- •Лекции по общему государственному праву Федор Федорович Кокошкин (1871-1918).Биографический очерк
- •Часть первая. Основные понятия о государстве Введение § 1. Предварительное понятие о государстве
- •Глава I. Происхождение государства и основание государственной власти § 2. Сущность вопроса
- •§ 3. Теократическая теория
- •§ 4. Патриархальная теория
- •§ 5. Договорная теория
- •§ 6. Органическая теория
- •§ 7. Материалистические теории
- •§ 8. Теория завоевания
- •§ 9. Теория экономического материализма
- •§ 10. Историческое происхождение государства
- •§ 11. Общественно-психологические основы власти
- •Глава II. Вопрос об оправдании государства § 12. Критика и обоснование государства
- •Глава III. Цель государства § 13. Общее определение цели государства
- •§ 14. Отдельные задачи государства
- •Часть вторая. Основные понятия о праве Введение § 15. Предварительное понятие о праве
- •Глава I. Право в объективном и субъективном смысле § 16. Этические нормы
- •§ 17. Юридические нормы
- •§ 18. Формы образования права
- •§ 19. Несамостоятельные нормы права
- •§ 20. Право в субъективном смысле
- •Глава II. Право и государство § 21. Учения об отношении права к государству
- •§ 22. Взаимное отношение права и государства
- •Глава III. Разделение права § 23. Право государства и других союзов
- •§ 24. Публичное и частное право
- •§ 25. Материальное и формальное публичное право
- •§ 26. Разделение публичного права
- •Часть третья. Общая теория государственного права Введение § 27. Наука государственного права
- •Глава I. Юридическая природа государства § 28. Сущность проблемы
- •§ 29. Реалистическое направление
- •§ 30. Идеалистическое направление
- •Глава II. Элементы государства § 31. Население
- •§ 32. Территория
- •§ 33. Власть
- •Глава III. Суверенитет § 34. История понятия суверенитета
- •§ 35. Современное учение о суверенитете
- •§ 36. Определение понятия суверенитета
- •§ 37. Отличие государства от других территориальных союзов
- •Глава IV. Органы государства § 38. Органы государства
- •Глава V. Функции государственной власти § 39. Материальное разделение функций государственной власти
- •§ 40. Формальное разделение функций государственной власти
- •Глава VI. Теории распределения властей § 41. Общий обзор теорий распределения властей
- •§ 42. Учение Руссо о распределении властей
- •Учение Монтескье о разделении властей § 43. Условия возникновения теории Монтескье
- •§ 44. Содержание теории Монтескье
- •§ 45. Значение теории Монтескье
- •§ 46. Поправки к теории Монтескье
- •§ 47. Критика теории Монтескье
- •Глава VII. Конституционное государство § 48. Понятие конституционного государства
- •§ 49. Предшествовавшие конституционному государству политические формы
- •§ 50. Развитие конституционного строя в Англии
- •§ 51. Распространение конституционных учреждений
- •Глава VIII. Формы конституционного государства § 52. Монархии и республики
- •§ 53. Отличие монархии и республики
- •§ 54. Типы республик
- •§ 55. Типы монархий
- •Глава IX. Соединения государств § 56. Понятие и виды соединения государств
- •§ 57. Международно-правовые соединения
- •§ 58. Государственно-правовые соединения
- •§ 59. Отличие государственно-правовых соединений от международно-правовых
- •§ 60. Внутреннее разделение государства
Глава II. Право и государство § 21. Учения об отношении права к государству
Мы рассмотрели понятие государства, с одной стороны, и понятие права - с другой. Нам нужно теперь установить, в каких взаимных отношениях находятся эти два явления. Есть ли право произведение государства или, наоборот, его основание? Подчинено ли государство праву или, напротив, стоит над ним в качестве его высшего источника?
Ответы на эти вопросы, в сущности, уже вытекают сами собой из предшествующего исследования понятий права и государства, но для ясности необходимо объединить результаты этого исследования и, вместе с тем, точно формулировать существующие по этому предмету воззрения, расходящиеся с высказанными нами взглядами.
Среди множества разнообразных учений о взаимном отношении государства и права, встречающихся на всем протяжении истории философии права, следует отметить прежде всего существование двух диаметрально противоположных направлений. Одно из них приписывает первенствующее значение праву и из него выводит государство (теории первенства права), другое, наоборот, ставит на первое место государство и рассматривает право как производное от него явление (теории первенства государства). Промежуточное положение между этими двумя воззрениями занимают учения, ставящие право и государство рядом друг с другом как две самостоятельные, хотя и связанные между собой силы (теории параллелизма права и государства).
Теории первенства права. Рационалисты XVIII в. (школа естественного права) представляли себе право как единый и неизменный порядок, вытекающий непосредственно из природы человека и потому существующий не только прежде государства, но и прежде всякого общежития. Государство образовалось на почве предшествующего ему правопорядка и не только связано правом, но и всецело основано на праве. Оно представляет собой правовое учреждение в том же смысле, как и существующие внутри его частноправовые союзы (акционерные компании, общества взаимного кредита и т.п.). Возникновение государства, с этой точки зрения, есть чисто юридический процесс, иными словами - существуют юридические способы установления государственной власти. Школа естественного права признавала только один такой способ - договор свободных и равных индивидов. Позднейшие писатели, пытавшиеся примирить рационалистический метод с историческим (например, Моль), указывают и другие правовые формы возникновения государства: договор личного подчинения слабых сильным (патримониальное государство), учреждение государства односторонним актом догосударственной власти (родовой или религиозной).
Теории первенства государства. Направление, противоположное предшествующему и весьма распространенное и в настоящее время, особенно среди немецких юристов, рассматривает государство как основное явление, а право - как производное от него. Наиболее ярко и последовательно это воззрение проводится немецкими юристами так назыв. "реалистической" школы (о которой мы будем говорить ниже) Зейделем, Борнгаком, Гумпловичем. Государство, по их мнению, предшествует праву и стоит над правом. Право есть не что иное, как совокупность определений, при помощи которых государственная власть регулирует взаимные отношения людей. Основание права - власть, а основание власти - сила. Зейдель, стоя на этой почве, отрицает всякую связь права с нравственностью. Гумплович идет еще далее, считая государство источником не только права, но и морали. Согласно его воззрению политические и гражданские отношения, устанавливаемые первоначально насилием, с течением времени, проходя сквозь призму всесильной привычки, приобретают не только правовой, но и нравственный характер в глазах населения.
Теория первенства государства перед правом ведет последовательно к признанию государственной власти фактическим, а не юридическим отношением. Если государство - последний источник права, то, очевидно, само оно не связано правом. Такая точка зрения a priori исключает вопрос о правомерности государственной власти и, в сущности, неизбежно приводит к отрицанию государственного права, т.е. права, регулирующего организацию государственной власти и ее отношение к подданным. Именно этот вывод мы и находим у одного из самых решительных сторонников рассматриваемого нами направления - Гумпловича. Частное право, говорит он, регулирующее отношения подданных между собой, есть продукт воли государства; государственное же право есть воплощение этой воли, само государство и принимаемые им меры для осуществления и укрепления его мощи. К этому взгляду весьма близко подходит и довольно популярное определение конституции, отождествляющее ее с фактическим соотношением общественных сил.
Теории параллелизма права и государства. В настоящее время наибольшим успехом пользуются учения, занимающие среднее место между двумя изложенными крайними взглядами. Большинство современных юристов, признавая государственную власть фактической силой, возникающей независимо от права, в то же время стремятся обосновать подчинение государства юридическим нормам. Из разнообразных попыток, сделанных в этом направлении, мы остановимся на двух наиболее значительных, а именно на теориях Еллинека и Дюги. Еллинек, один из писателей, оказавших наиболее глубокое влияние на современную науку государственного права, в целом ряде произведений развил по вопросу об отношении государства к праву весьма стройное и законченное учение, которое можно назвать смягченной теорией первенства государства. В своих позднейших работах, начиная с "Общего учения о государстве", Еллинек сам отступил от этого учения в сторону большего приближения к теории первенства права, но на этих новых взглядах Еллинека мы останавливаться не будем, так как эволюцию их нельзя считать закончившейся, а коснемся здесь исключительно его прежнего воззрения. Согласно этому воззрению право есть совокупность норм, установленных или, по крайней мере, признанных государственной властью. Независимого от государства права не существует. Будучи формальным, если не материальным источником права, государство само не может быть основано на праве. Поэтому возникновение государственной власти в каждом конкретном случае (образование нового государства, распадение старого, государственные перевороты, революции) есть всегда чисто фактический процесс, выходящий из рамок права и не подлежащий юридической оценке. Даже в том случае, когда этот процесс сопровождается юридическими действиями (как, напр., основание Германской империи договором вошедших в состав империи государств), эти действия не являются основанием создания или реорганизации государственной власти, а представляют собой лишь сопутствующие явления.
Не признавая государства формальным источником права, Еллинек вместе с тем утверждает, что государственная власть связана устанавливаемыми ею самой юридическими нормами. Чтобы обосновать эту связанность, он вводит понятие самоограничения или самообязывания государства. Государство, устанавливая юридические нормы, само ограничивает себя ими, пока они не будут отменены законным порядком. Доказывая полную действительность такого ограничения, Еллинек ссылается на сходное положение отдельной личности в области морали, где человек связан известными нормами, не навязанными ему извне, а проистекающими из его же собственного сознания. Юридическая автономия государства, по мнению Еллинека, находит себе аналогию в нравственной автономии личности.
Дюги (профессор государственного права в Бордо) отводит праву гораздо более самостоятельное положение, чем Еллинек, но сходится с ним, а также с "реалистической" школой в том, что видит в государственной власти фактическую силу, возникающую независимо от права. Государство само по себе есть не что иное, как фактическое господство более сильных над более слабыми. Но, с другой стороны, и право, по мнению Дюги, совершенно независимо от государства. Оно вытекает из высшего закона солидарности людей, который обязателен для всех членов общежития, ибо соблюдение его представляет необходимое условие совместной жизни людей. Конкретное содержание порождаемых законом солидарности норм права может изменяться в зависимости от условий места и времени, но самый принцип права остается всегда и везде неизменным. То, что поддерживает и укрепляет человеческую солидарность - правомерно, что ослабляет или разрушает ее - неправомерно. Вытекающие из закона солидарности юридические нормы обязательны для всех без исключения членов общежития, а следовательно, и для тех, в руках которых находится государственная власть. Эти последние подчинены праву так же, как и остальные граждане. Государственная власть, будучи сама по себе лишь фактическим господством, является правомерной лишь постольку, поскольку она в своей деятельности подчиняется нормам права.