"Научно-практический комментарий к Федеральному закону "О защите
	конкуренции"	Документ предоставлен КонсультантПлюс
	(постатейный)
		Дата сохранения: 26.10.2015
	(отв. ред. И.Ю. Артемьев)
	("...

деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации названы в указанной статье ГК РФ интеллектуальной собственностью.

Обращает на себя внимание, что ч. 9 комментируемой статьи говорит лишь о средствах индивидуализации юридического лица, а также продукции, работ и услуг. Вместе с тем ГК РФ знает еще и средство индивидуализации предприятия.

Если исходить из правила о том, что исключение из общего правила не подлежит расширительному толкованию, то следует заключить, что соглашения, предметом которых являются коммерческие обозначения, подпадают под сферу действия ст. 11, тогда как на соглашения по поводу иных объектов интеллектуальной собственности ст. 11 не распространяется.

Полагаем, что такое толкование было бы неверным, поскольку намерение законодателя четко видно и заключается в том, чтобы исключить из сферы действия антимонопольного Закона любые объекты интеллектуальной собственности. Отсутствие среди этих объектов коммерческого обозначения следует признать недостатком законодательной техники.

Статья 11.1. Запрет на согласованные действия хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию

Комментарий к статье 11.1

1.Статья 11.1 Закона о защите конкуренции устанавливает конкретные виды запрещенных согласованных действий. Статья 11.1 Закона, появившаяся с принятием Третьего антимонопольного пакета, впервые четко отграничила согласованные действия от соглашений, в которых между участниками антиконкурентного поведения существует более определенная связь, опосредованная договоренностью. Используя квалифицирующие признаки согласованных действий, установленные ст. 8 Закона о защите конкуренции, антимонопольные органы на основании ст. 11.1 имеют возможность влиять на монополистическую деятельность, дающую ее участникам неконкурентные преимущества, в ситуациях, когда уровень координации такой деятельности не достиг степени формализованного соглашения.

Комментируемая статья закрепляет принцип, в соответствии с которым общественную опасность, за исключением случаев, поименованных в ч. 2 ст. 11.1 Закона, представляют согласованные действия хозяйствующих субъектов-конкурентов. Это значит, что при применении данной статьи необходимо определить товарный рынок и прийти к выводу, что участники согласованных действий действуют на товарном рынке в качестве конкурентов.

Поэтому не могут быть квалифицированы как согласованные действия по ст. 11.1 Закона о защите конкуренции действия лиц, действующих на одном товарном рынке, но не в качестве конкурентов, а например, как продавец и покупатель. Также не подпадают под действие данной статьи согласованные действия хозяйствующих субъектов, которые осуществляют свою деятельность на разных товарных рынках. Так, например, не могут признаваться противоправными согласованные действия производителей одинаковой продукции, один из которых реализует ее исключительно в РФ, а другой - экспортирует за границу, представляющую собой отдельный товарный рынок.

С точки зрения субъектного состава, для определения действий в качестве согласованных достаточно, чтобы в них участвовали хотя бы два конкурента. При этом законодатель в ч. ч. 5 и 6 ст. 11.1 Закона установил еще два исключения из сферы действия запрета на согласованные действия. В соответствии с ч. 5 из-под действия ст. 11.1 выведены действия лиц, доля которых на товарном рынке не превышает 20%, и при этом доля каждого из которых на товарном рынке не превышает 8%. Тем самым совершенно обоснованно признается, что поведение мелких участников товарных рынков не является общественно опасным и не способно негативно повлиять на товарные рынки.

Кроме того, ч. 6 данной статьи последовательно проводит закрепленный в Законе о защите конкуренции принцип о том, что действия хозяйствующих субъектов, входящих в одну группу лиц, рассматриваются как действия единого субъекта. По своей природе они должны координироваться в рамках своей группы, а потому не могут быть квалифицированы как согласованные действия хозяйствующих субъектов, тем более конкурентов.

2.Действия хозяйствующих субъектов-конкурентов, подпадающие под признаки ст. 8 Закона о защите конкуренции, являются противоправными, только если они влекут наступление антиконкурентных последствий. Наступление последствий, к которым приводят согласованные действия, является квалифицирующим признаком, который подлежит доказыванию при установлении антимонопольного правонарушения. При этом в ныне действующей редакции Закона ранее действовавшая широкая формула "приводят или могут привести к" сужена до "приводят к". Такое изменение, помимо прочего, является

КонсультантПлюс

www.consultant.ru

Страница 98 из 314

надежная правовая поддержка

	"Научно-практический комментарий к Федеральному закону "О защите
	конкуренции"	Документ предоставлен КонсультантПлюс
	(постатейный)
		Дата сохранения: 26.10.2015
	(отв. ред. И.Ю. Артемьев)
	("...

дополнительным разграничительным признаком для дифференциации антиконкурентных соглашений (ст. 11 Закона о защите конкуренции) от антиконкурентных согласованных действий.

Конкретные негативные последствия, образующие состав антимонопольного нарушения, перечислены в ч. 1 данной статьи. Их состав содержит классические для антимонопольного регулирования формы отрицательного влияния согласованных действий на товарные рынки. Каждое из указанных в ст. 11.1 Закона последствий является самостоятельным составом правонарушения. Для правильного применения этих положений надо понимать, что все перечисленные последствия должны иметь доказанную причинно-следственную связь с согласованными действиями.

Перечень последствий указан в ч. 1 ст. 11.1 Закона о защите конкуренции как исчерпывающий. В то же время ч. 3 ст. 11.1, устанавливающая возможность квалификации в качестве антиконкурентных иных согласованных действий, делает общую конструкцию, с точки зрения конкретных составов нарушения, неограниченной - любые согласованные действия, имеющие последствия, которые можно определить как ограничение конкуренции, являются антимонопольным нарушением. При этом признаки ограничения конкуренции указаны в п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции.

3.Отдельные правила установлены для оптовых и (или) розничных рынков электрической энергии (мощности). Для хозяйствующих субъектов, являющихся участниками оптового и (или) розничных рынков электрической энергии (мощности), организаций коммерческой инфраструктуры, организаций технологической инфраструктуры и сетевых организаций, действующих на этих рынках, установлен запрет на согласованные действия, если такие согласованные действия приводят к манипулированию ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности). В этих случаях правило о том, что участниками таких согласованных действий должны быть организации-конкуренты, не применяется.

В связи с важностью такой специфической отрасли, как электроэнергетика, законодатель признает, что на данном рынке общественную опасность представляет не только поведение конкурентов, но и согласованные действия лиц, конкурентами не являющихся, которые приводят к манипулированию ценами. Поэтому правила о согласованных действиях в этой сфере должны применяться с учетом указанных в ч. 2 ст. 11.1 Закона о защите конкуренции особенностей.

4.В ч. 4 ст. 11.1 Закона о защите конкуренции закреплено правило, в соответствии с которым хозяйствующий субъект, которому предъявлены претензии о совершении им противоправных согласованных действий, вправе представить доказательства того, что осуществленные им согласованные действия могут быть признаны допустимыми в соответствии с ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции.

Эта возможность существует в случаях, если такими действиями не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагаются на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких согласованных действий. При этом обязательным условием применения ст. 13 Закона о защите конкуренции является то, что результатом согласованных действий является или может являться: либо 1) совершенствование производства, реализации товаров, или стимулирование технического, экономического прогресса, или повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке, либо 2) получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок.

Статья 12. Допустимость "вертикальных" соглашений

Комментарий к статье 12

1.Комментируемой статьей установлены специальные критерии допустимости вертикальных соглашений, наличие которых влечет нераспространение как специальных антимонопольных запретов, установленных для такого рода соглашений в ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции, так и общих запретов для вертикальных антиконкурентных соглашений, предусмотренных в ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Важно отметить, что вертикальные соглашения могут быть признаны допустимыми не только согласно критериям, установленным в комментируемой статье, но и на основании общих условий допустимости, предусмотренных в ст. 13 Закона о защите конкуренции, а также специальных исключений, утвержденных Правительством РФ <1>.

--------------------------------

<1> См.: Общие исключения для вертикальных соглашений.

2.Положения комментируемой статьи не распространяются на вертикальные соглашения между

КонсультантПлюс

www.consultant.ru

Страница 99 из 314

надежная правовая поддержка

	"Научно-практический комментарий к Федеральному закону "О защите
	конкуренции"	Документ предоставлен КонсультантПлюс
	(постатейный)
		Дата сохранения: 26.10.2015
	(отв. ред. И.Ю. Артемьев)
	("...

финансовыми организациями. Критерии допустимости соглашений между финансовыми организациями регулируются специальными правилами <1>.

--------------------------------

<1> См., напр.: Общие исключения для соглашений между кредитными и страховыми организациями.

3.Согласно ч. 1 комментируемой статьи в качестве допустимых вертикальных соглашений в письменной форме Законом о защите конкуренции определены договоры коммерческой концессии.

В соответствии со ст. 1027 ГК РФ по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

Договор коммерческой концессии может предусматривать использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продажа товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществление иной торговой деятельности, выполнение работ, оказание услуг).

При этом ч. 1 ст. 1033 ГК РФ прямо установлена возможность включения в договор ограничительных условий для правообладателя и пользователя, в том числе:

- обязательство правообладателя не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории либо воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории;

- обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора коммерческой концессии в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой пользователем с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав;

- отказ пользователя от получения по договорам коммерческой концессии аналогичных прав у конкурентов (потенциальных конкурентов) правообладателя;

- обязательство пользователя реализовывать, в том числе перепродавать, произведенные и (или) закупленные товары, выполнять работы или оказывать услуги с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав по установленным правообладателем ценам, а равно обязательство пользователя не осуществлять реализацию аналогичных товаров, выполнение аналогичных работ или оказание аналогичных услуг с использованием товарных знаков или коммерческих обозначений других правообладателей.

4.Правовая природа отношений, возникающих из договора коммерческой концессии, в том числе подразумевающей передачу правообладателем определенного объема исключительных прав своему контрагенту в пользование, указывает на возможность установления соответствующих ограничений для сторон, влияющих на самостоятельность действий на определенном товарном рынке.

Вместе с тем для договоров коммерческой концессии, установление ограничительных условий в которых прямо предусмотрено ГК РФ, положением ч. 3 ст. 1033 ГК РФ введено правило, согласно которому ограничительные условия, влекущие негативные для конкуренции последствия при их противоречии антимонопольному законодательству, могут быть исключены в судебном порядке по требованию заинтересованного лица или антимонопольного органа.

Подобная коллизия норм Закона о защите конкуренции и ГК РФ подлежит устранению путем детализации случаев допустимости договоров коммерческой концессии с выделением критериев, по которым положения подобных договоров могут быть признаны противоречащими антимонопольным требованиям по аналогии с лучшими мировыми практиками <1>.

--------------------------------

<1> См., напр.: European Commission Notice "Guidelines on Vertical Restraints", 2010.

Это возможно лишь в том случае, когда договор коммерческой концессии не имеет или теряет статус вертикального соглашения, так как, будучи вертикальным, он автоматически подпадает под исключение ч. 1 ст. 12 Закона о защите конкуренции и всегда признается допустимым (непротиворечащим антимонопольному законодательству).

5. Согласно ч. 2 комментируемой статьи вертикальные соглашения между хозяйствующими

КонсультантПлюс

www.consultant.ru

Страница 100 из 314

надежная правовая поддержка

	"Научно-практический комментарий к Федеральному закону "О защите
	конкуренции"	Документ предоставлен КонсультантПлюс
	(постатейный)
		Дата сохранения: 26.10.2015
	(отв. ред. И.Ю. Артемьев)
	("...

субъектами признаются допустимыми (за исключением вертикальных соглашений между финансовыми организациями), доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает 20%. Определение географических, продуктовых границ товарного рынка, расчет долей хозяйствующих субъектов на товарном рынке осуществляются в соответствии с Порядком анализа товарных рынков.

При этом необходимо учитывать, что товар может обращаться на одной и той же территории на разных товарных рынках. В частности, товар может обращаться на оптовых рынках, на которых продаются партии товара преимущественно для целей последующей перепродажи или профессионального использования, и на розничных рынках, на которых осуществляется продажа единичного количества товара преимущественно для личного использования (п. 3.3 Порядка анализа товарных рынков).

Таким образом, для определения допустимости вертикального соглашения в соответствии с ч. 2 ст. 12 Закона о защите конкуренции доли сторон такого соглашения следует определять в отношении товара, являющегося предметом вертикального соглашения, на каждом из рынков, на которых обращается такой товар, приобретаемый по вертикальному соглашению.

Следовательно, Законом о защите конкуренции установлен критерий de minimis для вертикальных соглашений, который означает возможность применения антимонопольных требований к вертикальным соглашениям только в том случае, если доля продавца или покупателя на рынке (рынках) товара, в отношении которого заключено вертикальное соглашение, превышает 20%.

Толкование данного критерия не должно быть двояким, в частности таким, что применение запретов на вертикальные соглашения, прямо установленных Законом о защите конкуренции, возможно, если доля продавца или покупателя на рынках, никаким образом не относящихся к предмету соглашения, превышает установленную величину. Такое толкование не соответствует Закону о защите конкуренции, складывающейся судебной практике <1> и общепринятой концепции de minimis.

--------------------------------

<1> См., напр., Постановление ФАС ВСО от 11 февраля 2009 г. по делу N А33-15883/07.

Для недопущения двоякого толкования принципа de minimis Президиум ФАС России принял специальное решение от 30 марта 2012 г. N 6-10/3, в котором указал на необходимость определения доли продавца и (или) покупателя только на том рынке, на котором осуществляется введение в оборот товара, являющегося предметом соглашения. Верное толкование принципа de minimis антимонопольным органом подтверждается лучшими мировыми практиками, в том числе Руководством Еврокомиссии от 20 апреля 2010 г. N 330/2010 "О применении пункта 3 статьи 101 Договора о функционировании Европейского союза для некоторых категорий вертикальных соглашений и согласованных действий", разъяснениями Еврокомиссии от 22 января 2001 г. N 2001/С 368/07 о соглашениях, имеющих низкую степень важности и не приводящих к ограничению конкуренции по смыслу ст. 81 (1) Договора о функционировании Европейского союза (de minimis).

Статья 13. Допустимость действий (бездействия), соглашений, согласованных действий, сделок, иных действий

Комментарий к статье 13

1.Комментируемая статья определяет условия, при соблюдении которых действия (бездействие), соглашения, согласованные действия, сделки могут быть признаны допустимыми с точки зрения антимонопольного законодательства.

2.Допустимыми в соответствии с ч. 1 ст. 13 Закона могут быть признаны:

1)экономически или технологически не обоснованное сокращение или прекращение производства товара (п. 4 ч. 1 Закона);

2)создание дискриминационных условий (п. 8 ч. 1 ст. 10 Закона);

3)создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам (п. 9 ч. 1 ст. 10 Закона);

4)манипулирование ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (п. 11 ч. 1 ст. 10 Закона);

5)вертикальные соглашения (ч. 2 ст. 11 Закона);

6)соглашения участников оптового и розничных рынков электрической энергии (ч. 3 ст. 11 Закона);

7)иные ограничивающие конкуренцию соглашения, за исключением вертикальных (ч. 4 ст. 11 Закона);

8)согласованные действия (ст. 11.1 Закона);

9)сделки, иные действия, предусмотренные ст. ст. 27 - 29 Закона.

КонсультантПлюс

www.consultant.ru

Страница 101 из 314

надежная правовая поддержка

	"Научно-практический комментарий к Федеральному закону "О защите
	конкуренции"	Документ предоставлен КонсультантПлюс
	(постатейный)
		Дата сохранения: 26.10.2015
	(отв. ред. И.Ю. Артемьев)
	("...

Безусловный запрет продолжает действовать в отношении наиболее опасных для конкуренции, общественного благосостояния и интересов потребителей действий и соглашений, предусмотренных п. п. 1 (за исключением случаев установления или поддержания цены товара, являющегося результатом инновационной деятельности), 2, 3, 5, 6, 7 и 10 ч. 1 ст. 10, ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

3. В соответствии с ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции для признания действий (соглашений, сделок) допустимыми необходимо наличие ряда условий. В частности, действия (соглашения, сделки):

1)не должны создавать возможности для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке;

2)не должны накладывать на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких действий (соглашений);

3)результатом действий (соглашений, сделок) является или может являться: а) совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке или получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок.

Из буквального прочтения ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции следует, что хозяйствующие субъекты могут рассчитывать на признание их действий (соглашений) допустимыми при обязательном установлении двух первых условий и достижении (возможности достижения) любого из указанных результатов.

Так, ФАС России признала допустимым соглашение производителей труб, отказавшихся от самостоятельных действий по реализации производимой продукции (ч. 4 ст. 11) <1>, в связи со следующим.

--------------------------------

<1> Решение ФАС России от 29 марта 2013 г. по делу N 111/197-11.

Благодаря заключению соглашения в рассматриваемом ФАС России периоде совокупный объем инвестиций в производственные мощности российских трубных заводов составил более 2 млрд. долл. США. Рост объемов мощностей превысил спрос потребителей данной продукции, что привело к повышению уровня конкуренции на рынке труб большого диаметра и развитию рынка листового проката, инвестиции в который превысили 4 млрд. долл. США. В результате в России была создана новая отрасль по производству труб большого диаметра полного цикла: от сырья до конечной продукции, появилось более 6000 рабочих мест, увеличены налоговые платежи заводов в бюджет страны.

ФАС посчитала, что достигнутое соглашение не создало возможности для отдельных лиц устранить конкуренцию (условие 1); поведение участников являлось экономически и технологически целесообразным (т.е. на них не наложены необоснованные ограничения - условие 2) и позволило производителям инвестировать средства в развитие и совершенствование производства, расширить ассортимент, повысить качество и конкурентоспособность продукции (результат). В решении непосредственно не сделан вывод относительно преимуществ, полученных потребителями именно в результате соглашения. Между тем отмечается, что цены продукции были ниже аналогов зарубежного производства, что косвенно указывает на учет ФАС России интересов потребителей.

В решении от 17 октября 2012 г. по делу N 1-10-222/11 в отношении ООО "Силовые агрегаты - Группа Газ" ФАС России пришла к выводу о том, что заключение и исполнение дилерских договоров, содержащих ограничения территории продажи продукции, не повлекли последствий в виде устранения конкуренции (т.е. условий, при которых соперничество хозяйствующих субъектов в рамках определенного товарного рынка исключается ввиду создания "эксклюзивного статуса" для одного лица) ввиду того обстоятельства, что указанные ограничения имели своей целью создание условий для надлежащего исполнения дистрибьюторами обязательств по гарантийному и сервисному обслуживанию продукции и, как следствие, наиболее оптимальное удовлетворение потребностей конечных потребителей. Комиссия также установила, что включение в договоры соответствующих ограничений привело к приобретению покупателями продукции соразмерных выгод.

Представляется, что применение положений комментируемой статьи возможно и по собственной инициативе ФАС России, однако на практике во всех изученных случаях <1> признание допустимости по ст. 13 Закона инициируется и обосновывается ответчиками.

--------------------------------

<1> Решения ФАС России от 17 декабря 2010 г. по делу N 1-11/27-10; от 28 сентября 2009 г. по делу N 1-11/113-08; от 17 октября 2012 г. по делу N 1-10/222-11; от 29 марта 2013 г. по делу N 1-11/197-11; от 24 февраля 2009 г. по делу N 1-11/43-08.

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 102 из 314

надежная правовая поддержка

	"Научно-практический комментарий к Федеральному закону "О защите
	конкуренции"	Документ предоставлен КонсультантПлюс
	(постатейный)
		Дата сохранения: 26.10.2015
	(отв. ред. И.Ю. Артемьев)
	("...

Так, Пленум ВАС РФ указал, что при квалификации по общему запрету на злоупотребление доминирующим положением (ч. 1 ст. 10) действий, прямо не поименованных в данной норме, суду и антимонопольному органу надлежит учитывать не только положения ст. 10 ГК РФ, не допускающие злоупотребление правом, но и в том числе ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции, и в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав <1>.

--------------------------------

<1> Пункт 4 Постановления Пленума ВАС РФ N 30.

Вместе с тем, признавая законность решения ФАС России по делу о злоупотреблении доминирующим положением со стороны ОАО "РЖД" и ОАО "ПНК" в связи с установлением ими препятствий доступу на товарный рынок гранитного щебня фракции 25 - 60 мм, Президиум ВАС РФ указал, что обязанность доказывать допустимость своих действий ч. 2 ст. 10 Закона возложена на совершившего их субъекта <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 18 февраля 2014 г. N 3323/13.

Из данной правовой позиции Президиума ВАС РФ в целом следует, что хозяйствующему субъекту надлежит реализовать данное ему ч. 2 ст. 10 и ч. 6 ст. 11 Закона о защите конкуренции право представить доказательства допустимости совершенных им действий или заключенного соглашения, которые антимонопольному органу надлежит оценить исходя из критериев ч. 1 ст. 13 данного Закона.

Отдельный	вопрос		касается необходимости констатации нарушения для применения положений
комментируемой	статьи.		Исходя из буквального толкования, представляется обязательным для цели
применения ч. 1	ст.	13 установить, что действия или соглашения формально нарушают запреты ч. 1 ст. 10
или ч. 4 ст. 11,	но	являются допустимыми в силу наличия условий ст. 13. При этом Закон не требует

обязательного признания факта нарушения со стороны ответчика.

4. Хозяйствующие субъекты имеют возможность ссылаться на необходимость применения положений ст. 13 не только в рамках рассмотрения ФАС антимонопольного дела, но и в суде.

Например, интересно решение АС Красноярского края от 14 ноября 2012 г. по делу N А33-5490/2012 <1>, в рамках которого оспаривалось решение Красноярского УФАС России в отношении ОАО "РЖД" по нарушению п. 4 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившемуся в необоснованном запрете на оформление накладных на порожние рейсы приватных вагонов с дорог Западного и Южного регионов на дороги Восточного региона, т.е. в ограничении перевозок порожних полувагонов.

--------------------------------

<1> Оставлено без изменения Постановлением 3 ААС от 15 марта 2013 г. по делу N А33-5490/2012, Постановлением ФАС ВСО от 4 июня 2013 г. по делу N А33-5490/2012.

Оценив обстоятельства дела, суд пришел к выводу о допустимости действий ОАО "РЖД" в соответствии со ст. 13 Закона о защите конкуренции и признал недействительным соответствующее решение и предписание УФАС. При этом суд мотивировал свое решение следующим образом:

ОАО "РЖД" проводило масштабные ремонтно-путевые работы в целях обеспечения устойчивости работы железнодорожного транспорта и безопасности движения, что потребовало введения ряда ограничений по вагонопотоку; введение ограничений способствовало увеличению пропуска груженых вагонопотоков.

В другом случае суды также не согласились с позицией антимонопольного органа и со ссылкой на ч. 1 ст. 13 признали недоказанным злоупотребление доминирующим положением в действиях по замещению пригородных электропоездов более дорогими скорыми поездами повышенной комфортности, поскольку у пассажиров сохранилась возможность пользоваться альтернативными электропоездами и появилась возможность пользоваться электропоездом повышенной комфортности <1>.

--------------------------------

<1> Определение ВАС РФ от 18 марта 2013 г. N ВАС-2948/13 по делу N А40-28221/12-92-261.

5. Требования комментируемой статьи распространяются также на сделки и иные действия, предусмотренные ст. ст. 27 - 29 Закона о защите конкуренции.

Возможность признания указанных сделок допустимыми также оценивается ФАС России с учетом наличия положительного социально и экономически значимого эффекта. При этом повышение

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 103 из 314

надежная правовая поддержка

	"Научно-практический комментарий к Федеральному закону "О защите
	конкуренции"	Документ предоставлен КонсультантПлюс
	(постатейный)
		Дата сохранения: 26.10.2015
	(отв. ред. И.Ю. Артемьев)
	("...

конкурентоспособности и удешевление продукции в результате заключенных сделок признаются антимонопольными органами основаниями для признания их допустимыми.

6. Часть 1.1 комментируемой статьи, введенная Третьим антимонопольным пакетом, предусматривает дополнительные по отношению к ч. 1 настоящей статьи критерии допустимости соглашений о совместной деятельности. При этом, в отличие от нормы ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции, допустимыми могут быть признаны в том числе соглашения, приводящие к последствиям, указанным в ч. 1 ст. 11 Закона.

Сами условия допустимости также существенно отличаются от предусмотренных в ч. 1 комментируемой статьи. В частности, такие соглашения не должны накладывать никаких ограничений на третьих лиц (ч. 1 ст. 11 допускает возможность соразмерных ограничений), а в числе положительных результатов, являющихся основанием для применения статьи, может быть также осуществление прямых инвестиций.

При этом последнее условие - о создании преимуществ для покупателей - осталось без изменения по сравнению с общей ч. 1 и содержит указания не только на соглашения, но также на действия и согласованные действия, которые ч. 1.1 в принципе не охватываются. Представляется, что в этой части законодателем допущена неточность.

В августе 2013 г. ФАС России опубликовала на своем сайте разъяснения по порядку и методике анализа соглашений о совместной деятельности <1>. Данные разъяснения касаются анализа соглашений о совместной деятельности, которые могут привести к последствиям, указанным в ч. ч. 1 и 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции, и не распространяются на вертикальные соглашения. При этом речь идет о соглашениях, требующих получения предварительного согласия антимонопольного органа в соответствии со ст. ст. 27 или 28 Закона о защите конкуренции или представленных в антимонопольный орган в целях проверки соответствия проекта соглашения в письменной форме требованиям антимонопольного законодательства в порядке, предусмотренном ст. 35 Закона о защите конкуренции.

--------------------------------

<1> http://www.fas.gov.ru/clarifications/clarifications_30419.html

Под соглашениями о совместной деятельности, согласно данным разъяснениям, понимаются любые соглашения, опосредующие совместную деятельность сторон, в том числе путем создания нового юридического лица или участия в существующем. Также отмечается, что такие соглашения могут быть заключены как по российскому, так и по зарубежному праву.

Дополнительно данные разъяснения указывают на характеристики, которыми должно обладать соглашение о совместной деятельности:

1)стороны такого соглашения объединяют ресурсы для достижения целей совместной деятельности и (или) осуществляют взаимные инвестиции в целях достижения целей совместной деятельности.

Под объединением ресурсов понимается создание совместного предприятия (участие в существующем совместном предприятии), объединение усилий по продвижению товаров (услуг) на рынке, создание единой логистической системы и др.

Под осуществлением сторонами взаимных инвестиций понимаются инвестиции сторон соглашений в активы, принадлежащие обеим сторонам, совместные инвестиции в активы, принадлежащие одной из сторон, совместные инвестиции в совместное предприятие;

2)стороны совместно несут риски, связанные с совместной деятельностью.

Согласно позиции ФАС России, если риски несет только одна сторона соглашения, такое соглашение не может считаться соглашением о совместной деятельности, которое может быть признано допустимым в соответствии с антимонопольным законодательством;

3) информация об осуществлении совместной деятельности или о создании совместного предприятия является публичной.

Информация об осуществлении совместной деятельности, согласно данным разъяснениям, будет считаться публичной, если соглашение о совместной деятельности заключено с предварительного согласия антимонопольного органа в соответствии с требованиями Закона о защите конкуренции <1> или если проект такого соглашения был представлен в антимонопольный орган в порядке ст. 35 Закона о защите конкуренции.

--------------------------------

<1> В ст. 27 Закона о защите конкуренции планируется внести изменения в части установления обязанности получения предварительного согласия антимонопольного органа на заключение соглашений о совместной деятельности при достижении порогов по суммарной балансовой стоимости активов.

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 104 из 314

надежная правовая поддержка

	"Научно-практический комментарий к Федеральному закону "О защите
	конкуренции"	Документ предоставлен КонсультантПлюс
	(постатейный)
		Дата сохранения: 26.10.2015
	(отв. ред. И.Ю. Артемьев)
	("...

Исходя из вышеуказанного п. 3, соглашение, о котором ФАС России не уведомлена в преддверии его заключения одним из указанных способов, не будет рассматриваться в качестве соглашения о совместной деятельности для цели оценки на допустимость и соответствующие разъяснения к нему неприменимы.

Между тем представляется, что ч. 1.1 комментируемой статьи может быть применена и на более позднем этапе, в частности в рамках рассмотрения ФАС России дела или в рамках судебного разбирательства.

Относительно содержания соглашений в разъяснениях ФАС России отдельно указывается, что не могут быть признаны допустимыми соглашения о совместной деятельности, целью которых является ограничение конкуренции, а также соглашения о совместной деятельности, направленные на установление (поддержание) цен, повышение (снижение, поддержание) цен, раздел товарного рынка, сокращение (прекращение) производства товара, отказ от заключения договоров с определенными покупателями (продавцами). Также допустимыми не могут быть признаны соглашения, предусматривающие такие обязательства для одной из сторон (хозяйствующих субъектов, входящих с ней в одну группу лиц), исполнение которых может привести к нарушению такими лицами требований ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Из разъяснений следует, что соглашение допустимо, если даже оно формально подпадает под запреты ч. 1 ст. 11, но само соглашение не ставит целью нарушение данных положений, а направлено на достижение положительного эффекта в экономике и повлечет получение потребителями соразмерных преимуществ.

Согласно данным разъяснениям допустимым соглашением может являться соглашение о совместной деятельности, предусматривающее отказ сторон соглашения (либо хозяйствующих субъектов, входящих с ними в одну группу лиц) от конкуренции между собой либо с совместным предприятием на товарном рынке или определенной территории.

Для оценки допустимости подобных соглашений ФАС России проводит анализ целого ряда критериев, среди которых размер совокупной рыночной доли сторон, выполнимость условий допустимости, предусмотренных ч. 1.1 ст. 13 Закона о защите конкуренции, соотношение целей совместной деятельности и положений об отказе от конкуренции. В отличие от ч. 1.1 комментируемой статьи разъяснения указывают на обязанность ФАС России признать соглашение допустимым, если ограничения, предусматривающие отказ сторон от конкуренции, не являются избыточными по отношению к целям совместной деятельности.

Рассматриваемые разъяснения являются внутренним документом ФАС России и не являются нормативным актом. В то же время издание подобных разъяснений, в том числе опубликование их в открытом доступе, безусловно, делает процедуру проверки соглашений о совместной деятельности более прозрачной, а также позволяет хозяйствующим субъектам перед заключением соглашения о совместной деятельности самостоятельно оценить риски нарушения антимонопольного законодательства.

Следует также обратить внимание на то, что Четвертый антимонопольный пакет предусматривает введение процедуры предварительного согласования заключения соглашений о совместной деятельности в рамках существующей процедуры государственного антимонопольного контроля за экономической концентрацией, в случае, если суммарная стоимость активов или суммарная выручка участников соглашения (их групп лиц) превышает 7 или 10 млрд. руб. соответственно (за календарный год, предшествующий году заключения соглашения).

Представляется, что такой правовой механизм, с одной стороны, позволит антимонопольному органу провести оценку возникновения положительных эффектов в связи с последующим заключением соглашения о совместной деятельности и в случае принятия решения об одобрении такой сделки, а с другой стороны, позволит снизить для ее участников риски, связанные с запретами, установленными антимонопольным законодательством, при реализации такого соглашения.

Последнее обусловлено тем, что одобрение антимонопольным органом заключения таких соглашений освободит от применения к ним антимонопольных запретов, установленных ст. 11 Закона о защите конкуренции. В ином случае если активы или выручка участников соглашения не превышают указанные пороговые значения, то проектам таких соглашений может быть дана правовая оценка антимонопольным органом в соответствии с общими критериями допустимости и в порядке, установленном ст. 35 Закона о защите конкуренции.

7. Часть 2 комментируемой статьи предоставляет Правительству РФ право определять конкретные случаи (именуемые "общие исключения"), в которых соглашения являются допустимыми при условии их соответствия всем критериям, предусмотренным ч. 1 комментируемой статьи.

Общие исключения утверждаются Правительством РФ по предложению ФАС России. Предполагается, что такое предложение направляется по результатам обобщения ФАС России практики

КонсультантПлюс

www.consultant.ru

Страница 105 из 314

надежная правовая поддержка