- •Н. Рулан
- •Юридическая антропология как наука и учебная дисциплина
- •Введение
- •Часть первая. Размышления о подмене понятий: виденье запада
- •Глава I. Развитие представлений о реальном
- •Раздел 1. Антропология и колонизация
- •Раздел 2. Этноцентризм, расизм и самобытность
- •ГлаваI. Развитие представлений о реальном
- •Раздел 1. Антропология и колонизация
- •Раздел 2. Этноцентризм, расизм и самобытность
- •Глава II. Эволюция проблематики юридической антропологии
- •Раздел 1. Основатели юридической антропологии
- •Раздел 2. Теоретические основания юридической антропологии
- •§ 1. Изменения права: эволюционизм
- •Раздел 1. Основатели юридической антропологии
- •Раздел 2. Теоретические основания юридической антропологии
- •§ 1. Изменения права: эволюционизм
- •§ 2. Идентификация права: нормативный и процессуальный анализ
- •§ 2. Идентификация права: нормативный и процессуальный анализ
- •Часть вторая. Мысли о многообразии: юридическая антропология традиционных обществ
- •ГлаваI. Традиционная юридическая система
- •Раздел 1. Идеальный юридический порядок
- •§ 1. Африканское виденье мира и общества
- •§ 2. Источники африканского права
- •Раздел 2. Пережитый юридический порядок
- •§ 1. Сочетание тройного господства и трех фундаментальных отношений
- •§ 2. Характеристики пережитого права
- •Раздел 3. Устное право и общинная модель
- •§ 2. Общинная модель
- •ГлаваIi. Основные юридические отношения
- •Раздел 1. Родственные отношения
- •§ 1. Рождение семьи
- •§ 2. Системы родства
- •§ 2. Системы родства
- •А. Терминология и терминологические системы родства
- •Б. Системы родственных связей
- •В. Системы супружеских союзов
- •§ 3. Супружеская семья § 3. Супружеская семья
- •Раздел 2. Земельные отношения
- •§ 1. Расхождение между современным и традиционным правовым мышлением
- •§ 2. Функционирование земельных систем и земельных отношений в некоторых обществах Черной Африки
- •§ 1. Расхождение между современным и традиционным правовым мышлением
- •§ 2. Функционирование земельных систем и земельных отношений в некоторых обществах Черной Африки
- •§ 3. Земельное управление
- •Раздел 3. Договорные отношения
- •§ 1. Общественное положение и договор: теоретическая эволюция
- •§ 2. Договорные отношения в традиционных обществах
- •А. Общие положения
- •Б. Процедуры заключения договоров
- •В. Повинности по договору
- •Г. Исполнение договора
- •Глава III. Урегулирование конфликтов
- •Раздел 1. Войны в традиционных обществах
- •Основные теории войн: от природы к культуре
- •Теория п. Кластра: общество для войны
- •Критика теории п. Кластра
- •Раздел 2. Общество и насилие
- •§ 1. Уроки из жизни сообществ животных
- •§ 2. Насилие в человеческом обществе
- •А. Неизбежно ли насилие?
- •Б. Предрасположенность к насилию: подход с позиций различных культур
- •Раздел 3. Способы разрешения конфликтов
- •§ 1. Типологии процедур урегулирования конфликтов
- •А. Судебные и несудебные способы урегулирования конфликтов
- •Б. Социально-политические структуры и способы урегулирования конфликтов
- •§ 2. Типологии доказательств
- •§ 3. Выход из конфликтов
- •Раздел 4. Система возмездия и уголовная система
- •§ 1. Система возмездия
- •§ 2. Наказание и месть: синхронический подход
- •Глава IV. Результаты влияния одних культурно-правовых систем на другие
- •Раздел 1. Общая теория движения права
- •Раздел 2. Правовая колонизация в Черной Африке
- •§ 1. Сосуществование между различными правовыми системами в колониальную эпоху
- •§ 2. Механизмы внедрения европейского права
- •Раздел 1. Общая теория движения права
- •Раздел 2. Правовая колонизация в Черной Африке
- •§ 1. Сосуществование между различными правовыми системами в колониальную эпоху
- •§ 2. Механизмы внедрения европейского права
- •§ 3. Сомнения и повороты в постколониальный период: от кодификаций до «возврата к истокам»
- •Раздел 3. Сопротивление правовой аккультурации в Черной Африке
- •§ 1. Политическая организация
- •А. Кодификации
- •Б. Пласты африканского права
- •Раздел 3. Сопротивление правовой аккультурации в Черной Африке
- •§ 1. Политическая организация
- •§ 2. Отношения в сфере частного права
- •§ 2. Отношения в сфере частного права
- •А. Семейные отношения
- •Б. Земельные отношения
- •В. Урегулирование конфликтов
- •Часть третья. Юридическая антропология современного западного позитивного права
- •Глава I. Сравнение традиционных и современных систем права
- •Раздел 1. Первые шаги: от эволюционизма к этнологии Европы
- •Раздел 2. Неокультуралистская теория м. Аллио
- •ГлаваI. Сравнение традиционных и современных систем права
- •Раздел 1. Первые шаги: от эволюционизма к этнологии Европы
- •234Глава I. Сравнение традиционных и современных систем права
- •Раздел 2. Неокультуралистская теория м. Аллио
- •Архетип и его логика: осмысление Бога, осмысление права.
- •Глава II. Юридическая антропология позитивного права
- •Раздел 1. Мифы позитивного права
- •Раздел 2. Мутации семьи и ее устойчивость
- •§ 1. Критика эволюционизма
- •Раздел 1. Мифы позитивного права
- •Раздел 2. Мутации семьи и ее устойчивость
- •§ 1. Критика эволюционизма
- •§ 2. Комплексные системы родства в современных обществах: брачные союзы и запрет инцеста
- •§ 3. Природа и отношения родства: антропологический взгляд на нетрадиционные способы зачатия § 2. Комплексные системы родства в современных обществах: брачные союзы и запрет инцеста
- •§ 3. Природа и отношения родства: антропологический взгляд на нетрадиционные способы зачатия
- •§ 4. Устойчивость семьи
- •Раздел 3. Категория договора и категория принуждения в способах урегулирования конфликтов в современном обществе
- •§ 1. Область вмешательства государства в урегулирование конфликтов
- •§ 2. Интерпретативные теории множественности, нормативных категорий урегулирования конфликтов
- •§ 3. «Неформальная юстиция» в сша
- •§ 1. Область вмешательства государства в урегулирование конфликтов
- •§ 2. Интерпретативные теории множественности, нормативных категорий урегулирования конфликтов
- •А. Диахронический подход: теория эволюционизма
- •Б. Синхронистический подход: теория судебного плюрализма
- •Раздел 3. Категория договора и категория принуждения279
- •§ 3. «Неформальная юстиция» в сша
- •§ 4. Лик Януса судебной системы в современной Франции
- •§ 4. Лик Януса судебной системы в современной Франции
- •А. Судебный ритуал принуждения
- •Б. Проявления категории договора
- •Общее заключение. Юридическая антропология и метафизика
Раздел 3. Договорные отношения
Изучение договорных отношений в традиционных обществах было на протяжении долгого времени затруднено в связи с грубыми ошибками, допущенными авторами-эволюционистами конца XIXв. По их мнению, обязанности индивидуума вытекали главным образом из его социального положения, а не были обусловлены его личной волей Развитие теории позволило, однако, доказать наличие договорных отношений в этих обществах, а исследования Э Ле Руа показали, каким образом завязываются и санкционируются договорные обязательства, исполнение которых может быть гарантировано различными путями
§ 1. Общественное положение и договор: теоретическая эволюция
Теория Мэна, дающая предпочтение общественному положению перед договором, имела широкое хождение вплоть до середины XXв. Затем критика этой теории вызвала необходимость пересмотра роли, которую играют договорные отношения в традиционных обществах.
Теория Мэна о превосходстве общественного положения. По мнению Мэна, договорные отношения характерны лишь для современных обществ. В традиционных же обществах обязательства, привилегии и ответственность возникают не в связи с согласованием индивидуальных волеизъявлений, а в связи с общественным положением индивидуума внутри общества и групп, его составляющих. В свое время эта эволюционистская схема была новаторской, поскольку опровергала теории Локка, Руссо и Гоббса, в соответствии с которыми общество сформировалось в результате соглашения между его членами (теории «общественного договора»). С приходом Дюркгейма теория становится более нюансированной
Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 128
Дюркгейм накладывает друг на друга три различия: общественное положение и договор; механическая (уставная) и органическая (договорная) солидарность; репрессивное право (уставные общества и общества с механической солидарностью) и реститутивное право (договорные общества и общества с ограниченной ответственностью). Однако основной интерес его подхода объясняется тем, что он реля-тивизирует эти противопоставления, выражая их преимущественно в виде тенденций: любому обществу присущи как уставные, так и договорные отношения, но традиционные общества делают упор на первые, а современные общества – на вторые. В этом с ним соглашаются такие авторы, как М. Маусс и П. Ювелин. В XXв. несовпадение теорий Мэна с этнографическими данными привело к более радикальному пересмотру этой теории.
Критика теории Мэна. Начало ей было положено в 1950 г. антропологом Р. Редфилдом, который высказал серьезные сомнения в ее правильности. Он упрекнул Мэна в том, что тот опирался в основном на греко-римские и индийские источники и считал, что в соответствии с логикой эволюционизма эти данные могут быть экстраполированы на традиционные общества, еще наблюдаемые в современную эпоху. Критика была продолжена Е. А. Хебелем в 1964 г. Как и Дюркгейм, Е. А. Хебель считает, что уставные и договорные отношения не являются взаимоисключающими: любое общество является одновременно и уставным, и договорным, но в различной степени.
В 1981 г. Л. Поспишил пошел еще дальше, утверждая, что, вопреки традиционной эволюционистской схеме, договорные отношения могут предшествовать отношениям уставным. Этот автор опирается на пример народности капауку (Новая Гвинея). В предколониальную эпоху обществокапауку характеризовалось очень высокой степенью личной инициативы и свободы его членов. Колонизация трансформировала это общество в уставном направлении, утвердив более централизованную власть и ограничив индивидуальную свободу.
В конце концов, что же заслуживает внимания в теории Мэна и в утверждениях ее критиков? По нашему мнению, следует выделить три момента. С одной стороны, исторические и этнографические наблюдения показывают, что невозможно найти чисто уставные и чисто договорные общества: Дюркгейм и Хебель были правы, подчеркивая, что оба эти типа отношений сосуществуют в любом обществе. Однако можно также утверждать, что каждое общество характеризуется преобладанием одного типа отношений над другим. Вопреки мнению авторов-эволюционистов, это преобладание не определяется главным образом диахронической последовательностью. Действительно, как подчеркивает Л. Поспишил, статут может следовать за договором. Наше общество дает многочисленные примеры именно такой эволюции: во многих случаях тоталитарные или авторитарные режимы пришли на смену демократическим ре-
Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 129
жимам, поставив права и обязанности индивидуумов в прямую зависимость от их классового статута. Пусть в меньшей степени, чем «закон истории», но выбор проекта общества все-таки определяет преобладание договорных отношений над уставными, или наоборот. Договорные отношения более характерны для либеральных обществ, в которых на первом месте стоит индивидуум, а не группа. Уставные отношения доминируют в двух типах обществ: прежде всего в обществах общинного типа (многочисленные традиционные общества, в том числе общества Черной Африки) и в обществах коллективистского типа (многочисленные современные диктатуры).
Тем не менее есть все основания утверждать, что даже в традиционных обществах договорные отношения всегда существуют в той или иной степени. Именно на них мы обратим теперь наше внимание.