Медиация поможет работнику и работодателю услышать друг друга

 

С 01 января 2011 года в России действует принятый 27 июля 2010 г. Федеральный Закон № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»[1]

Благодаря закону у работников и работодателей появилась новая возможность для разрешения трудовых конфликтов – медиация или урегулирование спора с участием посредника.

Одновременно был принят Федеральный Закон № 194 ФЗ от 27 июля 2010 г. «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)".[2]  

Последний закон изменил процессуальное законодательство, предоставив судьям право отложить рассмотрение трудового спора на срок до 60 дней для проведения сторонами процедуры медиации, а также обязал судей разъяснять сторонам право на разрешение спора посредством медиации.

Несмотря на то, что оба закона уже приняты и действуют, споры о целесообразности их распространения на трудовые отношения продолжаются.

В настоящей статье особенности медиации в трудовых спорах рассматривается с позиции практикующего юриста, переговорщика и медиатора.

.

         Что такое «медиация»?

По закону медиация – это урегулирование трудового спора с участием посредника на основе добровольного согласия сторон с целью выработки сторонами «взаимоприемлемого» решения.

На практике «взаимоприемлемость» может означать разное – как компромисс, так и консенсус, и даже взаимную выгоду.

Иными словами, иногда работнику и работодателю удается договориться друг с другом таким образом, что выработанное соглашение гораздо выгоднее, нежели данная сторона выиграла бы дело в суде.

Успех процедуры медиации зависит прежде всего от того, насколько каждая из сторон сможет услышать за формальной правовой позицией другой стороны ее реальный интерес.

Медиатор (посредник) помогает сторонам конфликта сделать это, одновременно уберегая стороны от использования средств, которые могут лишь усугубить спор, либо увеличить их количество.

В качестве примера рассмотрим следующую ситуацию.

Работник К. уволен по сокращению штата с должности специалиста отдела. Однако, при проведении сокращения работодатель не предложил работнику все имеющиеся вакантные должности. В ответ на допущенное нарушение процедуры сокращения работник предъявляет к компании иск о восстановлении на работе и взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда.

Директор компании, выплативший работнику при сокращении несколько окладов – в шоке, он считает К. алчным и неблагодарным работником.

В ходе медиации выясняется, что истинным интересом К. при сокращении было отнюдь не получение пособия, а сохранение трудовых отношений на период трудоустройства. Как пояснил К., ему было бы легче трудоустроиться, если бы компания предоставила ему еще несколько месяцев на поиск подходящей работы, что позволило бы ему выгоднее продать себя на рынке труда. Кроме того, работник недоволен тем, что более года он фактически выполняет функции заместителя начальника отдела, в то время как официальное название его позиции не отражает этого факта.

До проведения процедуры медиации К. был намерен восстановиться на работе и продолжать работать до того момента, пока не найдет новую работу.

Представитель работодателя со своей стороны пояснил, что для него принципиальным был вопрос сокращения фонда оплаты труда.   

В ходе медиации стороны, поняв истинные интересы друг друга, пришли к соглашению о заключении срочного трудового договора на неполное рабочее время. Это позволило компании сократить правовые риски в случае восстановления работника и взыскании в его пользу среднего заработка за время вынужденного прогула, а работнику повысить шансы на трудоустройство. Кроме того, работодатель согласился внести изменение в трудовую книжку истца и внести запись о переводе его на должность заместителя начальника отдела с момента фактического выполнения работников соответствующих обязанностей.

На данном примере мы видим, что работник получил гораздо больше, нежели выигранное дело. Ведь, даже выиграв спор, он мог продолжать месяцами, а может быть даже годами искать работу. Наличие трудовых отношений может помочь человеку более уверенно вести себя на собеседовании, что обязательно скажется на результатах поиска работы. Указание в трудовой книжке работника должности «заместитель начальника отдела» позволит истцу претендовать на вакансии более высокого уровня, что безусловно будет означать и более высокое материальное вознаграждение при новом трудоустройстве. Кроме того, работодатель обязался при необходимости дать работнику хорошие рекомендации, что может быть важно, если новый работодатель в них нуждается.

В свою очередь работодатель был избавлен от дорогостоящих судебных расходов, которые он в любом случае понес бы и более того никогда не смог бы компенсировать даже в случае выигрыша дела в суде, поскольку работник по закону освобожден от судебных расходов.

И самое главное — работодатель смог избежать взыскания с него компенсации среднего заработка за вынужденный прогул, которая нарастает как снежный ком по ходу рассмотрения судебного спора (как, правило, несложный трудовой спор рассматривается судом как минимум 6-8 месяцев) и взыскивается за весь период — с момента увольнения до вынесения судом решения о восстановлении.

И это только очевидные выгоды. Не лишним будет упомянуть о том, что договороспособность работодателя всегда позитивно влияет на других работников, наблюдающих за конфликтом, и повышает их лояльность. Напротив, посаженный в подвальное помещение без компьютера и каких-либо заданий восстановленный по суду работник резко снижает лояльность к работодателю со стороны всех сотрудников, наблюдающих за ситуацией.

 

Принципы медиации и правовые гарантии для сторон

На первый взгляд может показаться, что стороны могут придти к аналогичному решению спора без участия медиатора - путем переговоров. Однако, в ряде случаев кажущаяся простота на практике приводит к тому, что вместо разрешения спора стороны в ходе переговоров лишь усугубляют конфликт. Известны даже случаи, когда вместо одного судебного спора в результате неверных действий той или иной стороны конфликт разветвлялся и к требованиям работника, например, о взыскании премии, добавлялись иные споры — об увольнении, возмещении вреда здоровью и т.п.

Чем же медиации отличается от переговоров?

На практике переговоры ведутся сторонами самостоятельно — т.е. отсутствует нейтральная фигура, способствующая посмотреть на проблему со стороны, для которой в споре нет правой и неправой стороны.

В результате в ходе переговоров работник и работодатель допускают типичную ошибку, воспринимая переговоры как способ высказать друг другу в лицо взаимные претензии. Работодатель иногда приходит на переговоры с пачкой служебных записок и перечнем взысканий, о которых работник даже не знал. Работник заявляет о желании обратиться в инспекционные органы, чтобы хоть каким-то образом подчеркнуть, что и у работодателя есть просчеты и возможная проверка обернется для руководства штрафами и предписаниями.

Если в ходе подобных переговоров на стороне работника или работодателя нет человека, понимающего тупиковость развития коммуникаций в заданном направлении, то трудовой конфликт из правового поля может перерасти в личную вражду, с угрозами, обращениями в милицию, письмами контрагентам, новыми исками в суд и т.п.

При этом бывает, что собираясь на встречу стороны вовсе и не думали ссориться, а искренне намеревались вести диалог конструктивно. Однако, слово за слово - и возможность хоть какого-то диалога может быть утрачена.

Профессиональный медиатор не связан симпатиями к той или иной стороне. Даже если он является юристом, то все равно остается нейтральным к каждой из сторон, поскольку на нем не лежит ответственности действовать в интересах той или иной стороны, добиваясь заранее согласованного результата. Для него клиентами являются обе стороны. Медиатор, почувствовав что та или иная сторона находится «не в духе», может по своей инициативе предложить сторонам отложить выяснение больных вопросов на следующую встречу. Например, если работник взволнован, обижен и не может удержаться от обвинений в адрес сотрудников работодателя медиатор может во время перерыва предложить ему подумать над возможностью более корректного поведения.   

 Преимущество посредника в этом случае состоит в том, что к представителям работодателя работник часто настроен заведомо враждебно и негативно воспринимает любую исходящую от того или иного лица информацию.

 Существуют также законодательные гарантии, которые делают процедуру медиации более эффективным инструментом достижения взаимоприемлемого решения, нежели судебных процесс и переговоры. Рассмотрим некоторые из них.

 Добровольность. Если судебное разбирательство возникает по инициативе одной стороны трудового конфликта, то пойти к медиатору стороны нельзя обязать. Наше законодательство, в отличие, например, от практики английских судов, не допускает возможности направления сторон на медиацию принудительно. 

            Таким образом, важно понимать, что принудительно ни работника, ни компанию-работодателя нельзя вовлечь в процедуру разрешения спора посредством медиации. Согласно п. 4 статьи 7 Закона проведение процедуры медиации начинается со дня заключения сторонами соглашения о проведении процедуры медиации. При этом стороны могут самостоятельно, либо через медиатора предлагать другой стороне урегулировать спор посредством данной процедуры.

          Принцип равноправия. Данный принцип предполагает, что в ходе медиации стороны общаются друг с другом на равных. Это означает, что несмотря на то, что работник находится в подчинении работодателя и в ходе исполнения трудовых обязанностей подчиняться его воле, в ходе медиации сторонам следует абстрагироваться от статусов и общаться друг с другом как партнерам. Особенно это актуально, когда в процессе медиации участвует не представитель компании (например, юрист или HR-менеджер), а непосредственный руководитель сотрудника либо иное лицо, которому он подчиняется в силу должностных обязанностей.

            Принцип конфиценциальности.На практике именно принцип конфиденциальности делает медиацию наиболее предпочтительным способом разрешение конфликта, в том числе и перед переговорами.

            В соответствии со статьей 5 Федерального Закона "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» при проведении медиации сохраняется конфиденциальность всей относящейся к указанной процедуре информации, если стороне не договорились об ином.

            Кроме того, стороны независимо от того, связано ли судебное разбирательство, со спором, который являлся предметом процедуры медиации, не вправе ссылаться, если стороны не договорились об ином, в ходе судебного разбирательства на информацию о мнениях или предложениях, высказанных одной из сторон в отношении возможности урегулирования спора, а также о признаниях, сделанных одной из сторон в ходе проведения процедуры медиации.

            Что это означает с практической точки зрения.

            В ходе обычных переговоров никто не запрещает сторонам вести аудиозапись, или даже видеозапись. Это дает возможность стороне, зафиксировавшей таким образом выгодные для себя факты или признания, заявлять в суде ходатайство о приобщении аудио или видеозаписи к материалам дела и использовать их в качестве доказательств.

            Отсутствие защиты от подобных действий любой стороны зачастую препятствует доверию сторон друг к другу и усложняет переговоры.

            Другое дело процедура медиации. Законом предусмотрены специальные гарантии конфиденциальности именно с той целью, чтобы снять излишнее напряжение и направить усилия сторон на поиск взаимоприемлемого решения, а не на фиксацию доказательств для будущего судебного процесса. Согласно Гражданскому Процессуальному Кодексу РФ прежде чем предъявить в суд аудиозапись, сторона, заявившая ходатайство о ее приобщении, обязана пояснить суду при каких обстоятельствах данная запись сделана. И вот если аудио- или видеозапись велась в ходе медиации, то суд не приобщит такое доказательство и не может основывать на нем свое решение. Согласно процессуальным правилам «доказательства, полученные с нарушением закона не могут быть положены в основу решения суда».

            Медиатор также связан принципом конфиденциальности и может раскрывать информацию, относящуюся к процедуре медиации, только с согласия обоих сторон.

            На практике желательно, чтобы любая конфиденциальная информация, которую одна сторона трудового конфликта готова передать через медиатора другой стороне, либо третьим лицам, а также информация, которую обе стороны готовы передать кому-либо, была зафиксирована письменно. Как правило, это помогает избежать различных толкований и ошибок.

            Важно обратить внимание, что возможны ситуации, когда желание одной стороны, например, работодателя, соблюсти принцип конфиденциальности делает медиацию наиболее предпочтительным средством урегулирования конфликта, по сравнению, предположим, с судебным разбирательством.

            При рассмотрении трудового спора, работнику, как стороне становится доступна масса информации, которую работодатель намерен не распространять — начиная со штатного расписания и, заканчивая, персональными данными других работников — размерами оплаты труда, премирования, результатами аттестации сотрудников.

           

            Фигура медиатора

 Новый закон не устанавливает жестких требований к медиатору, требуя лишь, чтобы медиаторы, занимающиеся своей деятельностью на профессиональной основе прошли специальное обучение.   

 Более того, медиация в России частично прижилась еще до принятия закона, поэтому многие действующие медиаторы учились данному ремеслу самостоятельно, приобретая необходимые навыки что называется по крупицам.

   Тем не менее, законодательное регулирование медиации было необходимо, так как без правовых гарантий статуса медиатора данный институт был на мой взгляд, ограничен в применении и развитии. 

 Ключевые моменты статуса медиатора я бы выразила следующими словами: медиатор — не свидетель, не эксперт, и не волшебник.  

 С вступлением в силу Федерального Закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» медиаторы получили весьма важное и необходимое условие профессиональной деятельности — свидетельский иммунитет. В соответствии с ч. 3 ст. 69 Гражданского Процессуального Кодекса РФ медиаторы не могут быть допрошены в суде в качестве свидетелей относительно обстоятельств, которые стали им известны в связи с исполнением обязанностей медиатора.

 Ключевым принципом работы медиатора является нейтральность и беспристрастность. Медиатор не вправе быть представителем какой-либо стороны, а также не вправе оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь (пп. 1, 2 п. 6 ст. 15 Федерального Закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»).

Этот момент имеет большое практическое значение, поскольку стороны, особенно если медиатор практикующий юрист, склонны обращаться к медиатору с запросом о правовой стороне своего положения, экспертизе документов и т.п. Принцип независимости медиатора предполагает, что даже, видя изъяны в правовых позициях сторон, медиатор не вправе давать им правовые консультации.

   На мой взгляд, именно к этой стороне правового статуса медиатора россиянам тяжелее всего привыкнуть. Стороны не всегда понимают, что медиатор это не более авторитетный юрист, готовый высказать свое профессиональное мнение по существу спора и убедить в нем стороны, а нейтральный посредник.

 И последнее: медиатор — не волшебник. Задача медиатора не склонить стороны к урегулированию спора любым способом, а помочь договориться. Медиатор не принуждает стороны к урегулированию спора во что бы то ни стало. Если одна из сторон в ходе медиации понимает, что хочет посудиться, процедура медиации прекращается. Медиатор также может прекратить процедуру медиации, если увидит, что стороны недоговороспособны. И этот вопрос также урегулирован законодательно -

согласно п. 3 части 1 ст. 14 Федерального Закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» медиатор может после консультаций со сторонами прекратить процедуру медиации ввиду нецелесообразности ее дальнейшего проведения, направив сторонам соответствующее письменное заявление.

 

Показания к медиации в трудовых отношениях

Среди медиаторов существуют критерии медиативности спора. Это никоим образом не означают, что споры, соответствующие данным критериям имеют 100% гарантию урегулирования посредством применения процедуры медиации. Напротив, иные споры также могут при желании сторон урегулированы посредством применения данной процедуры.

Применительно к трудовым спорам эксперты выделяют следующие категории трудовых конфликтов, для которых медиация может оказаться оптимальным способом придти к консенсусу.

Ситуации неурегулированные законодательно. Например, действующее трудовое законодательство никак не разрешает споры, связанные с «пактом о неконкуренции» - когда работодатель доплачивает работнику за отказ в трудоустройстве в конкурирующие организации, либо когда работник уводит у компании клиентов или сотрудников. Таких дел сейчас много и в практике зарубежных медиаторов.

Ситуации, при которых работника и работодателя ожидает продолжение отношений в будущем.Например, если уволенной стороной является беременная женщина, то велик риск того, что суд восстановит ее на работе и работодатель не сможет ее уволить до достижения ребенком определенного возраста. Кроме того, на жалобы беременной женщины с высокой степенью вероятности мгновенно среагируют инспекционные органы.

Разновидностью подобных случаев является совместное обладание организацией-работодателем и работником интеллектуальной собственностью, решения по поводу использования которой необходимо принимать совместно независимо от продолжения или прекращения трудовых отношений.

Нелегальное ли криминальное прошлое. По статистике в России значительная доля рынка труда содержит элементы нелегальных отношений. Сюда относятся «черные» зарплаты, привлечение к труду нелегальных мигрантов и т.п. Особенно это относится к ситуациям, когда трудовые отношения имеют не просто нелегальное, но и криминальное прошлое. Например, ведение в организации «двойной» бухгалтерии, практика «откатов» должностным лицам государственных органов и т.п. сулит серьезные неблагоприятные риски не только для организации и ее должностных лиц, но и для сотрудников, задействованных в применении способов ведения бизнеса, которые могут быть признаны преступлением с привлечением виновных к уголовной ответственности.

Желание стороны сохранить конфиденциальность. Как уже отмечалось выше, в ряде случаев распространение конфиденциальной информации для работодателя более неприемлемо, нежели удовлетворение требований работника.

Репутационные риски. Любой трудовой спор, дошедший до суда, неблагоприятно влияет на обстановку в трудовом коллективе. За ним наблюдают другие работники, а в ряде случаев работник заявляет в суде ходатайства о привлечении бывших коллег к участию в деле в качестве свидетелей. При этом свидетелями могут оказаться не только сотрудники, но и клиенты работодателя, которые могут оказаться не в восторге от необходимости участия в судебных заседаниях.

К этой категории можно отнести споры о дискриминации, все случаи получения работником увечья или вреда здоровью. Такие дела, если работодателем является известная компания, могут перерасти в публичные. При этом, в зависимости от поведения в суде, компания может потерять лояльность не только сотрудников, но и клиентов.

Сложные, непредсказуемые и прецедентные дела. В данном случае в суд может обратиться один из работников, но решение, принятое судом по его делу, может стать прецедентным и спровоцировать массу исков от других работников. Речь идет о спорах, связанных с порядком начисления тех или иных выплат, предоставления компенсаций и дополнительных отпусков за вредные условия труда, премирование и т.п. 

Данный перечень не является закрытым, и может служить для работодателей примерным ориентиром — в какой ситуации обращение к медиатору очевидно целесообразно. 

            Представляется, что в связи с фундаментальными изменениями на рынке труда, переходом к интеллектуальному рынку труда и повсеместной доступности «средств производства», позволяющих плюс ко всему работать дистанционно, работодателей все чаще будут поджидать конфликты, для разрешение которых будут востребованы медиативные технологии, подразумевающие договороспособность участников, гибкость и поиск взаимовыгодных вариантов урегулирования спора.

   Весьма вероятно, что именно этот способ урегулирования конфликтов будет весьма популярным как для работников, так и для работодателей, поскольку суды и законы не всегда поспевают за активно развивающимися технологиями и трудовыми отношениями.

 

 Включение медиации в корпоративную культуру организации

            Во многих компаниях уже сегодня действуют локальные акты или в трудовых соговорах содержатся условия о том, что в случае разногласий стороны будут урегулировать спор посредством переговоров.

            Осведомленность работника о намерении компании участвовать в переговорах в ряде случаев предоствращали судебные разбирательства, поскольку зачастую работник обращается в суд в том числе и для того, чтобы понять с кем можно вести коммуникации по поводу спора, а также с целью вынудить руководство как-то решать конфликт, который порой возник задолго до обращения в суд но работник не понимал каким образом можно его разрешить в досудебном порядке.

            Учитывая, что медиация — новый правовой институт, важно проинформировать работника об этой возможности.

            На практике к процедуре медиации больше всего недоверия именно со стороны работника, идущего от непонимания сути процедуры медиации. С учетом этого обстоятельства задачей компании является прежде всего донесения до работника информации — что такое медиация и как можно инициировать проведение медиации (куда обращаться, как будет проводиться выбор медиатора, кто принимает решение и сообщает работнику о готовности/неготовности работодателя урегулировать с помощью медиации конкретный спор и т.п.).

            Статья 8 Федерального Закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» предусматривает соблюдение сторонами письменной формы соглашения о проведении процедуры медиации.

            Закон различает два понятия (два вида соглашений, которые заключаются в целях проведения медиации): «соглашение о применении процедуры медиации» и «соглашение о проведении процедуры медиации».

            Первый вид соглашения — соглашение о применении медиации — заключается с целью обозначения намерений использовать медиацию в случае возникновения конфликта. Смысл включения медиативной оговорки в трудовой договор заключается лишь в том, чтобы проинформировать работника о ценностях компании и о ее готовности разрешать конфликты посредством медиации. При этом медиативная оговорка ни к чему не обязывает ни работника, ни работодателя, а лишь обозначает намерения сторон.

            Фактически медиативная оговорка вносится в трудовой договор лишь для того, чтобы работник первым делом поинтересовался возможностью разрешить спор посредством медиации, а уже потом обратился в суд, а не наоборот.

            Иными словами, даже подписав трудовой договор с медиативной оговоркой или отдельный договор о применении процедуры медиации, стороны могут в случае возникновения конфликта «передумать» и отказаться от использования данной технологии урегулирования спора.

            Соглашение о проведении процедуры медиации заключается уже после того, как стороны убедились в намерениях друг друга урегулировать конкретный спор путем медиации, выбрали медиатора (ов) или организацию, осуществляющую деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, договорились о порядке проведения данной процедуры, ее сроках и о том, какая из сторон оплачивает процедуру медиации и в каком объеме.

            Применительно к трудовым спорам на пользу наличия локальных актов о медиации и отсылки к ним в трудовых договорах с работниками указывает следующее обстоятельство.

            По общему правилу срок проведения медиации не должен превышать 60 дней. Особенно это касается споров, которые переданы на медиацию после возбуждения дела в суде. В иных случаях стороны могут проводить процедуру медиации до 180 дней.

            Однако, даже срок не превышающий 60 дней требует дополнительных процессуальных гарантий, а именно установления в законе правила о приостановлении течения срока исковой давности в связи с заключением работником и работодателем соглашения о применении медиации либо соглашения о проведении медиации.

            Аналогичная норма была внесена в Гражданский Кодекс РФ[3], однако в Трудовой Кодекс изменения внесены не были. Отсутствие в Трудовом Кодексе норм о приостановлении течения срока исковой давности делает невозможным проведение медиации по трудовым спорам в течение 60 дней, либо требует обращения в суд, поскольку иначе работник рискует пропустить срок исковой давности.

            Следовательно, если процесс медиации встроен в корпоративную культуру компании, то у сторон существует возможность провести процедуру медиации в срок до 30 дней. Подчеркиваю, что это возможно лишь в случае, если механизм привлечения медиатора и процедра проведения медиации понятна, прозрачна и отработана.

          Итак, донести до работников информацию о возможности урегулировать споры с работодателем с помощью процедуры медиации можно тремя способами.

            Медиативная оговорка. В этом случае стороны заранее, заключая трудовой договор, указывают в нем, что все споры, вытекающие из данного трудового договора стороны будут урегулироваться посредством применения процедуры медиации. Таким образом, медиативная оговорка используется тогда, когда трудовой конфликт еще не возник, но стороны договариваются о процедуре урегулирования конфликтов на тот случай, если он возникнет. Целесообразно включать такие медиативные оговорки в трудовые договоры с топ-менеджерами, лицами, выполняющими функции единоличного исполнительного органа, бухгалтерами.

            Если компания приходит к выводу о целесообразности внедрения медиативных способов урегулирования возникающих с работниками разногласий, можно заключить с сотрудниками дополнительные соглашения к трудовому договору, содержащими медиативную оговорку.

            Соглашение о применении процедуры медиации. Работодатель и работник могут заключить отдельное соглашение о применении процедуры медиации, либо оформить соответствующее дополнительное соглашение к трудовому договору.

   Локальный акт о применении процедуры медиации. Таким локальным актом может быть, например, Положение об урегулировании трудовых конфликтов c участием посредника (медиатора). В локальном акте целесообразно указать должностное лицо, которое будет заниматься организационными вопросами (регистрировать конфликты, общаться со сторонами по поводу заключения соглашения о проведении процедуры медиатора, помогать выбрать медиатора и т.д.). Целесообразно довести содержание локального акта до сведения работников, а также сделать на него ссылку в трудовом договоре с работником.