Yuridicheskaya_tekhnika_M_L__Davydova_Volgograd_2009

Глава 2

61

людям.Приэтомсодержаниеправа можетбытьобъективным(детерминированным социальными потребностями) и субъективным (необоснованным, опровергаемымсоциальной практикой)1.

О.Э. Лейстделитсодержаниеправа на юридическое(регулирование политически-нейтральных отношений и институтов) и социальное (закрепление социальной структуры конкретного общества, установление базовых принципов его существования) 2.

Всеназванныеианалогичныеимвзглядыобъединяетпопытка объяснить преемственность в праве, охватить меняющуюся и неизменную части правового содержания, описать механизм и факторы его развития. Хорошее и плохое, полезное и вредное, идущее от природы самого права и чуждое ему, принятое и признанное обществом и навязанное государством, сиюминутное и вечное – в праве (как и в любом социальном явлении) сталкиваются и взаимодополняют друг друга противоречивые тенденции.

Именно к этому блоку проблем наиболее близка дискуссия об источниках права, отом, откуда оно берется, как формируется. Суть оценочного подхода к содержанию права, таким образом, состоит в поиске ответов на вопросы «какое?» и «почему?». При этом вопрос «что составляет содержание права?» остается без внимания.

Данный пробел компенсируетописательныйподход ксодержанию права. Его сторонники стараются обнаружить те компоненты, из которых оно состоит.

Чаще всегов качестве подобного содержательного компонента права называютправовуюнорму3. Действительно, норма права, устанавливая правило поведения, конкретизирует, наполняет живой, многообразной информацией регулятивную сущность права. Нормыразличаютсяпоотраслевой принадлежности, времени действия, кругу адресатов, политической направленности, они отме-

1Венгеров А. Б. Теория государства и права. С. 320–323.

2Лейст О. Э. Указ. соч. С. 20.

3Байтин М. И. Сущность права ... С. 64. Здесь же автор приводит подробную библиографию, свидетельствующую о значительной популярности названной позиции в отечественной юридической литературе (см. также: Трусов Н. А. Проявление закона единства и борьбы противоположностей в динамике содержания права : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2006. С. 12).

62

Глава 2

няютсяи изменяютсяподвлияниеммножествафакторов, новкаждой отдельной норме и во всех них вместе взятых неизменным остается одно – направленностьна регулированиеобщественных отношений. Все сказанное соответствует общефилософским положениям о взаимосвязи сущности и содержания.

Причина,покотороймногиесовременныеисследователистремятся усовершенствовать эту традиционную трактовку, заключаетсяв том, чтопонятием«правоваянорма» охватывается далеконе весьспектрсуществующих правовыхвелений. Без внимания, в частности, остаютсятеизних, которыенеустанавливают правил поведения, но участвуют в правовом регулировании опосредованно (правовыедефиниции, декларацииит. п.).Болееширокимпонятием, включающим как нормы права, так и иныенормативныеполо-

жения, является нормативно-правовое предписание.

Под нормативно-правовым предписанием (НПП) понимается элементарное, логически завершенное правовое веление общего характера, непосредственно выраженное в тексте нормативного акта 1.

Другимисловами,этоминимальнаячастицапозитивногоправа.Как подчеркивает В.Н. Карташов, «понятие НПП позволяет охватить все элементыюридическогосодержанияправа(принципы,нормыит. п.), весьма удачносоединить психологический и социологический, логический и языковой, юридический и иныеегоаспекты»2.

Категория НПП, как нам представляется, имеет достаточно серьезные исследовательские перспективы, так как позволяет детальнопроанализировать нормативный текст, выявитьвсечастицы правового содержания, которые нашли в нем свое отражение. Однако и эта категория не раскрывает содержания права во всей его полноте. Без внимания остаются, в частности, те правила поведения, которые не находят своего выражения в текстах официальныхнормативных источников.

1О понятии НПП, истории его развития и научном значении см.: Давыдова М. Л. Нормативно-правовые предписания в российском законодательстве. Волгоград, 2001. С. 5–16 ; Ее же. Нормативно-правовое предписание в теории права. Волгоград, 2003. С. 4–32.

2Карташов В. Н. Теория правовой системы общества. Т. 1. С. 96.

Глава 2

63

Вэтой связи интереса заслуживает идея Б.И. Пугинского

овключении в понятие права, наряду с нормативными правовыми средствами, частного договора, который рассматривается не как результат реализации правовой нормы, а как средство автономного регулирования 1.

Речь при этом идет не об отрицании позитивистской трактовки права, а орасширении картины позитивного права, так как договор, являясьразновидностьюправовогоакта2,регулирует общественные отношения, устанавливает правила поведения, только не общего, а индивидуальногохарактера.Витогеправопредлагаетсяпониматькак систему норм и ненормативных правовых средств, обеспечивающих юридическую регламентацию общественных отношений 3.

Здесь же в ряду ненормативных правовых средств должны, вероятно, упоминаться и прецеденты (не в смысле последующего признанияих регулятивной роли, а в смыслесамого факта правоприменительногоправотворчества), акты, применяющиеправопо аналогии, и другие, изданные в ситуации, когда норма, подлежащая применению, отсутствует. И если в условиях романо-герман- ской правовой системычислоподобныхактов невелико(хотяони, безусловно, встречаются и здесь), то общее понятие права обязательно должно охватывать и ситуации, когда право создается судом при разрешении конкретного дела.

Таким образом, помимо нормативных в содержание права необходимо включить индивидуальные предписания, которые не обязательно прямо вытекают из нормативных, но, как правило, не должны им противоречить.

1См.: Пугинский Б. И. Частный договор в научной картине права // Тео- ретико-методологоические проблемы права. М., 2007. Вып. 2. С. 267–282. См. также: Ракова Е. Г. Договор как форма и процедурный институт позитивного права : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2004. С. 11–12.

2См.: Алексеев С. С. Общая теория права. С. 433–434 ; Иванов В. В. Указ. соч. С. 25–32 ; Тихомиров Ю. А., Котелевская И. В. Правовые акты. М., 1999. С. 29 ; Шопина О. В. Система правовых актов в современной России: проблемы теории : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2002. С. 10 ; Ядринцева О.В. Указ. соч. С. 17 ; и др.

3Пугинский Б. И. Указ. соч.

64

Глава 2

Чтокасается формвыраженияэтихпредписаний, тов абсолютном большинствеслучаев речь идет описьменных официальных документах – правовых актах. Между тем возможны ситуации, когда правовое содержаниесуществует внеписьменного текста.

Так, обычай, складываясь на практике, существует не в форме практических(повторяющихся)действийи нев формеписьменного документа 1,а именнов формеидеи,знанияоб исторически сложившемся, традиционном правиле. Не случайно обязательным признаком обычая является его общеизвестность. Не имея иной постоянной формы внешнего выражения, обычай характеризуется наличием единственного стабильного носителя – общественного (группового) правосознания. И хотя юридическую силу обычай приобретает благодаря упоминанию в официальном документе (нормативном или индивидуальном), наличиетакогодокумента неотменяетфакта существования самого обычая в идеальной форме.

Такие формы права, как правовая доктрина, принципы праваскладываютсяи взначительной мересуществуюткакчастьпрофессионального и научного правосознания.

Уместно в этой связи привести позицию Г.И. Муромцева, который «привязывает» каждую из существующих форм права к определенному уровню правовой системы:

-на доктринальном уровне формируются правовая доктрина и принципыправа;

-на нормативном – нормативно-правовой акт;

-насоциологическом(всфереправореализации) –правовойпре- цедент, судебная практика, нормативный договор и обычай 2. Критикуяданнуюклассификацию,В.В.Ивановпредлагаетвклю-

чить в число источников, формирующихся на нормативном уровне, нормативныйдоговориобычай,атакжевыделитьуровеньподнорма-

1Хотя представление об обычае складывается из множества актов, в том числе фактического поведения, устных и письменных сделок, электронных документов и т. п. (Поротиков А. И. Обычай в гражданском праве : автореф. дис. ...

канд. юрид. наук. М., 2003).

2Проблемы общей теории права / под общ. ред. В. С. Нерсесянца. М., 1999. С. 206–207.

Глава 2

65

тивногорегулирования –индивидуальный договор1.Приэтомавтор, вероятно, руководствуется стремлением «втиснуть» все официально признанныеформы права в нормативный уровень, возможно, считая егоединственнозначимым. Вряд ли этообоснованно.

Представлениеомногоуровневом характере самогоправа и системыформеговыражениякажетсянамболееценнымвнаучномплане.

При построении перечня основных форм права можно столкнутьсясещеоднойпроблемой.Многиеключевыекатегориивлитературечастоодновременнорассматриваютсявсвязиспонятиямииформы, исодержанияправа.Кпримеру,правоваянорма,которуюобычно рассматривают в качестве содержания права, бывает представлена и какоднаизегоформ.Подобныеидеивысказывалисьикритиковались в отечественной юридической литературе довольно давно 2 и обсуждаютсядо сих пор 3. Но если норму, как начальный элемент системы права, большинствоисследователей все-таки включает в содержание права, то аналогичная дискуссия поповодупонятия НППдосихпор неразрешена и совсемнетак однозначна 4.

Возможно, правильнеебылобы утверждать, чтотакиесложные правовые явления, как НПП, правоотношение, правосознание представляют собой не форму права и не его содержание, а различные уровни его существования. Каждый из этих компонентов характеризуется наличием специфических форм, объективирующих содержание права (на том или ином уровне).

Общая картина выглядит следующим образом. Сущность права – всеобщий регулятор поведения.

Содержаниеправанавсехуровняхегосуществованиясоставляютобязательныенормативныеи непротиворечащиеиминдивидуальные предписания, установки поведения людей.

1Иванов В. В. Указ. соч. С. 18–19.

2Иоффе О. С., Шаргородский М. Д. Вопросы теории права. М., 1961. С. 134. Критику представления о норме права как его форме см., например: Шебанов А. Ф. Форма советского права. М., 1968. С. 30–31.

3См.: Марченко М. Н. Источники права. С. 35–37.

4Подробнее см.: Давыдова М. Л. Нормативно-правовое предписание в теории права. С. 6–20.

66

Глава 2

Они воплощаютсявформеправовыхактов –нормативныхи индивидуальных, а также(в определенных случаях) в форме идеальных представлений или фактических действий.

Содержание и форма права по-разному проявляют себя на различных его уровнях 1:

1.НПП (нормативный уровень). Содержание здесь составляютправилаповеденияидругиенеперсонифицированныевластные установления.Формамиправаявляютсянормативно-правовыеакты, договоры с нормативным содержанием и другие правовые акты общего характера (например, акты официального нормативного толкования, которые даже если не содержат новых НПП, служат необходимым дополнением к уже существующим).

Следует признать, что НПП является ключевым компонентом права. Во-первых,онопредставляетсобойнеединственный, нонаиболее эффективный из всех правовых регуляторов. Во-вторых, как правило, НПП играет определяющую роль по отношению к другим уровнямсуществованияправа.В-третьих,именноНППнаиболееярко демонстрируетединствоформыи содержанияв праве. В-четвертых, НПП самопосебевыступает нетолькочастицей правовой материи, но и важным средством ЮТ, от эффективного использования которого зависит достижение ее целей.

2.Правоотношение (социологический уровень). Содержаниемвыступают «индивидуальныеправила» –субъективныеправа и юридические обязанности конкретных участников правоотношения. Формы представлены различными документами, устанавливающими эти права и обязанности, – договорами, правопримени-

1Перечисленные уровни существования права соответствуют выделяемым

внауке уровням правовой системы. Это, однако, не свидетельствует об отождествлении названныхкатегорий. Право навсех уровнях своегосуществования объединяет явления, содержащие регулятивные элементы, способные выступать регуляторами общественных отношений. Правовая система, наряду с этими регуляторами, составляющими ее ядро, включает все явления, имеющие отношение к праву, так или иначе связанные с его функционированием (менталитет, духовные ценности, организацию и деятельность правоохранительных и других органов, негативные, теневые стороны права и т. п.). Правовая система, таким образом, сохраняет статус наиболее широкой правовой категории.

Глава 2

67

тельнымиактами,актаминевластнойреализации права.Специфической формой бытияправа являетсяюридическаяпроцедура1,которая далеко не всегда сводится к способу реализации процессуальных НПП и выступает если не самостоятельным основанием, то, вовсяком случае, необходимым условием, а иногда и непреодолимымпрепятствиемдлявозникновенияправиобязанностей.Процедурные формы зачастую носят символический характер, что отражает, например, категория «судебный ритуал»2.

3. Правосознание (идеологический уровень). Речь не идет о тех исторических фактах, когда правосознаниеупоминалось в качествеисточника права в действующих нормативныхактах 3. Содержание права на этом уровне составляют те элементы правосознания, которыеиграютрегулятивную роль:правовыеустановки, идеи, теоретическиеконструкции, представленияоб общепринятом, обычном поведении. В качестве форм права могут, вероятно, рассматриваться, прежде всего, правовая доктрина (наука) и

профессиональная правовая культура.

В литературе справедливо подчеркивается, что правосознание является необходимой формой жизнедеятельности человека, служит внутренним регулятором юридически значимого поведения, источникомправовой активности, претворенияюридических норм в фактической деятельности субъектов 4. Правосознаниеносит не только отражательный характер – оно определяет необходимость установления определенного порядка в обществе путем соответствующегорегулированияобщественныхотношений5, иг-

1Р.А. Ромашов делит все формы права на статические (документальные), которые выражают материальное право, и динамические (процедурные), выражающие процессуальное право (Ромашов Р. А. Проблема структурирования источников права современной России // Источники права: проблемы теории и практики. С. 47).

2Рулан Н. Юридическая антропология. М., 2000. С. 285–295.

3Бошно С. В.Доктринальные идругие нетрадиционные формыправа//Журнал российского права. 2003. № 1. С. 85.

4Медная Ю. В. Поднормативное правовое регулирование общественных отношений : дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2008. С. 190.

5См.: Лукашева Е. А. Социалистическое правосознание и законность. М., 1978. С. 93–95.

68 Глава 2

рает стимулирующую роль, обеспечивая активизацию разнообразных средств, предусмотренных в законе1. При этом, говоря о роли правосознания, необходимо особо выделить его профессиональный срез. Идеи и представления о праве обычных граждан оказывают влияние на общее состояние правопорядка, но выступают, скорее, «внешним фоном», на котором существует и функционируетправо. Собственнорегулятивноеихвоздействиена общественные отношения минимально. В отличие от них знания и оценочные отношения к праву профессиональных юристов часто играют определяющую роль и в правоприменительной деятельности, и в договорной практике 2. Именно в профессиональной среде формируется подавляющее большинство деловых обыкновений, складывается позитивная и негативная практика, которая во многом определяет неофициальное, фактическое «лицо» правовой системы3.

Функционирование профессиональной юридической среды порождает,вчастности,такиеявления,каккорпоративныйтрадиционализм 4, организационная культура 5, «ведомственное», «служебное»

1Мамитова Н. В. Конституционное правосознание в российском обществе как фактор реализации конституционных идей в России // Конституционное и муниципальное право. 2005. № 4. С. 13.

2На это, в частности, указывает М.В. Лидак, подчеркивая, что профессиональное правосознание принципиально отличает от других групп наличие возможности регулировать общественные отношения (Лидак М. В. Регулятивная функция современного правосознания : автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2006. С. 18).

3К примеру, О.Ф. Павлов указывает: «Сегодня акцент перенесен с сугубо карательного на гуманистический потенциал правоохранительной деятельности. Но адекватная этомупрофессиональная правовая культура (курсив мой. – М. Д.), как особое интеллектуально-нравственное состояние, пока еще не сформировалась» [см.: Павлов О. Ф. Профессиональная правовая культура в сфере правоохранительной службы(на примере сотрудникамилиции) :автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2005. С. 22].

4Алиев Я. Л. Корпоративный традиционализм полиции и режим законности (историко-правовое и сравнительно-правовое исследование) : автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. СПб., 2003. С. 29–30.

5Галунский И.И. Организационнаякультура вдеятельностиорганов внутренних дел : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 6.

Глава 2

69

право 1, теневое 2, неправо 3 и т. п. Далеконе все названныеявления носят правовойхарактер, многие, наоборот, должнывосприниматься какпротивоправные4. Поэтому,говоряоформахсуществования права на идеологическом уровне, мы рассматриваем не профессиональ-

ноеправосознание в целом, а профессиональную правовую культуру,

то естьдостигнутый уровень правосознания, позитивный юридическийопыт,накопленныйпрофессиональнойюридическойпрактикой5.

Что касается правовой доктрины, являющейся «научным (подвергнутым научному осмыслению и оценке) сегментом тех знаний и суждений, которые закрепились в общественном сознании применительнокнаиболееобщимвопросамипроблемамправа,егообоснованию,оценке, социальнойроли,сущностииформампроявления»6,общепризнанно, что в определенных ситуациях она оказывает непосредственноерегулирующеевоздействие на общественныеотношения (аналогия права и др.)7. Крометого, доктрина выступает связующим звеноммеждуэлементамиправовойсистемы,обеспечиваяеесогласованность и целостность 8. Являясь неотъемлемым элементом и осно-

1Вопленко Н. Н. Источники и формы права. С. 22.

2Баранов В. М. О теневом праве // Новая правовая мысль. Волгоград, 2002. № 1. С. 13–20.

3Бачинин В. А. Неправо (негативное право) как категория и социальная реалия // Государство и право. 2001. № 5. С. 14–20. Последние два явления связаны далеко не только с профессиональной юридической средой, но и в ней проявляют себя достаточно ярко.

4Подробный анализ коррупционных и иных неформальных отношений в публично-правовой сфере проведен Ю.А. Тихомировым (см.: Тихомиров Ю. А. Современное публичное право. М., 2008. С. 431–444).

5Признаки профессиональной правовой культуры см., например: Атарщикова Е.Н.Интегративнаяфункция правовойкультурывразвитииязыкаи права//Юрис- лингвистика-5 :Юридические аспектыязыка и лингвистические аспектыправа /под ред. Н. Д. Голева. Барнаул, 2004. С. 195 ; Павлов О. Ф. Указ. соч. С. 19–20.

6Железнова Н. Д. Правопонимание и судебная практика: теоретические проблемы взаимодействия : дис... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2001. С. 21–22.

7См.: Зозуля А. А. Доктрина в современном праве : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2006. С. 21 ; Медная Ю. В. Поднормативное правовое регулирование общественных отношений : дис. ... канд. юрид. наук. С. 194.

8Пряхина Т. М. Конституционная доктрина Российской Федерации. М., 2006. С. 16.

70

Глава 2

войправовогомышления,доктринаслужитносителемтакихважнейших средств ЮТ, как юридические конструкции, без которых осуществлениеюридической деятельности и сохранениепреемственности1 в правебыли быневозможны.

Не вызывает сомнений тот факт, что нормативный уровень существования права является основным, определяющим, что от него во многом зависят остальные аспекты бытия права. В то же время свести право любой правовой семьи исключительно к официальным нормативным формам его выражения невозможно. Право, как сложнейший социальный феномен, находит свое выражение в различных формах. Среди них можно выделить:

1) документальные:

а) нормативные(нормативно-правовыеакты, нормативные договоры и т. п.),

б) индивидуальные (акты применения права, договоры и др.);

2)бездокументарные (здесь уместно употребить используемый А.В. Поляковым термин «внетекстуальные»2):

а) процессуальные (процедурные обыкновения), б) идеальные (устоявшиеся научные позиции, правовые

идеи).

Возвращаясь к вопросу о роли ЮТ, можно заключить, что средствами совершенствования права на всех уровнях его существованияявляютсяправотворческая, интерпретационная, правореализационная деятельность, а также юридическое образование (средствосовершенствованияпрофессиональногоправосознания) и научно-правовые исследования (средство совершенствования правовой доктрины). Последние два элемента относятся к ЮТ лишь косвенно, в той мере, в которой юридическая наука и образование отражают специфику правовой сферы, не охватываемую

1См.: Губайдуллин А. Р. Преемственность в правореализации : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2006. С. 19 ; Неновски Н. Преемственность в праве : [пер. с болг.]. М., 1977. С. 108.

2Поляков А. В. Общая теория права. СПб., 2003. С. 626–627.