считать результат нетворческим.

Это имеет место, во-первых, когда результат по общему правилу предполагается нетворческим (в силу сложившейся практики, норм о неохраноспособности результата либо необходимости обосновывать их охраноспособность (п. 3, подп. 4 п. 6, п. 7 ст. 1259 ГК РФ), а также исходя из оценки обстоятельств и имеющихся доказательств по конкретному делу (в этом случае расширительно толкуется обязанность доказать наличие объекта авторских прав и принадлежность прав на них истцу)).

Однако чаще необходимость доказывания творческого характера своего произведения (как правило, в смысле самостоятельного его создания в отсутствие копирования иных произведений) возникает в случае, когда имеются совпадения с произведением истца и возникает вопрос о заимствовании его элементов либо о параллельном творчестве

Тем не менее данные решения являются единичными и, скорее, свидетельствуют о специфических обстоятельствах конкретного дела, нежели о наличии каких-либо сложившихся подходов к изменению бремени доказывания в указанных обстоятельствах.

Также нельзя говорить о выработке какого-либо определенного стандарта доказывания творческого характера произведений либо его отсутствия. Так, если в одних случаях суды самостоятельно оценивают творческий характер и наличие заимствований в представленных им спорных произведениях, то в других подчеркивается необходимость специального доказывания данных обстоятельств сторонами спора, а также отсутствие у суда специальных познаний и, соответственно, необходимость проведения экспертизы

Также следует отметить, что судами в качестве доказательств творческого характера произведения стали приниматься документы, подтверждающие заключение и исполнение договоров заказа произведений. Это связано с описанной выше переинтерпретацией критериев охраноспособности произведения, так что все больший акцент делается на доказывании факта создания результата в результате собственных действий, нежели на творческом характере самого результата.

Основные выводы

Проведенный анализ позволил сформулировать следующие выводы.

В последние годы можно говорить о радикальном изменении судебной практики в направлении снижения требований к уровню творческого характера произведений. Для обоснования охраноспособности в подавляющем большинстве случаев достаточно указания на возможность отнесения результата к видам охраноспособных произведений и доказывания их создания в результате собственных действий (как правило, для этого достаточно доказывания факта их выхода в свет под именем определенного автора и отсутствия фактов копирования чужих произведений). Такие результаты признаются охраноспособными на основании предусмотренной п. 28 Постановления N 5/29 презумпции их творческого характера и иррелевантности признаков новизны, уникальности и оригинальности.

Соответственно, применяемые стандарты сопоставимы с требованиями к охраноспособному результату, применяемыми в рамках доктрины sweet of the brow, ранее характерной для системы копирайт.

Проблема, однако, заключается в том, что в отличие от зарубежных правопорядков, применяющих низкие стандарты охраноспособности, российскими судами не выработано инструментария, компенсирующего риски излишней охраны произведений, выражающейся в монополизации всеобщего достояния. Во-первых, следует указать на отсутствие практики признания исключительных прав на произведения, созданные параллельно и независимо от первоначального автора. Во-вторых, сужается практика признания неохраноспособными неуникальных, стандартных, общеизвестных, общедоступных для создания результатов. Можно указать на решения, признающие авторские права на результаты, которые были широко известны до моменты выхода в свет произведения определенного автора <59>. В-третьих, можно говорить о движении в направлении предоставления так называемой глубокой охраны малотворческим произведениям, так что нарушением авторских прав признается наличие сходства между результатами без выяснения того, насколько оригинальны либо, наоборот, стандартны, повторимы и общедоступны совпадающие элементы (реализуется принцип "любое воспроизведение охраноспособного произведения либо его части считается нарушением авторских прав"). Это означает, что элементы всеобщего достояния не идентифицируются и не исключаются из сферы авторских прав на стадии определения объема охраны и квалификации произведений как производных.

Все это фактически сдвигает судебную практику в направлении модели, максимально приближенной к теории презентации, так что признается охраноспособность практически любого результата, относящего к перечисленным в ч. 1 ст. 1259 ГК РФ видам охраноспособных произведений, впервые выпущенного в свет под именем определенного автора, независимо от предшествующей известности таких объектов и использования в них неуникальных и доступных для независимого создания элементов.

Важным следствием этого является распространение исключительных прав на стандартные либо общедоступные нетворческие результаты (всеобщее достояние), что, в свою очередь, неоправданно ограничивает иных авторов в их творческой деятельности. Кроме того, это лишает их правовые позиции предсказуемости, поскольку создает условия для невиновного нарушения чужих исключительных прав при отсутствии реальных возможностей их предварительного распознавания.

Отдельно отметим, что основным мотиватором и двигателем описанных изменений является СИП. В этой связи данная практика в большей степени характерна для системы арбитражных судов, нежели для судов общей юрисдикции. Верховный Суд РФ занимает промежуточную позицию, эпизодически допуская применение критериев оригинальности, новизны, уникальности.