- •Н. Рулан
- •Юридическая антропология как наука и учебная дисциплина
- •Введение
- •Часть первая. Размышления о подмене понятий: виденье запада
- •Глава I. Развитие представлений о реальном
- •Раздел 1. Антропология и колонизация
- •Раздел 2. Этноцентризм, расизм и самобытность
- •ГлаваI. Развитие представлений о реальном
- •Раздел 1. Антропология и колонизация
- •Раздел 2. Этноцентризм, расизм и самобытность
- •Глава II. Эволюция проблематики юридической антропологии
- •Раздел 1. Основатели юридической антропологии
- •Раздел 2. Теоретические основания юридической антропологии
- •§ 1. Изменения права: эволюционизм
- •Раздел 1. Основатели юридической антропологии
- •Раздел 2. Теоретические основания юридической антропологии
- •§ 1. Изменения права: эволюционизм
- •§ 2. Идентификация права: нормативный и процессуальный анализ
- •§ 2. Идентификация права: нормативный и процессуальный анализ
- •Часть вторая. Мысли о многообразии: юридическая антропология традиционных обществ
- •ГлаваI. Традиционная юридическая система
- •Раздел 1. Идеальный юридический порядок
- •§ 1. Африканское виденье мира и общества
- •§ 2. Источники африканского права
- •Раздел 2. Пережитый юридический порядок
- •§ 1. Сочетание тройного господства и трех фундаментальных отношений
- •§ 2. Характеристики пережитого права
- •Раздел 3. Устное право и общинная модель
- •§ 2. Общинная модель
- •ГлаваIi. Основные юридические отношения
- •Раздел 1. Родственные отношения
- •§ 1. Рождение семьи
- •§ 2. Системы родства
- •§ 2. Системы родства
- •А. Терминология и терминологические системы родства
- •Б. Системы родственных связей
- •В. Системы супружеских союзов
- •§ 3. Супружеская семья § 3. Супружеская семья
- •Раздел 2. Земельные отношения
- •§ 1. Расхождение между современным и традиционным правовым мышлением
- •§ 2. Функционирование земельных систем и земельных отношений в некоторых обществах Черной Африки
- •§ 1. Расхождение между современным и традиционным правовым мышлением
- •§ 2. Функционирование земельных систем и земельных отношений в некоторых обществах Черной Африки
- •§ 3. Земельное управление
- •Раздел 3. Договорные отношения
- •§ 1. Общественное положение и договор: теоретическая эволюция
- •§ 2. Договорные отношения в традиционных обществах
- •А. Общие положения
- •Б. Процедуры заключения договоров
- •В. Повинности по договору
- •Г. Исполнение договора
- •Глава III. Урегулирование конфликтов
- •Раздел 1. Войны в традиционных обществах
- •Основные теории войн: от природы к культуре
- •Теория п. Кластра: общество для войны
- •Критика теории п. Кластра
- •Раздел 2. Общество и насилие
- •§ 1. Уроки из жизни сообществ животных
- •§ 2. Насилие в человеческом обществе
- •А. Неизбежно ли насилие?
- •Б. Предрасположенность к насилию: подход с позиций различных культур
- •Раздел 3. Способы разрешения конфликтов
- •§ 1. Типологии процедур урегулирования конфликтов
- •А. Судебные и несудебные способы урегулирования конфликтов
- •Б. Социально-политические структуры и способы урегулирования конфликтов
- •§ 2. Типологии доказательств
- •§ 3. Выход из конфликтов
- •Раздел 4. Система возмездия и уголовная система
- •§ 1. Система возмездия
- •§ 2. Наказание и месть: синхронический подход
- •Глава IV. Результаты влияния одних культурно-правовых систем на другие
- •Раздел 1. Общая теория движения права
- •Раздел 2. Правовая колонизация в Черной Африке
- •§ 1. Сосуществование между различными правовыми системами в колониальную эпоху
- •§ 2. Механизмы внедрения европейского права
- •Раздел 1. Общая теория движения права
- •Раздел 2. Правовая колонизация в Черной Африке
- •§ 1. Сосуществование между различными правовыми системами в колониальную эпоху
- •§ 2. Механизмы внедрения европейского права
- •§ 3. Сомнения и повороты в постколониальный период: от кодификаций до «возврата к истокам»
- •Раздел 3. Сопротивление правовой аккультурации в Черной Африке
- •§ 1. Политическая организация
- •А. Кодификации
- •Б. Пласты африканского права
- •Раздел 3. Сопротивление правовой аккультурации в Черной Африке
- •§ 1. Политическая организация
- •§ 2. Отношения в сфере частного права
- •§ 2. Отношения в сфере частного права
- •А. Семейные отношения
- •Б. Земельные отношения
- •В. Урегулирование конфликтов
- •Часть третья. Юридическая антропология современного западного позитивного права
- •Глава I. Сравнение традиционных и современных систем права
- •Раздел 1. Первые шаги: от эволюционизма к этнологии Европы
- •Раздел 2. Неокультуралистская теория м. Аллио
- •ГлаваI. Сравнение традиционных и современных систем права
- •Раздел 1. Первые шаги: от эволюционизма к этнологии Европы
- •234Глава I. Сравнение традиционных и современных систем права
- •Раздел 2. Неокультуралистская теория м. Аллио
- •Архетип и его логика: осмысление Бога, осмысление права.
- •Глава II. Юридическая антропология позитивного права
- •Раздел 1. Мифы позитивного права
- •Раздел 2. Мутации семьи и ее устойчивость
- •§ 1. Критика эволюционизма
- •Раздел 1. Мифы позитивного права
- •Раздел 2. Мутации семьи и ее устойчивость
- •§ 1. Критика эволюционизма
- •§ 2. Комплексные системы родства в современных обществах: брачные союзы и запрет инцеста
- •§ 3. Природа и отношения родства: антропологический взгляд на нетрадиционные способы зачатия § 2. Комплексные системы родства в современных обществах: брачные союзы и запрет инцеста
- •§ 3. Природа и отношения родства: антропологический взгляд на нетрадиционные способы зачатия
- •§ 4. Устойчивость семьи
- •Раздел 3. Категория договора и категория принуждения в способах урегулирования конфликтов в современном обществе
- •§ 1. Область вмешательства государства в урегулирование конфликтов
- •§ 2. Интерпретативные теории множественности, нормативных категорий урегулирования конфликтов
- •§ 3. «Неформальная юстиция» в сша
- •§ 1. Область вмешательства государства в урегулирование конфликтов
- •§ 2. Интерпретативные теории множественности, нормативных категорий урегулирования конфликтов
- •А. Диахронический подход: теория эволюционизма
- •Б. Синхронистический подход: теория судебного плюрализма
- •Раздел 3. Категория договора и категория принуждения279
- •§ 3. «Неформальная юстиция» в сша
- •§ 4. Лик Януса судебной системы в современной Франции
- •§ 4. Лик Януса судебной системы в современной Франции
- •А. Судебный ритуал принуждения
- •Б. Проявления категории договора
- •Общее заключение. Юридическая антропология и метафизика
Часть первая. Размышления о подмене понятий: виденье запада
Глава I. Развитие представлений о реальном
Раздел 1. Антропология и колонизация
Раздел 2. Этноцентризм, расизм и самобытность
Юридическая антропология во многом зависит от эволюции взглядов западного наблюдателя на общества, отличные от своего собственного. Проблема подмены понятий – и трудности осознать ее в развитии теоретических взглядов – является, таким образом, определяющей. Ее признание означает, что прежде всего должны быть выработаны критерии представлений о реальном, которые ориентируют интеллектуальную деятельность человека по анализу внешнего мира, воспринимаемого как объективная данность, обладающая внутри себя собственной внутренней системой связей. Такая позиция кажется нам вполне «естественной», но стада таковой относительно недавно и поэтому остается неустойчивой. Колониальные инициативы Запада, эта своего рода материальная база антропологии, основывались именно на этой установке. С тех пор юридическая антропология смогла утвердиться и выработать ряд теоретических посылок, на основе которых ей удалось более четко сформулировать свои основные концепции и методологию. Мы рассмотрим все эти проблемы в следующих четырех главах.
ГлаваI. Развитие представлений о реальном
Точность воспроизведения – еще не истина.
А. Матисс
Юридическая антропология в начале своего развития взяла за объект исследования отдаленные общества, что предполагало установление с ними материальных контактов. Чаще всего эти контакты устанавливались в ходе колонизации, что сыграло важную роль в генезисе дисциплины.
Раздел 1. Антропология и колонизация
Мифы западной антропологии. Желая найти свидетельства интереса неевропейских обществ к Западу или к другим, отличным от них, обществам, мы обнаружим, что с нашей стороны антропология как научное познание является запоздалым созданием западной культуры. Территориальная экспансия, чаще всего реализуемая в форме колонизации, была одновременно и благом, и злом для западной антропологии. Благом, поскольку для Запада это была возможность ощутимо констатировать существование культурных различий. Злом, потому что процесс колонизации, предполагающий подчинение колонизуемого колонизатору, ставит на первое место неравенство соотношения сил, что создает такое же культурное неравенство. И это несправедливое неравенство, сквозь призму которого выражались различные варианты западного этноцентризма, на целые столетия задержало развитие антропологии. Незнание Другого выразилось еще в одной крайности – в мифе о Добром Дикаре, уходящем в глубь античности. Западу пришлось долго колебаться между этими двумя мифами.
Понятие варварства в классической античности. Определение варвара («барбарофона») было дано Гомером в отношении кариян4, сражавшихся на стороне греков. Варваром вначале был тот, кто говорил по-другому, но не обязательно иностранец или
Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 15
незнакомец. Для греков варвары – это те, кто ведет себя нерационально и несдержанно, живет далеко от мест, где расцвела единственно подлинная цивилизация, а именно их цивилизация. Только софисты воспринимали греков и варваров как две схожие и равные составляющие единого человеческого рода. Для большинства же варвар – это иностранец, чужой, другой, хотя и не обязательно враг. Кроме того – и именно это существенно отличает античный этноцентризм от современного расизма – понятие варварства касалось прежде всего культуры: варвар вполне мог вступить в лоно цивилизации, если отказывался от собственных ценностей в пользу ценностей греков. В целом проявление ксенофобии ограничивалось случаями, когда правящие группы усматривали угрозу себе в конкуренции со стороны некоторых этнических меньшинств (евреи в Александрии).
Действительно, суждения о варваре главным образом зависели от исторических условий, в которых развивались эти контакты: в Греции лишь со времен греко-персидских войн варвар стал отождествляться с врагом. В Риме возобладала подобная же позиция. За исключением отдельных исторических моментов, Рим проявлял больше терпимости, чем более поздние колонизаторы: расизм, основанный на биологических критериях и на внешних физических данных, неведом им; в римском пантеоне занимали свое место «иностранные» боги; вместо того, чтобы насаждать латынь, Рим изучает греческий язык; довольно скоро императорами становятся не только италийцы, но прежде всего представители покоренных народов; статус захваченных территорий весьма различный, но оставляет за их населением довольно большую степень автономии, включая область частного права.
Неоднократно и в Греции, и в Риме мы встречаем миф о добром дикаре. Некоторые греческие авторы пишут о неграх внутренней Африки как о самых древних и самых красивых народах, пишут о том, что они изобрели искусство, религию и письменность; в Илиаде (1, 423) именно к ним отправляются Зевс и другие боги на пиршества5. Тацит в «Германии» (1 в. н. э.) много раз противопоставляет добродетели варваров падению нравов среди римлян; четыре века спустя марсельский священник Сальвиан напишет то же самое.
Конечно, мы имеем дело с неким приемом, когда такое описание варваров служит целям критики того общества, в котором живет наблюдатель. Но сами методы колонизации выдают все же различия между варварами и цивилизацией, носителями которой выступали древние, а также разницу в обхождении с покоренными народами. Когда греки имели дело с народами, считавшимися
Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 16
примитивными, они чаще всего захватывали их силой; напротив, в других случаях они заключали договоры. Так же и римляне обычно проявляли уважение к местным правам и институтам в провинциях с древней цивилизацией (Египет, Малая Азия), тогда как их влияние было гораздо сильнее в тех провинциях, в которых до их покорения городская жизнь была слабо выражена или вовсе отсутствовала (Африка, дунайские провинции).
Античные люди, таким образом, не были расистами, редко – ксенофобами. (В Афинах метеки были лишены некоторых гражданских и политических прав, но нельзя говорить о враждебности к ним полноправных граждан.) Тем не менее, если философия и право получили там известное всем развитие, антропология упустила шанс на рождение, который могли дать частые и повторяющиеся контакты с отдаленными обществами. Ибо античное общество, поставив перегородку между Цивилизацией и Варварством, было глубоко этноцентрично: достойными интереса были только греческие или римские ценности и институты. Очень редкие авторы тех времен, таким был Геродот, заняли позицию, близкую к современным этнологам. Но все же ученые и изредка военачальники или чиновники донесли до нас некоторые сведения этнографического характера: Цезарь неоднократно описывает обычаи, социальную и политическую организацию галлов; Тацит – германцев (у которых заметно влияние матрилинейных связей); Страбон дает первое описание так называемого «высиживания яиц» – обряда, состоявшего в том, что мужчины изображали внешние признаки процесса рождения ребенка, дабы установить свои права на ребенка своей жены (не можем ли мы усмотреть отголоски этого обряда в установившейся недавно у нас практике, когда муж присутствует у изголовья жены при рождении ребенка и даже активно участвует в повивальном обряде?). Секст Эмпирик упоминает о «ритуальном молчании», которое происходит у персов после смерти какого-либо предводителя: в течение пяти дней после смерти правителя времени предписано остановиться, мир как бы погружается в хаос, ни один из законов не исполняется, и когда восходит на престол новый суверен и восстанавливает порядок и право, его роль по возрождению жизни становится еще более примечательной (наш закон о помиловании, датируемый вступлением в должность нового президента, также свидетельствует о стремлении сгладить мрачные стороны прошлого и дать импульс к возрождению). Этот обычай, часто отмечаемый в последующие эпохи во многих частях света, в действительности принадлежит к различным вариантам инверсионных структур, знакомых многим обществам (праздник дураков, карнавалы).
К данному списку следовало бы добавить имена Полибия, Посидониоса, Гесиода, Диодора Сицилийского, Аристотеля, но никто
Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 17
из них не был подлинным основателем антропологии: можно лишь говорить об этнографии (описание нравов различных народов).
Поворот XVIII века. Средние века тоже отмечены этноцентризмом, но его основания отличны от времен античности, поскольку изменились культурные условия: уже нет ни римлян, ни варваров, но есть объединенные христиане и братья во Христе. Ясно, что варварство означает в этих условиях нехристианский мир. Так же, как и во времена античности, это состояние не считается раз и навсегда данным: достаточно язычникам принять христианскую веру. Начиная с Возрождения, с первой волной западной колонизации, которая идет в Новом Свете, эта установка осуществляется на практике. Если некоторые авторы (Монтень, Ж. де Лери, доминиканец Лас Казас, Жак Боэмус) проявляют дальновидность в установлении диагноза болезни и становятся на защиту «диких» народов, все же чаще всего сравнивают их, путем зоологических метафор, с животными без души и без веры в бога или описывают их в идиллических тонах как «добрых дикарей» (А. Веспуччи иX. Колумб). Теологи же, со своей стороны, проявляют невиданную изобретательность, чтобы приобщить к божественному откровению этих бестолковых из Нового Света, накручивая занимательные сюжеты по поводу сотворения мира.
В XVIIв. культура становится более светской, а включение Возрождением в оборот образов античности открывает новое направление, благодаря которому позднее, вXVIIIв., произойдет новый поворот. В самом деле, экзотические общества, о которых поступает все возрастающая информация, рассматриваются как исторические эквиваленты нашей античности, и поэтому одно пытаются объяснить через другое, прибегая к методу сравнения. Легко догадаться, что именно здесь следует искать исторические истоки антропологии современных обществ: другие общества более не считаются отклоняющимися от нормы, их включают в нашу собственную культурную ауру. Позднее придет время оспорить европейские общества: ведь вначале считалось, что они берут свои истоки в античности в форме материализации мифа о добром дикаре. Однако научный подход приходит на смену мифотворчеству. Мы стоим на пороге зарождения антропологии, которая стала детищемXVIIIв.
В 50-е годы XVIIIв. мы, наконец, выходим из предыстории нашей дисциплины. С одной стороны, признание Другого как иного, пусть и второсортного, существа получает свое распространение, хотя миф о добром дикаре с новой силой дает о себе знать (он часто используется философами для того, чтобы оттенить смысл своих проектов социальных и политических реформ). Подобно греческим софистам, некоторые авторы думают, что различные культуры являются многообразным выражением единой человеческой общности. В 1728 г. Ж. Ф. Лафито, публикуя «Нравы американских
Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 18
дикарей в сравнении с нравами древних времен», стремится создать сравнительную науку по изучению культурных различий. В 1755 г. в своей знаменитой работе «Рассуждение о происхождении и основаниях неравенства между людьми» Ж.-Ж. Руссо предписывает новой философии изучать все незападные общества. Его философия истории частично основана на постулате о неполноценности «цивилизованного» западного человека по отношению к американскому «дикарю».
За этим первым смещением центра следует второе, тоже фундаментального значения, позволяющее проводить научный анализ человека. Этот последний мыслится не только как субъект, но и как объект знания – эволюция, подготовленная зародившимся в XVIв. гуманизмом. М. Фуко это хорошо понимал, когда писал: «До концаXVIIIв. человека как бы не существовало... Его проблема не была ни самой старой, ни самой непреходящей из тех проблем, которые ставились человеческим знанием. Человек – это изобретение, недавнюю дату открытия которого можно обнаружить в археологии нашей мысли». Это изобретение человека, которое несет в себе дуализм субъекта наблюдающего и субъекта наблюдаемого, свойственный до этого только точным наукам, приобретает двойственный характер от упора на эмпирический характер наблюдения: отныне требовалось мыслить человека на основе наблюдения его в конкретном действии, а не отправляясь от предположений трансцендентального характера (вера в Божественное провидение либо вера в человека как меру всего сущего).
Эти изменения в западной мысли делают возможным то, что не было таковым накануне, – возникновение антропологии, которая сама определялась постепенно как наука о человеке в его культурном многообразии (термин «этнология» появился в 1787 г. из-под пера А. Шаванна). Отсюда появилась и юридическая антропология.
Связь антропологии с колонизацией. Любой прогресс научного знания ведет к подмене старых ошибок новыми. Ниже мы увидим, что однолинейный эволюционизмXIXв. был один из таких заблуждений и что нарождающаяся антропология немало претерпела от этой детской болезни. Но было бы невозможно не связать эту теоретическую ориентацию со второй волной колонизации, которая пришлась на этот век. Устанавливая неразрывную связь между самыми «примитивными» обществами и нашим обществом, эволюционизм оправдывал колонизацию как инструмент ускорения истории: подчинить народы – значит цивилизовать их. Сегодня легко подчеркивать ложный характер этого аргумента, но в то время большинство искренне верило в него. Что бы там ни было, констатация этого хронологического совпадения, возможно, и оправдывает часто повторяемое суждение, что антропология это «дочь колонизации».
Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 19
Действительно, общественные науки при своем зарождении окрашены некоторым социальным и политическим консерватизмом: они должны были дать правителям инструмент, служащий обеспечению порядка и социального мира. Отсюда легко вывести, что и антропология тоже была инструментом в руках колонизаторов: лучше знать традиционные общества означало лучше господствовать над ними. Но, с другой стороны, общественные науки служили иной ориентации и в XXв. были, скорее, дисциплинами, оспоривающими установленный порядок. Антрополог стал в большинстве случаев «естественным адвокатом» изучаемого населения, как об этом сказал М. Леирис.
Но и в прошлом антропологи практически никогда не были в услужении у колониальной администрации. Великобритания в большей мере, чем Франция, развивала прикладную антропологию, поскольку она избрала метод косвенного управления (indirectrule), состоящего, как и у древних римлян, в максимальной опоре на традиционные структуры власти (Малиновский, кстати, был сторонником косвенного управления, которое для него было более прогрессивным и больше обеспечивало культурный плюрализм, чем политика ассимиляции, которой отдавала предпочтение Франция). Однако следует признать, что и во Франции, и в Англии колониальная администрация и этнологи сотрудничали мало. Что касается Великобритании, то во всех ее африканских колониях и в Австралии за период с 1908 г. по 1935 г. лишь всего восемь этнографов работали в колониальной администрации. Можно, правда, сказать, что антропологи могут оказывать влияние на колониальную администрацию и не участвуя непосредственно в ней. Они обычно не пишут законов, но способствуют часто определению рамок, в которых местные жители должны доказать наличие у них определенных прав. Сейчас это, например, происходит во многих арктических зонах. В началеXXв. Малиновский и Радклиф-Браун даже изобрели понятие «ватага» (horde), дабы сохранить права аборигенов Австралии перед английскими колонизаторами.
Во Франции колониальная администрация не пользовалась услугами этнографов, предпочитая им услуги военных из Службы по делам туземцев. Правда, в 1943 г. был создан отдел научных колониальных исследований под управлением Министерства по делам колоний, где начинались карьеры многих этнологов. Но, как правило, губернаторы даже не открывали написанные этнологами доклады. Юристы проявили больше рвения: по заданию губернаторов им пришлось редактировать в Тропической Африке своды обычного права, которые должны были изменить традиционное право под предлогом сведения воедино и уточнения его норм.
Таким образом, можно заключить, что антропология связана с колонизацией в том смысле, что последняя дает ей материальную возможность открыть для себя экзотические общества. Мы убе-
Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 20
димся в дальнейшем, что после первой мировой войны прогресс юридической антропологии был наиболее ощутим в европейских странах, которым удалось сохранить за собой обширные колониальные территории. Антропология не была, однако, инструментом колониализма, она, скорее, разоблачала его. Во многих отношениях она была и остается дисциплиной, которая неоднократно предостерегала от опасностей этноцентризма.