Тема VI. Конституционный надзор и демократия

Проблема соотношения принципов демократии и полномо­чий Конституционного суда в последнее время активно диску­тируется зарубежными исследователями. Существует явное противоречие между ключевыми элементами демократическо­го политического устройства (коллективное принятие реше­ний, отражающее волю общества, правление избранных наро­дом должностных лиц) и тем фактом, что несколько судей, не избираемых и не переизбираемых электоратом, могут аннули­ровать законы, за которые проголосовали избранники народа в парламенте.

Одни авторы настроены резко критично по отношению к этому, другие считают ситуацию вполне допустимой. Мы рассмотрим взгляды двух влиятельных современных теорети­ков, придерживающихся противоположных подходов. Ро­нальд Дворкин в книге «Дело принципа» (гл. «Политические судьи и власть закона»)* защищает практику судебного над­зора за конституционностью законодательства. Джереми Уол-дрон (ст. «Права и большинство: пересмотренный Руссо»)** критикует Дворкина и отвергает идею конституционного надзора.

* Dworkin R. Matter of Principle. — Cambridge (Massachusets): Harvard University Press, 1985. — P. 9-32.

** Waldron J. Rights and Majorities: Rousseau Revisited // Majorities-^nd Minorities / Ed. by S. W. Chapman, A. Wereheimer. — N. Y.: New York Univer­sity Press, 1990. — P. 44-75.

224

P. Дворкин о соотношении демократии и конституционного надзора

Рональд Дворкин задает рамки обсуждению данной пробле­мы, формулируя два ключевых вопроса: что такое политиче­ский идеал правового государства и какая теория принятия су­дебных решений из него следует? Он различает два представ­ления о правовом государстве: концепцию книги правил (rule-book) и концепцию прав (rights conception).

Суть первой концепции в том, что «власть государства ни­когда не должна применяться против граждан иначе чем в со­ответствии с правилами, явно сформулированными в доступ­ной всем книге правил»*.

Что касается разрешения трудных случаев, то концепция книги правил рекомендует руководствоваться тем, что «на са­мом деле» содержится в сборнике правил, и никогда не прини­мать решения, исходя из собственных политических сужде­ний. Методы, которые при этом используются, Дворкин назы­вает «задаванием исторических вопросов». Варианты истори­ческих вопросов — семантические вопросы о том, что «на са­мом деле» означают слова в сборнике правил, или «вопросы групповой психологии», направленные на выявление намере­ний законодателей, или обращенные в прошлое гипотетиче­ские вопросы о том, как законодательное собрание решило бы данный вопрос.

Концепция прав подчеркивает, что «граждане имеют мо­ральные права и обязанности по отношению к друг другу и по­литические права по отношению к государству как целому»**, эти права следует признать позитивным правом, то есть прави­ла должны содержать и реализовывать моральные права. В этом заключается идеал правила в соответствии с точной общест­венной концепцией индивидуальных прав.

Согласно rights conception, чтобы реализовать права в труд­ных случаях, судьи должны формулировать принципы, отра­жающие суть моральных прав сторон. Принципы обязаны быть совместимы с книгой правил, поскольку, согласно кон­цепции прав, она понимается как попытка сообщества выра-

* Dworkin R. Op. cit, p. 11. ** Ibid.

225

зить моральные права. Однако зачастую со сборником правил могут быть совместимы противоположные моральные прин­ципы. В этих случаях решение выносится на политических основаниях, то есть судьи должны принимать политические (отражающие их политическую мораль) решения о том, какой принцип следует применить.

Р. Дворкин защищает концепцию прав, анализируя аргу­мент от демократии в пользу концепции книги правил. Со-' гласно этому аргументу, все политические решения, включая решения о правах индивидов, должны приниматься избранны­ми должностными лицами. Судьи не избираются и не переиз­бираются народом, следовательно, не могут принимать неза­висимых решений об изменении или расширении книги пра­вил — такие решения должны приниматься только под конт­ролем народа. Этот аргумент исходит из того, что подход кни­ги правил, основывающийся на исторических вопросах, лучше служит демократии, чем концепция прав. Исторические вопро­сы позволяют выявить решения или волю избранных предста­вителей народа; в этом случае судьи не подменяют своими по­литические суждениями волю народа.

Отвергая этот аргумент, Дворкин атакует как идею поста­новки исторических вопросов (которые, как он демонстрирует, не выявляют окончательных ответов), так и исходное положе­ние о том, что для демократии оскорбительно, когда принци­пиальные политические вопросы решаются судами, а не изб­ранными представителями народа. Так могло бы быть, указы­вает теоретик, в силу двух различных причин или их сочета­ния: «Законодательный процесс может быть более точной про­цедурой для решения вопросов о том, какими правами облада­ют люди, или быть лучшей процедурой по иным причинам, чем точность»*. Дворкин утверждает, что нет никаких инсти­туциональных причин для того, чтобы законодательное реше­ние о правах было более верным, чем судебное решение. На­против, «методика изучения претензий на обладание неким правом значительно более развита у судей, чем у законодате­лей, или у большинства граждан, избирающих законодате­лей»**. Более того, законодатели подвергаются разным фор-

* Ibid. P. 24. ** Ibid.

226

мам давления, от которого избавлены судьи и политически влиятельные группы, особые интересы могут повлиять на их решения относительно прав. Итак, заключает Дворкин, «зако­нодатели не находятся в институционально лучшем, чем су­дьи, положении для решения вопросов о правах»*.

Однако основная причина того, почему большинство людей хотят, чтобы решения о правах принимались легислатурами, заключается в представлении о честности: «Демократия пред­полагает равенство в политической власти, и если подлинно политические решения будут отобраны у законодателей и пе­реданы судам, то политическая власть граждан, избирающих законодателей, но не судей, ослабнет, а это нечестно»**.

Дворкин признает, что если всю политическую власть пере­дать судьям, то демократия и политическое равенство будут разрушены. Но, акцентирует он, в данном случае рассматрива­ется только «небольшой и особенный класс политических ре­шений». Хотя нелегко понять, как можно определить, потеря­ют ли отдельные граждане в политической власти, если часть политических решений будет передана судам, и если да, поте­ряют, то насколько некоторые граждане получат больше, чем утратят.

Ссылаясь на разницу в экономической власти отдельных граждан, наличие организованных особых интересов и сущест­вование традиционных меньшинств, Дворкин утверждает, что ни одна демократия не обеспечивает подлинного равенства по-литической власти. Именно поэтому, когда вопрос об индиви­дуальных правах из парламента передаются судам, некоторые граждане от этого только приобретают. Концепция прав дает им больше власти, чем концепция книги правил. В первом слу­чае они как индивиды могут потребовать нового рассмотрения своих прав. Если их права признает суд, они будут реализова­ны, несмотря на то, что ни один из созывов парламента не имел времени или воли их реализовать. Больше всего от этой передачи выиграют члены традиционных меньшинств, так как мажоритарный характер парламентаризма сильнее всего рабо­тает против них, и поэтому именно их права, скорее всего, мо-

* Ibid. P. 25. ** Ibid. P. 27.

227

гут быть проигнорированы. Наибольший выигрыш меньшин­ства получат при системе судебного контроля над конституци­онностью законодательства. Таким образом, передача вопро­сов о правах судам может способствовать демократическому идеалу равенства политической власти.

Дворкин заключает, что демократия и правовое государство (rule of law) не находятся в состоянии войны: «напротив, обе эти важные политические ценности укоренены в более фундамен­тальном идеале — идеи того, что любое приемлемое правитель­ство должно обращаться с людьми как с равными»*. Правовое государство в этом случае обогащает демократию, добавляя не­зависимый форум принципов (Конституционный суд).

Дж. Уолдрон о руссоистской демократии и внешних ограничениях

Джереми Уолдрон к идеям Р. Дворкина относится во мно­гом критично. В целях последовательного развития своей ар­гументации он выделяет две модели демократического приня­тия решений: бентсшовскую (по имени Дж. Бентама — выдаю­щегося британского мыслителя конца XVIII - первой трети XIX веков) и руссоистскую.

В основе бентамовской модели идея о том, что «голоса от­дельных индивидов выражают индивидуальные удовлетворен­ности [satisfactions], и подсчет голосов большинства прибли­жается к функции социального благосостояния с индивидуаль­ными удовлетворенностями в качестве независимых перемен­ных»**. Проще говоря, избиратели голосуют «ради себя люби­мого», стараясь максимально реализовать свои личные жела­ния, и то, за что голосует большинство, обеспечивает наиболь­шее общественное благосостояние.

Руссоистская модель предполагает, что голосование есть вы­ражение всеобщей воли. Голосующие утверждают свои личные представления о том, как лучше всего обеспечить общее благо.

Понимание различия между бентамовской и руссоистской демократией важно для обсуждения вопроса о правах. Соглас-

* Ibid. P. 32. ** Waldron J. Op. cit., p. 49.

228

но Уолдрону, права обычно рассматриваются в качестве огра­ничителей демократического принятия решений. Те, кто опа­сается тирании большинства, нарушения прав индивидов или меньшинств, думают, что нечто вроде Билля о правах, на стра­же которого стоят судьи, является единственно возможным ин­ституциональным решением. Однако, как показывает Уолдрон, возможны и другие варианты, например, предложенные Мэди-соном «сдержки и противовесы» и разделение властей, а также и не-институциональные альтернативы, такие как «мощный ба­рьер моральной убежденности» в идее индивидуальных прав, в пользу которого высказывался Дж. Ст. Милль. Более того, для того, чтобы Билль о правах укоренился и поддерживался в обществе, большинство должно принять ограничения своей коллективной власти. Поэтому идею о том, что большинство всегда склонно злоупотреблять своей властью, нельзя считать удачным аргументом в пользу Билля о правах.

Идея прав как институциональных ограничений имеет смысл на уровне принятия решений в бентамовской демокра­тии. Но, если мы принимаем руссоистскую демократическую модель, мы столкнемся с большими трудностями при обосно­вании внешних институциональных ограничений в виде прав, поскольку в рамках руссоистской демократии должный баланс между индивидом и обществом, как раз и выражающийся в правах, уже будет учитываться при принятии решений боль­шинством. (Заметим, что и Дворкин это не отрицает, но он считает, что процесс решения большинством проблем, связан­ных с правами, будет иметь некоторые недостатки.)

Все это имеет важные последствия для оценки идеи судеб­ного контроля над демократическим политическим процессом. Уолдрон анализирует и отвергает некоторые обоснования пра­ва горстки судей отменять законы, принятые миллионами граждан государства или их представителями, в частности, идею Дворкина о том, что суды — это форумы принципов, поддерживающие и защищающие значимость принципов в по­литическом процессе. Кто может отрицать, спрашивает Уолд­рон, что избиратель или законодатель также способен действо­вать, исходя из принципов, как и судья?

Утверждение о том, что контроль малочисленной элиты не­обходим для защиты индивидуальных прав и прав мень-

229

шинств, также не соответствует руссоистской модели: «Если избиратели и законодатели способны (а они несомненно спо­собны) по меньшей мере иногда сосредоточиваться в своих рассуждениях на общем благе и должном балансе индивидуаль­ных интересов в обществе и если эти размышления направля­ют принятие ими политических решений, то, устанавливая практику судебного контроля, мы позволяем, чтобы мнение народа по некоторому вопросу отбрасывалось бы в пользу мнения девяти судей по тому же вопросу только по той причи­не что... (действительно, что?)»*.

Аргумент, что судьи лучше знают закон, не убеждает Уолд-рона: «Одним из дискуссионных вопросов как раз является то, должна ли быть масса юридических положений по этим проб­лемам»**. То же относится и к аргументу от дефектов демо­кратического и представительного процесса (коррупция поли­тиков, несправедливая нарезка избирательных округов, труд­ности с регистрацией избирателей и т. д.). «Трудно видеть, по­чему предоставление права вето кучке судей является верным средством против этого, а именно, трудно видеть, почему это просто не делает ситуацию еще хуже. Мы не можем оправдать один дефект в демократической системе, указывая на дру-

гие»""''"".

Уолдрон признает, что судебный контроль может поддер­живать открытость демократического процесса и обеспечивать доступ всех на политический форум. Но, считает он, этот силь­ный довод не доказывает необходимость вмешательства су­дей. «Забота о честности и чистоте демократического процесса есть нечто такое, что идеальный гражданин Руссо будет де­монстрировать вместе со всем остальным. Он не нуждается в судье, который бы делал это за него»****.

Итак, заключает Уолдрон, «единственный довод, который может обосновывать роль судей в рамках руссоистской кон­цепции политики, заключается в том, чтобы видеть в них по существу участников и помощников в демократических поли-

* ibid. Р. 67.

** Ibid. P. 68.

*** Ibid. Так ли это? Не могут ли быть ситуации, когда дефекты урав-шивают друг друга?

новешивают друг друга? **** Ibid. P. 68-69.

230

тических дебатах, способствующих привлечению внимания общества к тем или иным вопросам»*. Однако даже эта скром­ная роль судей не должна преувеличиваться. «Я думаю, что Рональд Дворкин неправ, когда говорит о том, что судебный контроль „заставляет включать рассуждения о принципах в по­литические дебаты", как будто принципы естественным обра­зом отсутствовали бы в этих дискуссиях без вмешательства су­дов. Мы уже видели, что люди очень хорошо способны мыс­лить категориями принципов; они не нуждаются в судьях для того, чтобы учить их этому»**.

Сравнительный анализ соотношения концепций демократии и конституционного надзора

Для того чтобы правильно оценить подходы к решению проблемы контроля судебных органов над демократическими механизмами принятия решений, необходимо, прежде всего, разобраться, что понимается под демократией. Р. Дворкин в своей статье «Права и большинство...» рассматривает две тео­рии демократии. Анализируя так называемый аргумент от де­мократии, он излагает содержание первой из них — концепции книги правил — следующим образом: «Политические реше­ния <...> должны приниматься должностными лицами, изб­ранными сообществом в целом и могущими быть смененными время от времени аналогичным образом. <...> решения об из­менении и расширении книги правил <•. .> должны делаться не иначе как под контролем народа»***, «решение законодатель­ного органа, избранного большинством народа, есть, в конеч­ном итоге, наилучший способ решения вопросов о пра­вах»****, «демократия предполагает равенство во влиянии на политику»*****, и именно поэтому, согласно этой теории, «если подлинно политические решения отбираются у парла­ментов и передаются судам, то влияние на политику рядовых

* Ibid. P. 69.

** Ibid. P. 69-70.

*** Dworkin R. Op. cit., p. 18. **** Ibid. P. 24. ***** Ibid. P. 27.

231

граждан, которые избирают законодателей, но не судей, ослаб­ляется, а это нечестно»*.

Согласно другой теории демократии — концепции прав, сторонником которой является Дворкин, «избранный народом парламент делает нечто большее, чем просто принимает от­дельные положения, составляющие книгу правил. Он прини­мает общие направления государственной политики и общие принципы, которые должны уважаться <...> Парламент при­нимает принципы, одобряя законодательство, основанное на этих принципах»**.

Обе концепции отвечают демократическому идеалу поли­тического равенства, но концепция прав учитывает дефекты мажоритарной демократии и полагает, что передача решений относительно прав от парламентов судам является средством исправления этих дефектов — дает больше власти меньшинст­вам и способствует идеалу политического равенства. Эта кон­цепция исходит из того, что идеи демократии и правового го­сударства укоренены в более фундаментальном представлении о том, что любая приемлемая власть должна относиться к лю­дям как к равным и, соответственно, институты правового го­сударства, такие как Конституционный суд, обогащают демо­кратию, добавляя еще один форум принципов***.

Далее все зависит от того, какую концепцию демократии мы будем готовы принять. Если концепцию книги правил, в которой все политические решения должны исходить от из­бираемых должностных лиц, то тогда единственная роль су­дов — это выявлять волю парламента в спорных случаях. Од­нако представляется, что такая концепция демократии уязвима для критики. Во-первых, не ясно, почему все политические ре­шения должны принадлежать избранным официальным лицам? Потому ли, что их следует принимать под контролем народа? Но почему некоторые политические вопросы не могут решать люди, которых назначили для этого избранники народа, как это и происходит в современных демократиях? В какой-то сте­пени контроль народа здесь все равно сохраняется. А если это

* Ibid. ** Ibid. P. 22. *** Ibid. P. 32.

232

возможно, то непонятно, почему такого права должны быть лишены судьи, которые как раз и назначаются избранниками народа. Возражение, что это подрывает политическое равен­ство, понимаемое как равное влияние каждого гражданина на функционирование политического механизма, не работа­ет, ибо, как это демонстрирует Дворкин, это не является ни желательным, ни возможным (из-за уже упомянутых различий в экономической власти отдельных граждан, организованных особых интересов, существования традиционных мень­шинств)*.

Главным для оценки первой концепции является то, что она рассматривает демократию прежде всего как процедуру при­нятия решений. Но процедуры нуждаются в обосновании. Для чего нужен контроль народа, правление народных представи­телей? Если мы признаем, что демократия укоренена в более фундаментальном идеале, согласно которому любая приемле­мая власть должна обращаться с людьми как с равными, у нас пропадает необходимость придерживаться исключительно ма­жоритарных институтов. То, что нам нужно, — институты, способные лучше всего воплощать эту фундаментальную цен­ность. Одни из них могут быть мажоритарными, другие — нет. Проблема в том, чтобы найти, каким должно быть это сочета­ние институтов. Есть много теоретических оснований (и прак­тических свидетельств), что чистая, неограниченная, мажо­ритарная система склонна нарушать индивидуальные права и права меньшинств, поэтому нуждается в некоторых ограни­чениях. Какими именно должны быть эти ограничения? Вот иной, более конкретный вопрос.

Р. Дворкин считает, что наибольший выигрыш меньшинст­ва получат при наличии системы конституционного судебного надзора. Он хорошо оберегает свою идею от стандартных ар­гументов сторонников мажоритарной системы, но это, вместе с его позитивными аргументами в пользу конституционных судов, тем не менее не позволяет продемонстрировать, что су­ды, защищающие индивидуальные права, единственная или наилучшая система сдерживания власти большинства.

* Подробнее об этом см.: Dworkin R. What is Equality? Part 4: Political Equality // University of San Francisco Law Review. — 1987. — Vol. 22, N1.—P. 1-30.