ОТП Дробязко и Козлов
.docГлава VIII
ПРОИСХОЖДЕНИЕ ПРАВА
§ 1. Возникновение социального права
В обществе с достаточно развитыми социальными связями сфера общественных норм и регулятивных механизмов более или менее четко разделяются на отдельные специфические нормативно-регулятивные системы: мораль, право, комплексы религиозных и политических норм, социально-технических нормативов, этикет и т. д.
Материальная и духовная жизнь первобытного общества, все известные ему способы познавательной и практической деятельности не отделялись друг от друга. Этот всеобщий синкретизм первобытного уклада жизни, его культуры получил отражение в различных сферах жизнедеятельности древних людей.
Главной особенностью социальной нормы, входящей в единую синкретическую нормативную систему, выступала ее неотделимость от практического действия, поступка, от общественного отношения. Не было различий между отдельными группами социальных норм - религиозными, моральными, правовыми и др. в практической организации поведения в первобытном коллективе.
Первобытную единую систему норм права зачастую называют моралью (это типично для известного этнографа С. А. Токарева), выдавая ее за первичный регулятор, из которого эволюционным путем отделилось право, этикет, другие виды социальных норм. Если проанализировать нормы, которыми руководствовались люди первобытного общества, можно убедиться, что там присутствовали элементы различных типов регуляции - от жестких, обеспеченных строгим принуждением, до гибких, диспози- тивных. Не могли они быть только моральными, иначе сегодня следовало бы давать морали другое, более широкое определение.
Представители ряда социологических направлений рассматривают древнюю нормативную систему как изначально и целостно религиозную, а мораль и право - как системы, которые со временем выделились из религии. Они утверждали, что все религиозно1.
' Дюркгейм Э. Социология. Ее предмет, метод, предназначение - М., 1995. - С. 206.
На проверку этого предположения у юристов XIX-начала XX в. ушло много сил и времени, оно подтвердилось, лишь частично. Связь между религиозными и правовыми регуляторами оказалась весьма сложной и менее регулярной, чем ранее предполагали.
Этнограф А. И. Першиц разработал конструкцию существования в древнем обществе мононорм, которые не были правовыми или моральными, но представляли собой единые внутренние недифференцированные правила поведения, в которых отсутствовала резкая дихотомия сущего и должного, элементы социальной оценки людей. Мононорматика выражала исключительно коллективные, общинные ценности, чем и отличалась от морали и права в современном понимании. Он считал, что нормы права возникли в процессе расщепления системы мононорм в эпоху разложения первобытного общества и классового образования. Мононормы дифференцировались на право и мораль и в то же время на две разные классово обусловленные морали. Нормы переходят из мононорматики в сферу права и морали1.
Если внимательно проанализировать эту конструкцию мононорматики, то видно, что она ничем не отличается от синкретизма. С другой стороны, в этой конструкции отсутствует мощная и влиятельная религиозно- нормативная система, без которой невозможно представить исторический генезис права или морали.
Как и другие нормативно-регулятивные системы, право не выделялось на первоначальных этапах человечества. Чтобы признать этот факт, следует принять во внимание уровень материального бытия и особенности сознания в первобытном обществе. Ничего изначального и вечного в праве как общественном явлении нет.
Можно констатировать, что люди когда-то не знали права, что в их истории была доправовая эпоха, также как доморальная и, возможно, «до- религиозная». Право в своей исторически первой форме обычного права возникает на определенной стадии развития общества, при появлении известных условий.
Нужны были фундаментальные изменения в общественной жизни, прежде чем человек научился видеть в норме внешние требования к своему поступку, стал замечать, что он должен (обязан) действовать согласно правилу. Это означает, что люди стали интересоваться проблемой обоснования, оправдания, т. е. лигимитации норм.
Право возникает в результате социально детерминированного процесса распада и дифференциации единой системы норм первобытного обще-
' Першиц А И Проблемы нормативной этнографии // Исследование по общей этнографии - М . 1979 -С. 215, 217-218.
ства - процесса, безусловно, многоэтапного, постепенного и весьма длительного по времени.
Утверждать, что право возникло из норм морали, не следует, как утверждают многие юристы и этнографы. Это утверждение не имеет под собой основания в том смысле, что общественное сознание может относиться к морали в том случае, если человек знает, что такое мораль, также как и другие формы общественного сознания.
По мнению Д. Дриберга, первобытное право включает в себя все правила поведения, которые регулируют действия индивидов и коллективов. Ж. Гурвич обосновывал широкую категорию социального права в отличие от юридического права. По его теории, любая социальная норма, достигшая определенной степени эффективности, есть норма права для той культуры и социальной среды, которые ее признают и, в принципе, соблюдают. Вся совокупность общественных норм, включая религиозные и даже социально-технические, провозглашается социальным правом. Критики этой теории считают, что идет смещение норм права, теряется специфика и особая регулятивная природа каждого из видов социальных норм, а сами правовые явления утрачивают относительную самостоятельность, которой они обладают в социальной среде1. Тем не менее, использование термина «право», применительно к разнообразным социальным нормам, имеет место в этнографической, антропологической и социологической литературе.
Гипотеза религиозного происхождения социальных норм права в ряде отношений представляется довольно обоснованной, опирается на солидный фактический материал, но и к ней следует относиться осторожно. С нормативной точки зрения, религиозный феномен следует различать как собственно религию (религиозную мифологию и магию, последняя отличается от первой по характеру отношений человека к сверхъестественному). Магическое искусство направлено к практическим целям, и в этом смысле оно «сродни науке». Такие видные антропологи, как А. Рэдклифф- Браун, Б. Малиновский, К. Леви-Строс и др. находили основания сближать магическое мышление с научным, ибо оно также обосновано на стремлении причинно связывать естественные факты (магические действия с желаемыми последствиями). Одним из видов магических действий является табу (запрет), что подтверждают многочисленные исследования ряда ученых, утверждающих, что его нормативная функция в отдельных обществах была довольно значительной. Однако считать его одним из источников древнего права в целом нет оснований.
Все виды нормативных требований в древности неизменно принимали форму обычая - традиционного поведенческого стереотипа, передаваемого от старших поколений младшим. В этом плане табу не являлось исключением. Все религиозные и нерелигиозные, магические и немагические, позитивные и негативные предписания только через обычай становятся действующими социальными нормами. Обычай - единственный и универсальный источник древнего права, морали, системы религиозных норм; обойти его было невозможно. Древняя правовая система по форме своей была обычным правом.
Длительное время нормативно-религиозное и нормативно-правовые начала были достаточно едиными и согласованными. Поэтому противники метафизического понимания права используют эту связь, чтобы установить истоки юридического мировоззрения, правовой идеологии в маги- ко-фантастическом восприятии мира древними людьми, в их сакральных переживаниях и ритуалах.
Следует вывод, что ни одна из нынешних крупных нормативно- регулятивных систем - право, мораль, религия не обязаны друг другу своим историческим происхождением, а все они примерно в одних и тех же временных рамках, при наличии одних и тех же глобальных материальных и духовных предпосылок выросли из единой синкретической системы норм первобытного общества. Этот этап в жизни человечества был основательно подготовлен всем предшествующим развитием экономических отношений, родовых и семейно-брачных связей, социальной организации и общественного сознания. Оно привело к такому состоянию единой нормативной сферы, когда из нее проявляются различные типы социальной регуляции, одним из которых является право. Этот процесс в разных обществах шел по-разному. Религиозный способ регуляции в истории ряда культур оформлялся первым, прокладывая дорогу моральным и правовым нормам. Но искать в нем причины происхождения права - значит допускать логическую ошибку - post hoc ergo propter (после того, значит, по причине того).
Особое значение имеет относительная слаженность тенденций и линий генезиса права, морали и религии, потому что они в любом обществе, не только в древнем, оставляют ведущий нормативно-регулятивный блок, основу социальной регуляции.
В науке нет единого понимания по основным вопросам: возникло ли право в недрах первобытного общества или появилось позднее, вместе с государством. Ряд историков, юристов, социологов, антропологов утверждают, что право существовало в догосударственном первобытном обществе. Другие ученые отвергают возможность существования догосударст- венного права. Однако все они делают определенные оговорки, при этом исследуя примерно тот же самый исторический материал и те же научные данные. Это объясняется тем, что они при исследовании применяют различные подходы, различную методологию.
Так, в континентальной Европе по этому вопросу превалирует этати- ческий позитивизм, а в США и Англии - определяется юридической либо аналитической юриспруденцией.
Происхождение права рассматривается в таких теориях, как психологическая, позитивистская (нормативная), социологическая, и ряде других, которые связаны соответствующими теориями сущности права. Это объясняется тем, что современная теория права различает две категории теоретических воззрений. Одна объясняет происхождение права, вторая - сущность права, давая ему характеристику и определение. Поэтому при изложении данного вопроса прослеживается взаимосвязь учений о сущности и учений о происхождении права.
Почти в течение двух столетий позитивизм утверждает как аксиому: «государство предшествует праву исторически и логически, право есть функция государства». Представитель этой теории русский юрист Г. Ф. Шершеневич и ряд других исследователей стояли на позициях позитивизма.
Эволюционистский подход происхождения права, утвердившийся в XIX в. и не изменившийся до сих пор, развивали А. Кокурек, Д. Вигмор, Э. Тэйлор, JI. Морган, Г. Мейн, А. Пост, М. М. Ковалевский и др.
Так, А. Кокурек, Д. Вигмор и некоторые другие полагали, что в начале человеческой истории существовало некое единое общечеловеческое право, из которого потом разрослось ветвистое дерево правовых систем разных времен и народов. Э. Тэйлор, JI. Морган, Г. Мейн, А. Пост, М. М. Ковалевский и другие исследователи представляли историю права как разновременное, параллельное развитие правовых систем согласно общим закономерностям социальной эволюции, проявляющимся вследствие единообразия человеческой природы и схожести проблем, решаемых на одинаковых стадиях общественного развития. Считали, что история права всегда повторяется, как и те стадии, которые оно прошло на Востоке много тысячелетий назад и в других частях мира в результате решения одинаковых проблем на схожих уровнях общественного развития. Считают, что Кодекс Хаммурапи (1914 г. до н. э.) представляет стадию, которой Рим достиг в 196 г. до н. э., Англия - около 1250 г., а Эфиопия - только в наше время. Это означает, что в зависимости от стадии и с переходом от относительно простого к более сложному состоянию общества право принимает определенные новые черты, отличающие зрелую правовую систему от примитивной.
Отношение к праву древних народов как примитивному имело место на Западе. Считалось, что народы, их культуры, в том числе и право, идут от примитивного и в конце концов достигают цивилизованного возвышения западного либерального уровня. Разработкой этого направления обстоятельно занимались английские и американские юристы. Е. Хартленд утверждал, что примитивное право существовало задолго до писанных законов, регулируя отношения в низших культурах, сделавших еще очень незначительный прогресс. Считалось, что совокупность обычаев и есть примитивное право, простейшее образование, изучение которого мало что дает для познания цивилизации. Оно замечательно тем, что представляет всю целостность обычаев племени. Каждый его институт одинаково освящен длительным применением, религией и инстинктивным повиновением членов племени. Поэтому такой широты примитивное право не может считаться юридическим феноменом, в нем есть частички, зачаточные формы, которые только впоследствии смогут развиваться в юридическое право с дифференцированной структурой и функциональной специализацией.
Другая группа исследователей примитивное право рассматривала во многом в противоположных отношениях, когда подчеркивалась в понятии права та или иная роль элементов внешнего, авторитарного социального контроля - принудительного обеспечения норм, конфликта, насилия, нарушения, судов, наказаний и т. п. Все они увязывают происхождение и функционирование раннего права с деятельностью политизированного авторитета, будь то предгосударственное образование, суд или просто вождь, наделенный признанной властью выносить свое решение по спорному делу. Значительная часть западных исследователей придерживается такого понимания права, которое основывается на публичном авторитете и его общественном признании. Одним из видных представителей этой концепции является А. Рэдклифф-Браун.
Существует и противоположная группа ученых-антропологов, которые рассматривали раннее право изнутри. Виднейшим исследователем этого направления был Б. Малиновский, который на конкретном эмпирическом материале обосновал понимание права как реальную сумму обстоятельств, обязанностей, привилегий и взаимностей, которые связывают людей. Взаимный характер связи делает ее правовой. В определении права полностью исчезают политический и внешне-принудительный моменты. В обеспечении правовой нормы акцент перенесен на внутреннюю ее санкцию. Это означает, что право - это базовый регулятор общества, не зависящий от экономики, религии, политики.
Недостаток его позиции состоял в том, что он отождествлял право с правоотношением, из которого оно возникает.
Плюралистическая концепция J1. Посписила за основу берет постулат юридического реализма о том, что право может существовать только в конкретных решениях. Норма поведения, даже если она записана в нормативном акте, относится к правовой сфере при условии, что ее применяют те, кто выносит решение. Считает, что право должно удовлетворять следующим свойствам: а) выражаться в решениях политического авторитета; 6) включать в себя отношения между двумя сторонами спора; в) характеризоваться регулярностью поведения; г) обеспечиваться санкциями. В любом обществе с четко выраженным лидерством существует право, отвечающее данным признакам. В этом же направлении ранее высказывались немецкий юрист О. фон Гирке, австрийский юрист Е. Эрлих, юрист- реалист К. Ллевеллин, социолог М. Вебер и другие.
Если обобщить англо-американских исследователей (антропологов, историков, юристов и др.), можно сделать следующий вывод: во-первых, все они, за редким исключением, не стремятся представить общие закономерности, выработать теорию происхождения права вообще, а являются продуктом сравнительного анализа примитивного права; во-вторых, все рассмотренные концепции допускают существование догосударствен- ного права, потому что примитивное право рассматривается, как правило, в сочетании с примитивным политическим авторитетом, способным применять санкции за нарушение норм.
В целом англосаксонские концепции допускают существование права на очень ранних стадиях развития человечества, обозначая его как примитивное право (эмбриональное, рудиментарное и т. п.).
В континентальной Европе взгляды о существовании права в догосу- дарственную эпоху поляризованы. Все юридические теории юридического генезиса этого континента можно разделить на две группы. Одна из них четко связывает происхождение права с государством, другая признает существование определенных форм права в обществах, где государства еще нет или оно только зарождается.
§ 2. Формирование юридического права
Обычное право, появившись раньше государства, способствует, а иногда и противодействует его образованию и на протяжении длительного времени не только существует совместно с публичной властью и судами, но и работает вместе с ними, служит им, зачастую приспосабливаясь к ним. Все это происходило в результате острых противоречий и борьбы.
Образование органов централизованной публичной власти вначале слабо отразилось на обычно-правовые системы, они по-прежнему продолжали действовать, но со временем государство все дальше входило в сферу правового регулирования, овладевая его инструментами, прежде всего это были суды и другие органы, занимающиеся наказаниями. Суды вначале руководствовались обычным правом с поправкой на волю царя или короля, а также осторожно используя прецеденты при решении новых, не урегулированных обычаями проблем. Несколько позже наступает эпоха варварских правд и древних судебников, которые внешняе выглядели как запись обычаев, но в действительности представляли собой только их небольшую часть, приемлемую для государства, переработанную и дополненную нормами, выражающую политику власти.
Государства, создавая свой аппарат власти, вели непрерывную борьбу за право. Из правовой сферы вытеснялись обычно-правовые нормы, которые считались устаревшими и вредными, усиливался авторитет писанного юридического акта, сужалась юрисдикция племенных, общинных судов в интересах судов государственных и т. п. Эта борьба велась до полной победы государства, когда было сформировано регулярное законодательство, когда были построены и приведены в соответствие друг с другом государственные подсистемы управления, судопроизводства и законодательства. Это произошло только на высокой ступени развитости государства, а на ранней ступени образования государства оно только оттесняет на периферию обычное право, устанавливает лишь свою гегемонию, но не монополию в правовой сфере.
Зачастую обычное право рассматривают как «своеобразную переходную форму от обычая к закону»1. Это представляется так, что в догосу- дарственном обществе действует обычай, который правом назвать нельзя, и только с появлением государства, и только получая санкцию государства он становится обычным правом, а за правовым обычаем следует закон.
Такая конструкция является искусственной с политико-монистических позиций не способной объяснить активную роль обычного права в период от появления первичных форм государственности вплоть до появления закона. Такие позиции занимают те, кто не раскрывает понятие «государственное санкционирование обычая». Если понимать молчаливое согласие власти с действием обычаев, то в этом никто не нуждался. В общинах действовала правовая жизнь, на основании обычаев разрешались споры, заключались сделки. Многие обычаи не нравились государству, но оно не могло одночасно их отменить или изменить. У государства еще не было достаточного влияния и сил, чтобы их закрепить. Приходилось властям терпеть и считаться с ними, поскольку их поддерживали организованные общинные структуры, сила общественной традиции, с которой ранние государства предпочитали жить в мире. Не следует рассматривать как санкционирование и отбор обычаев с целью их записи и кодификации (в варварских правдах, например), потому что здесь четко ставилась задача: переработать обычай, объединив его с новыми нормами, которые должны отражать политические установки государства. Если проанализировать варварские правды и древние судебники, то под такую переработку попала лишь незначительная часть старых правовых обычаев.
Неисторично и то, что право возникло в результате замены одних обычаев другими. «Первоначально право складывается как совокупность обычаев, к исполнению которых (в отличие от прежних обычаев, соблюдавшихся добровольно, в силу привычки) обязывают нарождающиеся государственные органы, прежде всего органы, отправляющие судебные функции. При решении конкретных дел суды, исходя из интересов правящей знати, в одних случаях применяют старые обычаи, в других случаях отказывают в их применении, в-третьих - вводят новые правила, которые тем самым становятся общеобязательными. Так складывалось обычное право - форма выражения права в нарождающемся эксплуататорском обществе»1. Если обычное право зарождалось именно так, т.е. согласно государственной программе и его структурам, то это право следует называть государственным, а не обычным, поскольку его делает государство, основываясь исключительно на своих интересах, что было не по силам государству в момент своего возникновения, когда общество оставалось еще очень долго традиционным. Поэтому следует признать, что правовые обычаи возникают именно как правовые, что обычное право - это никакая не переходная форма, а историческое социальное явление. Ему присущи наиболее общие черты как социокультурного явления.
-
Отличие норм права от других норм социальной регуляции (морали, религии и др.). Они приобретают определенную самостоятельность по отношению к нравственной оценке субъектов действий. Например, долговые отношения не могут быть моральными, а только правовыми, потому что процесс их реализации абстрагируется от деталей и частностей личных взаимоотношений между контрагентами, не находится в конкретной зависимости от обоюдных, нравственных оценок. Должник может ненавидеть кредитора, призывать темные силы или Бога на его погибель, но уплатить долг он обязан в силу конкретных обязательств. В этом и есть отличие, а именно, в способе регуляции данного общественного отношения и неважно, осуществляется оно посредством обычая или закона.
-
Наличие определенного соотношения материального и процессуального действия. Если судьба общественной нормы проистекала из религиозных ритуалов, волшебства и других магических действий, то реализация правовой нормы - в результате определенных социальных причин, в первую очередь из целесообразности деятельности людей, т. е. установления жестких форм ведения спора, порядок доказывания и других процессуальных действий.
-
Наличие связи между актом нарушения нормы и действием по применению санкций к нарушителю. Человек знает, что те или иные его действия являются в рамках общества правомерными или противоправными.
-
Обычаи были правом общества, переживающего эпоху распада первобытнообщинного строя и образования классов, поскольку их реализация осуществлялась изначально механизмом, выработанным в обществе, и без аппарата государства, а в раннем государстве общественный механизм не устраняется, а лишь совершенствуется или дополняется и достраивается, становясь механизмом государственной власти.
Престиж обычного права, неписанного закона в раннегосударствен- ном обществе сохранялся очень долго. Так было и в Древней Греции, где довольно рано появилось «новое», писанное право, которое распространялось на сферу судебной и административной деятельности. Но оно не способно было охватить все правовое пространство, в котором веками царил обычай, а потому он имел широкий простор и действовал продолжительное время. Оратор Лисий в IV в. до н. э. ссылался в своей судебной речи на Перикла, советовал судьям применять к преступникам против религии не только писанные законы, но и исписанные, «которые отменить еще никто не был властен, против которых никто не осмеливался возражать»1.
Историк А. Я. Гуревич, в работах, где освещается проблема права в варварском обществе, приходит к следующему выводу: «Никто, ни император, ни другой государь, ни какое-либо собрание чинов или представителей земли, не вырабатывают новых законоположений... Следовательно, не выработка новых законов, но отбор в старом праве наиболее мудрых и справедливых предписаний - так понимается задача законодателя»2.
Такое же фактически положение существовало относительно и в других ранних государствах. Китайская «Книга правителя области Шан» (IV в. до н. э.) начинается с рассказа о том, как царь Сяо Гунн рассуждал со своими советниками о том, может ли он изменять древние неписанные законы: «Ныне я хочу изменить законы, дабы добиться образцового правления... Но опасаюсь, что Поднебесная осудит меня»3.
Неприязнь к новому в праве существовала повсеместно в ранних государствах. Записывая новые нормы права, они фактически состояли из обработанного обычного права. Чтобы внести в них новое социальное содержание, публичная власть прибегала к большой осторожности. Вновь создаваемая правовая норма (в законе, судебном прецеденте, публичном договоре) требовала обоснования со ссылкой на традиции и прошлые авторитеты, на древний обычай, позднее - на тексты Священного Писания, на Бога или прославленных императоров и т. д. Давалось понять, что оно уже было, действовало, доказало свою справедливость, а не является надуманным. Преподнести их нужно было наиболее лучшим способом, тактично. Так, одна из первых варварских правд, Салическая правда (V- VI вв.), провозглашается от имени «славного народа франков», который еще во времена варварства по внушению Божию искал ключ к знанию согласно со своими обычаями. Говорится и о том, что «салический закон был продиктован начальниками этого народа, которые тогда были его правителями». Публичная власть представлена еще более скромнее: короли Хлодвич, Хильдеберт и Хлотарь лишь исправили то, «что оказалось в этом уложении неудобным»1. Примеры подобного рода можно найти и в более поздних кодификациях, которые включали нормы обычного права. Грузинский законодатель царь Вахтанг VI (последняя четверть XVII - начало XVIII в.), устанавливая размеры удовлетворения за кровь, признается, что попал в затруднительное положение, став перед вопросом: кому следует оказывать большее почтение - царю или католикосу, светскому или духовному властителю? Он решает уровнять их перед лицом права, добавив: «Если мы ошибаемся, то кто лучше нас знает, пусть напишет иначе, не осуждая нас»2.
Право в форме закона входило постепенно и без всякого триумфа. В Риме, который еще в античные времена в совершенстве развивал правовую норму в ее общей форме, законодательное право прокладывало себе путь робко, постепенно. Согласно Институциям Гая, законом считалось только то, что «народ римский одобрил и постановил», приравнивание сенатского постановления к закону оспаривалось, а что касается указов императора в форме декретов, эдиктов или рескриптов, то за ними признавали силу законов, но только потому, что сам император действует на основе закона и во его исполнение. Рим экспериментировал с правовыми формами, направляя нормативную деятельность государства по преимуществу в исполнительную сферу3. Процесс формирования в современном понимании правовой регуляции прошел многие эпохи, а в некоторых частях мира он еще не завершился.