Yuridicheskaya_tekhnika_M_L__Davydova_Volgograd_2009

Глава 2

51

и т. д.1 Каждая из них занимает свое, четко определенноеместо в общей конструкции научных представлений о праве, и построить соответствующие теоретические схемы, игнорируя категории «форма» и «содержание», невозможно.

Термин «форма права»традиционнорассматривается в литературе в связи с понятием «источник права». Дискуссия об их соотношении общеизвестна и имеет давнюю историю, которая подробно описана во множестве научных работ 2. Не останавливаясь на характеристикепротивоположных позиций, мы поэтому сформулируем лишь собственное видение данной проблемы (которое, разумеется, не может претендовать на новизну хотя бы потому, что все новые идеи по вопросу о соотношении формы и источника права ужевысказаны, по крайней мере, лет 100 назад).

Итак, если в значении категории «источник» преобладает генетический, динамический момент (откуда берется, как формируется право), тотермин «форма»тяготеет кописательной, статической стороне(каквыглядит,вчемматериализуетсяправовнастоящиймомент).

Применительно к «видам позитивного права»3 использование обоихтерминоввполнеправомерно,однаконидляодногоизнихданноезначениенеявляется единственным и исчерпывающим.

1Так, отрицая необходимость выделения системы законодательства, В.Н. Карташов все эти категории включает в систему права (см.: Карташов В. Н. Теория правовой системы общества. Т. 1. С. 172, 175).

2См.:БибикО.Н.ИсточникиуголовногоправаРоссийскойФедерации.СПб., 2006. С. 7–31 ; Бошно С. В. Форма права: теоретико-правовое исследование : автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2005. С. 19–20 ; Ее же. Соотношение понятий «источник»и «форма права»// Юрист. 2001. № 10. С. 17–26 ; Гурова Т. В. Актуальные проблемы теории источников права :автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Самара, 2000. С. 9–12 ; Иванюк О. А. Источник права: проблема определения // Журнал российского права. 2007. № 9 ; Марченко М. Н. Источники права. С. 43–58 ; Садохина Н. Е. Развитие источников российского права в советский и постсоветский период : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Тамбов, 2005. С. 12–13 ; и др.

3Этот термин, предложенный Л.И. Петражицким, как справедливо отмечается в юридической литературе, оптимально подходит для обозначения внешних форм объективации права (Василенко О. Н. Проблемы онтологии и эволюции правосудия и форм права : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2000. С. 16).

52

Глава 2

Источникправаохватываетвсевозможныефакторыправообразования, сферыобщественнойжизни, условия, повлиявшиенасодержание (и, безусловно, на форму) правовых велений. Конкретный наборобстоятельств, перечисляемых вэтой группе, зависитотнаучных взглядов исследователя, от того, какой он видит сущность права. Не случайноА.И.Экимов называетэтиисточники сущностными1. Всамомобщем виде этомогутбытьестественные(природные, географические, климатические)факторы 2,социальные(на макросоциальном и микросоциальномуровнях 3 ),экономические,национальные, культурные, религиозные, нравственные, политические, идеологические, научные, философскиеи другие факторы.

Использованиетермина «источник права» в значении «официальный источникправовых норм»вполнеправомерно4, норассматривается большинством авторов как второстепенное по своей значимости и употребляемое скорее в силу традиции. На это указывают и наименования, даваемые различными исследователями данным видам источников: первичные и вторичные 5, сущностныеи содержательные6 и т. п. Каждоеиз этихнаименований имеет право на существование, потому что затрагивает один из многихважныхаспектов соотношениярассматриваемыхпонятий.

Безусловно, многие явления, охватываемые понятием «источникправа», представляютсобой совершенноразнопорядковые категории, несопоставимые друг с другом по степени влияния на конечный результат процесса правообразования. Часть из них должна, вероятно, рассматриваться в качественепосредственных причин(волясубъекта правотворчества), предпосылок(например,

1Экимов А. И. К методологии анализа источников права // Источники права: проблемы теории и практики : материалы конф. М. : РАП, 2008. С. 34.

2Марченко М. Н. Источники права. С. 46.

3Трофимов В. В. Формы права микро- и макросоциального уровня правообразования: введение в проблему // Актуальные проблемы российского права : сб. ст. М., 2007. № 2(5). С. 9–15.

4В этом случае понятие «источник» отвечает не на вопрос «откуда бе-

рется право?», а на вопрос «откуда берем право?».

5См.: Марченко М. Н. Источники права. С. 47–58.

6Экимов А. И. Указ. соч. С. 34.

экономические отношения), а часть лишь в качестве внешних условий, повлиявшихна созданиеправовой нормы(природные,климатическиефакторыи т. п.). В результатеможновыстроить определенную иерархию источников права, характеризующую этапы процесса его формирования 1.

Подобнаяиерархия,правда, никогданебудетуниверсальной, общепризнанной, так как будет отражать субъективное видение конкретного исследователя. К примеру, если в качестве основного результата правообразования рассматривать нормативно-пра- вовой акт, то обязательным этапом, предваряющим его появление, должен быть доктринальный или этап формирования и теоретического осмысления тех идей 2, которые станут непосредственным источником содержания данного акта. Говоря же о появлении «незаконодательных»3 правовыхформ, например, правового обычая, мы рассматриваем совершенно иные стадии, этапы и факторы правообразования 4.

Многообразиеформ права также зависит от позиции исследователя. Посуществу, дискуссия оправопонимании есть дискуссия о том, в каких формах проявляет себя и существует право. И если в

1Попытка подобной систематизации предпринята, например, Н.Н. Вопленко, подразделившим все источники на социальные (эта группа объединяет экономику, политику, социальную структуру общества, идеологию, психологию, нравственность, то есть все внешние факторы, влияющие на содержание права) и «легальные»,подкоторымиавторпонимаетсубъектовправотворчества(народ,органы государства, должностные лица, общественные объединения), выступающих непосредственными создателями юридических источников или форм права (Вопленко Н. Н. Источники и формы права. Волгоград, 2004. С. 17).

2«...Те или иные факторы не являются непосредственными источниками права. Чтобы оказать воздействие на формирование права, они должны сначала получить выражение в виде конкретной правовой идеи, из которой и вырастает та или иная правовая норма. Не появится такая идея – не будет и правовой нормы» (Экимов А. И. Указ. соч. С. 32).

3См.: Трофимов В. В. Указ. соч.

4См., например: Бошно С. В. Форма права ... С. 25–26 ; Малова О. В. Правовой обычай как источник права : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2002. С. 12–15 ; Обычай в праве. СПб., 2004. С. 241 и др.; Прохачев А. В. Обычай в системе форм права: вопросы теории : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2002. С. 9–10.

54

Глава 2

жесткойэтатистско-позитивистскойтрактовкекругвозможныхформ ограничиваетсяисключительноофициальными источниками общеобязательных велений,исходящими отправотворческихорганов государства, то другие типы правопонимания позволяют сначала расширитькругофициальныхпризнаваемыхформ,включиввнегоправовой обычай, судебный прецедент, акты негосударственных организаций, а затем и увидеть правов формеправовых идеалов, принципов, коренящихся в общественном правосознании, правоотношений, договорной и иной юридической практики.

Само понятие права при этом не размывается, не теряется в многообразиисвоихформ,а предстаетвовсейглубинеисложности, из плоского становится многоуровневым. Познавательная ценность дискуссии о понятии права (не столько каждой теории в отдельности, сколько всех их вместе взятых) состоит в том числе в возможности увидеть разные стороны феномена права, разные формы его су-

ществования.Проблемаисточниковиформправа –это,такимобра-

зом, конкретизированная, переведеннаяс философского на теорети-

ко-правовой языкпроблемаправопонимания.

В большинстве специальных исследований указывается, что круг явлений, охватываемых понятием «источник права», пересекается с понятием «форма права» лишь в одном значении – фор- мально-юридическихисточников.Востальномданныепонятиярас- сматриваютсякакдругсдругомнесвязанные.Какнампредставляется, проблема их соотношения и взаимосвязи гораздо сложнее.

Чемужекругявлений, причисляемыхисследователемкформам права, тем вероятнее включение остальных в число его источников. Например, еслиформами права считаютсятолькоактыгосударственногоправотворчества,топравовыеидеи,юридическаяпрактикаит. п. должнырассматриватьсявкачествефакторов,влияющихнасодержаниеправа, то есть егоисточников. Если жеэти и другиеправовыеявления включаются в понятие права, признаются его формами, то к числу источников правильнее относить лишь внешние, неправовые факторы (естественно-географические, материальные, социальные).

Следует помнить также, что любые формы действующего и прошлого права являются одновременно источниками права бу-

Глава 2

55

дущего. Например, создание нового закона всегда предполагает изучение ранее действовавших нормативных актов, воспроизведениезначительногочисла апробированныхправовыхнорм. Аналогичным образом законодатель изучает правовую доктрину, состояниеобщественногоправосознания, сложившуюся юридическую практику. Можно при этом говорить, что он изучает материал, из которого будет создавать право, а можно – что изучает существующие формы права, переносит те или иные правила на более высокий уровень правовой системы, придавая им новую форму (новый уровень нормативности 1).

Источники права, таким образом, дают началоразличным его формам, которые, в свою очередь, сами в дальнейшем выступают в роли его источников 2. В результате правообразование может быть представлено как циклический самовоспроизводящийся процесс, а право – какорганическая, саморазвивающаясясистема.

Стоитобратитьвниманиеещена один аспектпонятия«форма права».Традиционноподформамиправапонимаются,впервуюочередь,егоофициальныеисточники,формывнешнеговыраженияправовых норм. Обусловленный позитивистским правопониманием, данный подход рассматривает исключительно нормативный срез правовой системы. Однако, если категорию «форма права» трактовать шире – не как форму выражения правовых норм, а как форму существованияправа, то, помимо официальных способов выражения государственной воли, к числу таких форм можно было бы отнестиправоотношения,юридическуюпрактику,правосознание,научныепредставления оправеили другиеявления, в которых «материализуется», объективируется право. Именно в этом смысле используется понятие «форма» сторонниками интегративного правопонимания, указывающими, чтоправовыступает:

1Сапун В. А. Уровни нормативности источников российского права // Источники права: проблемы теории и практики. С. 104–106.

2Так, в рамках естественно-правовой парадигмы «не только закон является источником права, но и право является источником закона» (Крусс В. И. Источники конституционного права // Источники российского права: вопросы теории и истории / отв. ред. М. Н. Марченко. М., 2005. С. 59).

56

Глава 2

1)в форме идей, представлений;

2)юридических предписаний (велений или установлений), исходящих от государства;

3)действий или отношений, в которых реализуются идеи, принципыи предписания права 1.

Говорить о более или менее определенном перечне форм права можно только, опираясь на представление о том, что со-

ставляет его сущность и содержание.

В советской юридической литературекатегория сущности была чрезвычайнопопулярна, ноисследоваласьв первуюочередьв связи с понятием государства. Положенияо классовой сущности государства механическипереносилисьнаправо,трактовавшеесякаквозведенная

взакон воля господствующего класса 2. С отходом от агрессивного этатическогопозитивизмаотечественнаяправоваятеориястолкнулась со множеством возможных взглядов на право, диктуемых различнымитипамиправопонимания.Каждыйизнихдаетсобственнуюкартинуправа,источников испособовегоформирования,формвыражения и механизмов действия. Сказанноенесвидетельствует, однако, ополной автономии существующих подходов. Основные наиболее значимыепризнакиправанеоспоримысточкизрениялюбогоподхода.Проблема эта, безусловно, заслуживает отдельного исследования. Рискнемлишьпредположить,чтовкачествесущностнойчертыправадолжнорассматриваться такое егосвойство, котороесогласуется если не совсеми, тос большинствомсуществующих концепций.

1Общая теория права и государства / под ред. В. В. Лазарева. М., 2001. С. 130. Подобные взгляды высказывают и отраслевики, часто более склонные к позитивистскому видению права: «Понятие источника права в теории традиционно связывается с позитивным правом. Если исходить из широкой трактовки права, то правильнее говорить не об источниках, а о формах существования права и рассматривать все формы, включая, например, правоотношение и правосознание» (см.: Трудовое право / под ред. Ю. П. Орловского, А. Ф. Нуртдиновой. М., 2004. С. 88 ; Куренной А. М. Источники российского трудового права // Источники российского права: вопросы теории и истории. С. 165).

2См.: Марксистско-ленинская общая теория государства и права : Социалистическое право. М., 1973. С. 237 ; Теория государства и права / под ред. А. М. Васильева. М.,1983. С. 356 ; Теория государства и права /подред. А. И.Денисова. М., 1980. С. 310 ; и др.

Глава 2

57

Сущность – это наиболееустойчивое, глубинное, постоянно присущее явлению качество; без этого качества явление перестает быть самим собой. Существенное в явлении остается всегда, при любых изменениях содержания и формы.

Спорным в этой связи является традиционное связывание сущности права с его классовым характером. Сомнения вызывает не сам по себе классовый характер права (это предмет отдельной дискуссии), а то, относится ли проблема принадлежности правообразующей воли к сущности права или к его содержанию. Последнее представляется болееобоснованным, так как соотношение классовых сил и степень учета общесоциальных, религиозных, национальных интересов 1 не являются величинами постоянными и неизменными для всех стран. Сущность же – это наиболее устойчивая, постоянная характеристика явления.

На то, что классовый характер выражает не сущность, а содержание права, обращал внимание еще Е.Б. Пашуканис 2. В современной литературе эта идея достаточно убедительно обоснована О.Э. Лейстом 3.

Не соответствующими современным взглядам на соотношение права и государства представляются и позиции тех ученых, которыепривязываютсущность права кгосударству, рассматривая в качестве нее государственную волю 4 или даже государственную властность 5. Думается, спор о том, имеет ли право собственную

1В современной трактовке классовый характер права обязательно дополняется его общесоциальным характером (см.: Дробязко С. Г., Козлов В. С. Общая теория права. Минск, 2005. С. 42–46 ; Комаров С. А., Малько А. В. Теория государства и права. М., 1999. С. 256–257 ; Марченко М. Н. Теория государства и права. С. 138 ; Общая теория права / под общ. ред. А. С. Пиголкина. С. 99–103 ; Теория государстваи права/под ред.Н.И. Матузова,А.В. Малько.М.,2006. С.139 ; идр.).

2Цит. по: Лейст О. Э. Сущность права. М., 2002. С. 24.

3См.: Там же. С. 20–36.

4См.: Байтин М. И. Сущность права : (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). Саратов, 2001. С. 59–64.

5ВасильевА.В.«Источникииформыправа»какнаучные категории //Право

игосударство: теория и практика. 2007. № 11. С. 4–10. В данной трактовке сущность права вообще трудно отличима от сущности государства.

58

Глава 2

ценность или его сущность полностью сводится к сущности государства, – это пройденный для отечественной науки этап.

О.Э.Лейстпредложилрассматриватьвкачествесущностиправанормативнуюформуупорядочения,стабилизацииивоспроизводстваобщественныхотношений,поддерживаемую(охраняемую)средствамиюридическогопроцессаигосударственнымпринуждением 1. Фактически речь идет об отождествлении права с правопорядком. Авторсправедливоуказывает,чтоправовсегдапротивоположнопроизволу, социальному хаосу и беспорядку; целью права является порядоки социальнаястабильность 2.

Соглашаясьв целомсвысказанными аргументами, следует заметить, чтоправопорядок(такжекаки свобода в философскомподходе) в конкретно-исторической ситуации достижим далеко не всегда, а, следовательно, должен рассматриваться как идеальная сущностьправа, какеговысшеесоциальноепредназначение,как цельи конечный итог правового регулирования. В динамическом аспекте «формойупорядочения,стабилизацииивоспроизводстваобщественных отношений», средством установления и обеспечения правопорядка является, вероятно, самоправовоерегулирование.

По нашему мнению, именно регулирование общественных отношений выступает такой определяющей чертой права, которая характерна для любых правовых систем, всех исторических эпох, независит от активности государственногоучастия и защищаемых интересов, то есть составляет сущность права.

Сущность в такой трактовке не отвечает на вопросы «откуда?», «зачем?», «в чьих интересах?», так какответы на эти вопросы могут быть совершенноразличными для разных стран и эпох,

изначит, характеризуют многообразное содержание права. Сущностный вопрос – что есть право? И ответ на него: право – это регулятор. Все дальнейшие возможные характеристики: нормативный,всеобщий,властный,обязательный,авторитетныйит. п. – дополняют, конкретизируют основную сущностную черту права

иобразуют систему его признаков.

1Лейст О. Э. Указ. соч. С. 39.

2См.: Там же. С. 38–43.

Глава 2

59

НеслучайноМ.И. Байтинрегулятивнуюфункциюправарассматривает как главную, определяющую смысл существования права как особой нормативной системы, пронизывающую всенаправления его действия 1. На этумысль наводит и сопоставление регулятивной функции права совторым важнейшим направлением правового воздействия – охранительным.

Охрану, пусть дажев правовой форме, осуществляет государство. Право устанавливает как, в каком порядке, в каких пределах осуществляетсяэтаохрана,нобезгосударственногоавторитетаона былабынереализуемаилималоэффективна2.Врегулированиироль государства тоже, как правило, значительна, но далеконеабсолютна. Многиеправила складываютсянезависимоотволигосударства и становятся правовыми с егомолчаливогосогласия, выраженного в готовности обеспечить их защиту. В различных правовых системахдоляучастиягосударствав правотворчественеодинакова.Если гипотетическипредположитьсуществованиеправовойсистемы,где государствовообщенеустанавливаетправовыхнорм,атолькообеспечивает их соблюдение, то и в этом случае мы могли бы говорить оналичии права, регулирующегожизньобщества. Такимобразом,

регулирование(вотличиеотохраны) –этособственная,внутрен- няя, не сводимая к государству черта права.

Рассматривая вопрос о содержании права, необходимо еще раз четко разграничить понятия содержание и сущность. Если сущность – это устойчивое, остающееся в вещи, то содержание текуче, неустойчиво, постоянно изменяется, обновляется. Сущность представляет собой общее в вещи, предмете; содержание – всегда индивидуально, включает в себя как общее, так и единичное 3. Содержание – это основа, главная сторона предмета, выра-

1В соответствии с этим автор выделяет регулятивно-статическую, ре- гулятивно-динамическую и регулятивно-охранительную функции права (Байтин М. И. Сущность права ... С. 139–140).

2Это вовсе не отменяет той роли, которую играет собственный авторитет права (см.: Лейст О. Э. Указ. соч. С. 91–101), но его одного было бы явно недостаточно для обеспечения работы всей правовой системы.

3Шептулин А. П. Система категорий диалектики. М., 1967. С. 165.

60

Глава 2

жающая его сущность и проявляющаяся во всех его элементах. Оно представляет собой единство внутренних качественных сторон, из которых состоит этот предмет или явление, отражает проявление сущности во всех многообразных связях и в определенной исторической обстановке.

Содержанию права в науке уделяется гораздо меньше внимания, чем его сущности и форме 1. Те идеи, которые высказываются по этому поводу, можно в самом общем виде объединить в две группы, или в два подхода. С очень большой долей условности назовем их оценочным и описательным.

Оценочный подход предполагает дифференциацию правового содержания. Так, С.С. Алексеев выделяет в нем интеллектуальную и волевую составляющие. Первая выражает принадлежность права общественному сознанию, а вторая характеризует активно-государственное, повелительноеначало. Кромеэтогосодержание права предлагается делить на специально-юриди-

ческое и социально-политическое, отражающее влияние классо-

вого, политического фактора. Специально-юридическое содержание, в свою очередь, включает, с одной стороны, субъективныеправа, обязанности, ответственностьучастников общественных отношений (собственно специально-юридическое содержание), с другой – юридические конструкции и иные специфические инструменты, формирующие «каркас» права (технико-юри- дическое содержание) 2.

ПомнениюА.Б. Венгерова, содержаниеправа делится на конк- ретно-историческое, преимущественноизучаемое историей права, и логическое, являющееся предметом теории права. Это логическоесодержаниевсегдасостоитвпримененииравногомасштабакнеравным

1Аналогичная ситуация имеет место и в теории государства. Наибольшее количество исследований посвящается форме государства, менее популярны проблемы сущности, и крайне редко (да и то не в специальных работах) ученые обращают внимание на содержание государства (об этом см.: Давыдова М. Л., Шанин А. А. Категории «сущность», «содержание» и «форма» государства как научная основа построения учебного курса общей теории государства

//Право и образование. 2008. № 1. С. 56–65).

2Алексеев С. С. Общая теория права. М., 2008. С. 72–75.