- •Н. Рулан
- •Юридическая антропология как наука и учебная дисциплина
- •Введение
- •Часть первая. Размышления о подмене понятий: виденье запада
- •Глава I. Развитие представлений о реальном
- •Раздел 1. Антропология и колонизация
- •Раздел 2. Этноцентризм, расизм и самобытность
- •ГлаваI. Развитие представлений о реальном
- •Раздел 1. Антропология и колонизация
- •Раздел 2. Этноцентризм, расизм и самобытность
- •Глава II. Эволюция проблематики юридической антропологии
- •Раздел 1. Основатели юридической антропологии
- •Раздел 2. Теоретические основания юридической антропологии
- •§ 1. Изменения права: эволюционизм
- •Раздел 1. Основатели юридической антропологии
- •Раздел 2. Теоретические основания юридической антропологии
- •§ 1. Изменения права: эволюционизм
- •§ 2. Идентификация права: нормативный и процессуальный анализ
- •§ 2. Идентификация права: нормативный и процессуальный анализ
- •Часть вторая. Мысли о многообразии: юридическая антропология традиционных обществ
- •ГлаваI. Традиционная юридическая система
- •Раздел 1. Идеальный юридический порядок
- •§ 1. Африканское виденье мира и общества
- •§ 2. Источники африканского права
- •Раздел 2. Пережитый юридический порядок
- •§ 1. Сочетание тройного господства и трех фундаментальных отношений
- •§ 2. Характеристики пережитого права
- •Раздел 3. Устное право и общинная модель
- •§ 2. Общинная модель
- •ГлаваIi. Основные юридические отношения
- •Раздел 1. Родственные отношения
- •§ 1. Рождение семьи
- •§ 2. Системы родства
- •§ 2. Системы родства
- •А. Терминология и терминологические системы родства
- •Б. Системы родственных связей
- •В. Системы супружеских союзов
- •§ 3. Супружеская семья § 3. Супружеская семья
- •Раздел 2. Земельные отношения
- •§ 1. Расхождение между современным и традиционным правовым мышлением
- •§ 2. Функционирование земельных систем и земельных отношений в некоторых обществах Черной Африки
- •§ 1. Расхождение между современным и традиционным правовым мышлением
- •§ 2. Функционирование земельных систем и земельных отношений в некоторых обществах Черной Африки
- •§ 3. Земельное управление
- •Раздел 3. Договорные отношения
- •§ 1. Общественное положение и договор: теоретическая эволюция
- •§ 2. Договорные отношения в традиционных обществах
- •А. Общие положения
- •Б. Процедуры заключения договоров
- •В. Повинности по договору
- •Г. Исполнение договора
- •Глава III. Урегулирование конфликтов
- •Раздел 1. Войны в традиционных обществах
- •Основные теории войн: от природы к культуре
- •Теория п. Кластра: общество для войны
- •Критика теории п. Кластра
- •Раздел 2. Общество и насилие
- •§ 1. Уроки из жизни сообществ животных
- •§ 2. Насилие в человеческом обществе
- •А. Неизбежно ли насилие?
- •Б. Предрасположенность к насилию: подход с позиций различных культур
- •Раздел 3. Способы разрешения конфликтов
- •§ 1. Типологии процедур урегулирования конфликтов
- •А. Судебные и несудебные способы урегулирования конфликтов
- •Б. Социально-политические структуры и способы урегулирования конфликтов
- •§ 2. Типологии доказательств
- •§ 3. Выход из конфликтов
- •Раздел 4. Система возмездия и уголовная система
- •§ 1. Система возмездия
- •§ 2. Наказание и месть: синхронический подход
- •Глава IV. Результаты влияния одних культурно-правовых систем на другие
- •Раздел 1. Общая теория движения права
- •Раздел 2. Правовая колонизация в Черной Африке
- •§ 1. Сосуществование между различными правовыми системами в колониальную эпоху
- •§ 2. Механизмы внедрения европейского права
- •Раздел 1. Общая теория движения права
- •Раздел 2. Правовая колонизация в Черной Африке
- •§ 1. Сосуществование между различными правовыми системами в колониальную эпоху
- •§ 2. Механизмы внедрения европейского права
- •§ 3. Сомнения и повороты в постколониальный период: от кодификаций до «возврата к истокам»
- •Раздел 3. Сопротивление правовой аккультурации в Черной Африке
- •§ 1. Политическая организация
- •А. Кодификации
- •Б. Пласты африканского права
- •Раздел 3. Сопротивление правовой аккультурации в Черной Африке
- •§ 1. Политическая организация
- •§ 2. Отношения в сфере частного права
- •§ 2. Отношения в сфере частного права
- •А. Семейные отношения
- •Б. Земельные отношения
- •В. Урегулирование конфликтов
- •Часть третья. Юридическая антропология современного западного позитивного права
- •Глава I. Сравнение традиционных и современных систем права
- •Раздел 1. Первые шаги: от эволюционизма к этнологии Европы
- •Раздел 2. Неокультуралистская теория м. Аллио
- •ГлаваI. Сравнение традиционных и современных систем права
- •Раздел 1. Первые шаги: от эволюционизма к этнологии Европы
- •234Глава I. Сравнение традиционных и современных систем права
- •Раздел 2. Неокультуралистская теория м. Аллио
- •Архетип и его логика: осмысление Бога, осмысление права.
- •Глава II. Юридическая антропология позитивного права
- •Раздел 1. Мифы позитивного права
- •Раздел 2. Мутации семьи и ее устойчивость
- •§ 1. Критика эволюционизма
- •Раздел 1. Мифы позитивного права
- •Раздел 2. Мутации семьи и ее устойчивость
- •§ 1. Критика эволюционизма
- •§ 2. Комплексные системы родства в современных обществах: брачные союзы и запрет инцеста
- •§ 3. Природа и отношения родства: антропологический взгляд на нетрадиционные способы зачатия § 2. Комплексные системы родства в современных обществах: брачные союзы и запрет инцеста
- •§ 3. Природа и отношения родства: антропологический взгляд на нетрадиционные способы зачатия
- •§ 4. Устойчивость семьи
- •Раздел 3. Категория договора и категория принуждения в способах урегулирования конфликтов в современном обществе
- •§ 1. Область вмешательства государства в урегулирование конфликтов
- •§ 2. Интерпретативные теории множественности, нормативных категорий урегулирования конфликтов
- •§ 3. «Неформальная юстиция» в сша
- •§ 1. Область вмешательства государства в урегулирование конфликтов
- •§ 2. Интерпретативные теории множественности, нормативных категорий урегулирования конфликтов
- •А. Диахронический подход: теория эволюционизма
- •Б. Синхронистический подход: теория судебного плюрализма
- •Раздел 3. Категория договора и категория принуждения279
- •§ 3. «Неформальная юстиция» в сша
- •§ 4. Лик Януса судебной системы в современной Франции
- •§ 4. Лик Януса судебной системы в современной Франции
- •А. Судебный ритуал принуждения
- •Б. Проявления категории договора
- •Общее заключение. Юридическая антропология и метафизика
§ 4. Лик Януса судебной системы в современной Франции
А. Судебный ритуал принуждения
Б. Проявления категории договора
§ 4. Лик Януса судебной системы в современной Франции
Понятие «неформальная юстиция» хотя и не отличается точностью, но показывает, что существует определенное противоречие между формами, используемыми легализованной юстицией,
Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 285
легко отождествляемыми с формализмом, и формами, используемыми делегализованной юстицией, более гибкими, сглаживающими конфронтацию сторон. Мы не станем пытаться охватить здесь все то многообразие форм, которые существуют в праве и официальной юрисдикции, а постараемся остановиться на одной из них, а именно той, которую берет за образец судебный ритуал, порождающий непосредственное впечатление человека, столкнувшегося с судебной организацией, ибо она представляет принуждение. Затем мы рассмотрим обратную сторону лика Януса, те способы, посредством которых наша судебная организация пользуется категорией принуждения.
А. Судебный ритуал принуждения
Для этнолога ритуал является символическим или религиозным актом, призванным оформить общение людей с оккультными силами, либо актом напоминания о важном событии, мифическом или реальном. Семиолог, со своей стороны, видит в ритуале некую форму. Но в любом случае ритуал не следует считать исключительной принадлежностью традиционных обществ. Нашим современным обществам знакомы весьма разнообразные ритуалы: политические, семейные, судебные. Что такое судебные ритуалы? Мы смутно чувствуем, что в них проявляется некий высший авторитет, но a prioriмы ничего не можем добавить к этому. Поскольку ритуалы – это чистый вид формы, наполнить ее смыслом может только анализ, выходящий за рамки нашего восприятия: тот факт, что судьи, как и университетские профессора, носят специальные мантии, может иметь великое множество значений, из которых лишь некоторые будут истинными. Выдающиеся труды А. Гарапона166послужат для нас путеводителем в этой области.
Судебный ритуал и категория принуждения. А. Гарапон полагает, что судебный ритуал может быть определен как совокупность всех действий, поведений, предписаний и символов, исполнение которых, санкционированное или не санкционированное догматическим правом, носит обязательный характер, хотя в этом и
Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 286
не усматривается непосредственная связь с исходом дела, и которые в целом образуют тот мир, в котором протекает процесс и реализуется право.
В частности, важно отметить, что если определенный ритуал присущ любой юрисдикции, то этот ритуал приобретает все большую значимость по мере продвижения вверх в судебной иерархии: кассационный суд использует его в значительно большей степени, чем суд высшей инстанции. Но и в другом случае ритуал имеет большой смысл: мы имеем в виду суд присяжных. И все же роль ритуала больше в уголовных судах, нежели в гражданских. Отсюда можно заключить, что судебный ритуал напрямую связан с категорией принуждения, а категории договора он чужд. В самом деле, он появляется тогда, когда осуществление технических функций вместе с применением права берет верх над диалогом, и развивается по мере того, как право преобладает над фактом. Напротив, ритуал отсутствует в примирительных судебных заседаниях при разводах, или же когда судья рассматривает дело несовершеннолетнего в присутствии его семьи.
Таким образом, символизм, порождающий ритуал, связан с правом теснее, чем с понятием урегулирования конфликта, в том смысле, что в категории принуждения конфликт не может быть разрешен иначе, как с помощью применения права. И здесь кроется тот смысл, который видят в ритуале этнологи. Поскольку ритуал в целом дает тому, кто возглавляет его, возможность использовать некие силы, постольку судебный ритуал признает за судьей право использовать ту власть, которая дана ему законом.
Иными словами, смысл символизма кроется в авторитете закона больше в качестве принципа, чем в виде его содержания. Как писал Ж. Карбонье, «текст закона, поведение судьи, жест регулировщика, абстрагированные от их содержания, являются первоначальными юридическими феноменами. Это – вместилище, это – футляр. Содержание – положения законов, осуждение, оправдание или штраф за нарушение правил движения – это вторичные феномены. Таким способом можно анализировать отношения между двумя видами феноменов как отношения причинные»
Итак, судебный ритуал и категория принуждения, похоже, очень тесно взаимосвязаны, поскольку мы знаем, что закон – святая святых категории принуждения, а в категории договора он играет лишь второстепенную роль. Однако повторим, что в рамках категории принуждения ритуал сильнее в области уголовной, нежели в гражданской.
Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 287
Судебный ритуал в уголовных юрисдикциях. Уголовные нормы самым прямым образом связаны с контролем общества. Отсюда – особенное развитие ритуала в уголовных юрисдикциях, так как очевидно, что тяжести содеянного должна противостоять сила закона. И здесь ритуал является организующим звеном при переходе от беспорядка к порядку. В самом деле, любой уголовный процесс начинается с «возврата к хаосу», с напоминания о преступлении с целью его устранения. Зритель невольно ассоциирует себя с обвиняемым и с его помощью снимает с себя бремя собственной «преступности», подобно тому, как в античных цирках, упиваясь зрелищем смерти гладиаторов, публика как бы заклинала свою собственную смерть: не по этой ли причине громкие процессы собирают толпы народа.
Но этот хаос не должен затягиваться. Воскресив его в памяти, участники процесса приступают к делу. Они облачены в мантии, которые отнюдь не являются просто одеждой. Почти целиком скрывая фигуры тех, кто в них облачен, эти одеяния подчеркивают особую роль вершителей уголовного процесса: судья представляет государство и его законы, прокурор является гарантом закона, адвокат выступает от имени права. (В этом смысле платье, носимое «представителями доктрины», то есть профессорами права во время лекций, не символизирует обладание властью, оно является лишь формой.) На завершающем этапе процесса произнесение приговора восстанавливает порушенный порядок; и если обвиняемый признается виновным, то символическое удаление его из зала суда означает исключение из общества с отсылкой в место наказания, где он отныне будет содержаться.
Судебный ритуал в гражданских юрисдикциях. Хотя и гражданский, и уголовный процесс прибегают к категории принуждения, равно как и к применению закона, логика их при этом существенно различается. Краеугольный камень уголовного процесса – угроза исключения из общества: если дебаты приведут к выводу, что обвиняемый нарушил основные порядки общества, он будет из него изгнан.
В гражданском процессе, напротив, никогда нет обвиняемого и почти никогда – публики. Тем не менее и здесь имеется судебный ритуал, правда, «упрощенный» по сравнению с уголовным процессом. И смысл его иной: он позволяет сторонам возобновить зашедшие в тупик отношения с помощью посредничества их представителей. Разводящиеся супруги, виновник и жертва дорожной аварии на определенном этапе своего конфликта должны нахо-
Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 288
диться на известном расстоянии друг от друга с тем, чтобы их конфликт мог быть урегулирован, а их поведение должно подчиняться строгому порядку. Адвокаты облекают претензии сторон в надлежащую форму, но их роль не ограничивается этим техническим аспектом: в дальнейшем они представляют свои стороны, следуя определенной совокупности правил, вводя конфликт в рамки регламентированной процедуры, и в конце концов улаживают его. Судья, стоящий над обеими сторонами, в силу данной ему власти один может разрешать их требования, нейтрализовать их согласно закону и тем самым восстанавливать порядок в социальной жизни.
Гражданская процедура скрупулезно организует все этапы этого процесса. Его цель, в конечном счете, заключается не столько в том, чтобы обеспечить торжество справедливости, сколько в том, чтобы добиться окончательной ликвидации конфликта: это принцип авторитета, который не дает гарантии, что приговор является выражением справедливости, однако должен рассматриваться в качестве такового.
Надо заметить, что этот принцип существует и в уголовном праве. Он отличается точностью, но справедливость понимается сторонами неоднозначно: «Уголовный ритуал основан на возвышении или принижении личности, гражданский – на признании или непризнании ситуации. Уголовный ритуал находится в рамках легитимности, гражданский базируется на концепции урегулирования. Первый связан с понятием «священных основ», второй – с возобновлением социального обмена. Эффективность права, как и ритуала, в общих чертах сводится к механизму внешнего проявления, представления и классификации объектов и субъектов, в частности, к воспроизведению социальной формы, которая при этом поддается контролю, поскольку полностью воссоздана средствами права»167.
Другой тип действия категории договоров характеризуется отсутствием ритуала.