Суворов Н.С.

Об юридических лицах по римскому праву

Глава I Понятие о юридических лицах

Другого разряда лиц, как субъектов частного права, наряду с физическими лицами, т. е. c людьми, римская научно-юридическая систематика не знала. Поэтому в дошедших до нас систематических изложениях начал римского права, каковы институции гая и императора Юстиниана, мы не найдем особой рубрики о таких субъектах гражданского права, которые, не будучи людьми - частными или физическими, естественными лицами, - имеют частную правоспособность и обслуживаются в гражданском обороте наравне с частными лицами. Деление лиц на две категории: физических и юридических (или, как они иначе еще назывались и называются, моральных, мистических, фиктивных, фингированных), составляющее неизбежную принадлежность всех современных систем частного права, явилось не в римской, а в позднейшей юриспруденции. Однако ни римская юридическая жизнь не могла обойтись без признания особого рода субъектов гражданского права, не совпадающих с естественными лицами, ни римская юридическая наука не могла игнорировать действительного существования таких субъектов. Для обозначения их римские юристы обыкновенно пользовались выражением: "PERSONAE fungi vice"[70], или "PRIVATORUM haberi loco"[71], желая этим сказать, что нечто, не будучи естественным человеческим лицом, persona, функционирует в гражданской жизни вместо такового лица, обсуживается как таковое лицо. Впрочем, иногда римские юристы, косвенно или даже прямо, называли и лицом подобный субъект, не совпадающий с личностью естественного человека. Так, Ульпиан, говоря об эдикте претора, направленном к защите лиц, вынужденных под влиянием страха к заключению сделки, напр., к поллицитации, допускает, что принуждением и страхом может повлиять на заключение сделки как сингулярное лицо, т. е. отдельный человек, так и народ, курия, коллегия, вообще союз людей, объединенный в одно целое[72], откуда можно заключать, что и народ, курия и проч. представляются названному юристу также лицами, только не сингулярными или единичными, а собирательными. А у агримензоров еще с большей ясностью название "PERSONA" усвояется не единичному лицу, а организованному союзу лиц, какова колония[73].

Известный знаток по части истории и литературы юридических лиц, о. Гирке, сам по себе германист и в качестве такового противник теории фикции, господствовавшей в средние века и в лице Савиньи получившей для себя новую сильную поддержку, пришел в своих изысканиях касательно существа юридических лиц по римскому праву к тому выводу, что римская юриспруденция знала понятие лица только как лица индивиду-ального, следовательно только в области Juris privati, всякие же союзные образования влкючала в jus publicum и, для того чтобы сделать возможным для них гражданский оборот с его цивильными, для частных лиц предназначенными, формами, должна была неминуемо прийти к фикции, т. е. к тому воззрению, что на самом деле действительного, реального лица как субъекта гражданского права в этих союзных образованиях нет, и что лицо это искусственно создается путем фикции, придумывается, мыслится или представляется, следовательно существует только в мышлении, а не в мире реальностей. Таким-то образом в римском праве рядом с действительным лицом стало фингированное, которое велением государства создается из ничего и в силу такого же веления может превратиться в ничто, наделяется правоспособностью в области имущественного права и разнообразными привилегиями, но остается неспособным к воле и действованию. Его можно сравнить с ребенком, или, лучше, так как оно никогда не достигает совершеннолетия, с неизлечимо безумным, состоящим под вечной опекой. С римской точки зрения, думает Гирке, безразличен тот материал, над которым орудует фикция, и нет никаких препятствий олицетворять с одинаковым успехом все что угодно[74].

Ниже мы встретимся с именами юристов, которые поставляют сущность юридического лица в олицетворении путем фикции и обосновывают свой взгляд на источниках римского права. На Гирке в особенности нужно было указать здесь потому, что Гирке - противник фикции - не нашел возможным конструировать римское учение об юридических лицах без помощи фикции. Посмотрим, насколько в самом деле неизбежна эта помощь.

Термины, всего чаще встречающиеся в римском праве для обозначения юридических лиц: "CORPUS" и "UNIVERSITAS"[75], не заключают в сем мысли о чем-либо фиктивном, воображаемом, в противоположность реальному, действительно существующему. Оба термина употреблялись не только в применении к союзам лиц, но и в применении к собирательным вещам, объединенным в одно целое, каковы: стадо рабочего скота, табун лошадей, дом, корабль[75]. С этими объединенными в одно целое вещами, римляне прямо сопоставляли объединенную совокупность лиц, как народ, легион, войско, сенат[76]. Таким образом, терминология не дает никакого повода полагать, что римляне связывали с universitates personarum идею фиктивного, выдуманного, не существующего в действительности лица: подобное предположение имело бы не более вероятия, чем и то, что с universitates rerum связывалась в римском праве идея фиктивной, не существующей в действительности вещи. Уже самое выражение "CURPUS habere", употребительное у римских юристов в применении к союзам людей с юридической личностью, прямо указывает на то, что римская мысль вращалась в круге идей стоической философии: категория вещей собирательных (universitates rerum distantium, corpora ex distantibus) была воспроизведением стоической категории σώματα έx διεστώτων, а стоики, подводя под эту категорию соединения самостоятельных существ (рой пчел, стадо животных, войско, народ) смотрели на такие соединения не как на представления, а как на действительные тела[77]. История развития юридических лиц в римском праве в самом деле приводит совсем не к тому выводу, который сделал Гирке.

Когда явились в римском праве юридические субъекты, которые не суть физические лица? На этот вопрос исследователи отвечают неодинаково: то говорят, что государство, civitas romana, populus romanus, есть древнейший и первоначальный юридический субъект, по примеру которого образовались все другие союзные формации как юридические лица[78], то утверждают, что понятие юридического лица, как субъекта гражданских прав, равноправного с физическими лицами, развилось в применении к муниципиям, а с последних перенесено на все другие корпорации и наконец на само государство[79].

Как ни противоположны, по-видимому, эти мнения, каждое из них в известном отношении справедливо. Дело в том, что имущественное право римского государства не только в период королевства, но и во времена республики покоилось на иных основаниях, чем гражданский оборот частных лиц, и лишь в конце республиканского периода и в начале императорского последовал решительный переворот как в государственном строе, так и в воззрениях юриспруденции, - переворот, который прежде всего сказался на городских общинах, вошедших в римское государство в качестве муниципий, подчиненных римской верховной власти.

Прежде всего, вне всякого сомнения, стоит то обстоятельство, что римское государство, populus, имело земельную собственность от начала своего существования. Хотя в древности, по всей вероятности, т. н. ager publicus не был государственным доменом в современном смысле, а состоял в общем пользовании всех полноправных членов populi, так что пользование отдельных полноправных граждан считалось за пользование самого populi[80]; но уже и относительно самого древнего времени можно полагать, что не все "римское поле" было подвергнуто разделу (по два югера на гражданина - югер означал пространство земли, которое пара волов может обработать в один день), а часть была оставлена на издержки культа и еще часть на содержание королевской фамилии[81]. Обособление государственной земельной собственности от собственности отдельных граждан должно было выступать с большей и большей ясностью, по мере расширения территории, благодаря завоеваниям, так как у всякого побежденного италийского племени отбиралась римлянами известная часть территории, обыкновенно 1/3, а иногда даже целая территория, как в Капуе. Отобранной таким образом землей римляне распоряжались различным образом: 1) в виде размежеванных участков, назначали ее в наделы (agri divisi et assignati), что практиковалось при coloniae deductio, т. е. при основании колонии в побежденной стране, а также и без основания колонии, для снабжения отдельных граждан землей; 2) продавали известную часть завоеванной земли как скоро нуждались в деньгах для удовлетворения государственных потребностей, каковая продажа обыкновенно производилась квесторами, иногда цензорами (agri quaestorii); 3) если дело шло о землях необработанных, римляне предоставляли желающим оккупировать часть такой земли и возделывать ее (agri occupatorii), - последнего рода земли были неразмежеваны, и оккупантам самим предоставлялось fines arcere, т. е. ограждать межи своих владений рвами, древесными насаждениями и т.п., почему участки оккупированной земли назывались agri arcifinii или arcifinales. Оккупанты имели в своих участках только владение, а не собственность, которая оставалась за государством, поэтому манципация и узукация - важнейшие способы приобретения квиритской собственности - были неприменимы к этим землям. Фактически они могли продаваться, закладываться, переходить по наследству, но в теории за государством признавалось право на отобрание их[82]. Мало этого, даже agri quaestorii, с которых взимался государственный оброк, не считались вышедшими из квиритской собственности римского народа[83]. То же самое нужно сказать о публичных вещах, предназначенных для общего пользования (res publicae publico usui destinatae), каковы публичные пути сообщения, площади, театры и т.п.[84] Даже на море и на морской берег распространяема была власть римского народа[85]. Затем известно, что государство имело своих рабов (servi publici), положение которых, за некоторыми исключениями, определялось теми же началами, как и положение рабов, состоящих в частной собственности[86].

Кроме земельной собственности и рабов, римский народ имел свою государственную денежную казну, эрар (aerarium Saturni), находившийся в храме Сатурна; казна, имевшая известное управление и делопроизводство, предназначалась на государственные потребности, причем никакому отдельному лицу, невзирая на меру его политической правоспособности, не принадлежало право на расходование казенных денег. Наконец, римский народ не только заключал договоры с другими государствами и не только получал в казну разные доходы, но и вступал в юридические отношения к своим собственным гражданам, заключал арендные договоры и принимал поручительства, давал в заем гражданам и получал обратно занятые суммы, покупал и продавал движимые и недвижимые вещи, получал дарение и наследство, даже принимал на себя опеку, напр., над сыном египетского короля Птоломея Филопатора по завещанию этого последнего[87].

Во всем вышесказанном civitas Romana не представляла существенных особенностей сравнительно с другими италийскими civitates или с любым греческим городом-государством (πóλις)[88].

С другой стороны, однако, не подлежит сомнению, что до времен императорства римской юридической жизни был неизвестен тот признанный в современном праве и оставшийся навсегда неизвестным древнему греческому праву принцип, что государство, как скоро оно вступает в имущественные отношения гражданского оборота с частным лицом, должно и рассматриваться юридически как частное же лицо. Республиканское воззрение не проводило различия между политической общиной и общиной как субъектом частного права: то, что установил populus как субъект юридической сделки, хотя бы и по соглашению с частным лицом, было не гражданским, а публичным правом, действовало для римской civitas, как для государства[89]. Поэтому, как в отношении к заключению сделок и к их юридическим последствиям, так и в процессуальном отношении имущественное право римского государства покоилось на других основах, чем имущественные отношения inter privatos. Для имущественных отношений государства с частными лицами не требовались формы, предписанные для частных изъявлений воли[90]. Далее, публикан, мытарь, т. е. откупщик или арендатор государственных налогов, вносивший, по договору с государством, в казну круглую сумму и получавший за то право на взыскание налогов в известном районе в свою пользу и на свой страх, не был цессионаром гражданского права, так чтобы право требования и его осуществление отделялись одно от другого.

Государство даже и формально не удерживало за собой права требования; государственное право требования безусловно переходило на откупщика, так что этот последний и по формальному праву считался за кредитора, напротив, государство совершенно выбывало из обязательственного отношения, - и этот переход права требования от прежнего кредитора к другому лицу совершался без содействия и без согласия податного должника. Явление это даже не было особенностью податной аренды, а замечается во всех случаях, где требования римского государства переносились на частное лицо[91]. Немаловажную также особенность имущественных отношений государства к частным лицам составляло то обстоятельство, что продажа конфискованного государством имущества частного лица (sectio bonorum) основывала для покупщика (sector) цивильное универсальное преемство: покупщик непосредственно вступал в данное имущество как целое, следовательно и во все принадлежащие к нему требования и долги, между тем как цивильно-процессуальная bonorum venditio не могла иметь прямым своим последствием универсальной сукцессии[92]. Сделки между государством и частными лицами заключаемы были компетентными магистратами, цензорами и квесторами, причем и те и другие выводили свое право на заключение договора из уполномочения со стороны народа, - цензоры получали таковое раз навсегда, квесторы для отдельного случая[93], подобно тому как и все вообще полномочия римских магистратов проистекали из того же источника.

Самая же важная особенность государственного имущественного права от частного заключалась в том, что спорные дела по взаимным претензиям между государством и частными лицами подлежали не разбирательству ординарной судебной власти[94], а усмотрению того самого магистрата, который заключил договор в пользу государства или вообще тех должностных лиц, которые управляли государственным хозяйством. Принудительное взыскание денежных платежей, к которым частное лицо обязывалось в отношении к государству в силу контраста, производилось обыкновенно путем продажи залогов, которым обеспечиваемы были требования государства при самом заключении договора магистратом, и эта продажа (praedes praediaque vendere) производилась тем самым магистратом, которому были даны эти поручительства и залоги (или его преемником), без предварительного констатирования государственной претензии перед гражданским судом. А напротив, магистрат, заключивший договор с частным лицом и принявший от него обеспечение, сам же и составлял себе решение о том, что контрагент обязан к платежу и не исполняет этой обязанности, а затем немедленно, без дальних околичностей, не вступая на путь ординарного процесса, приступал к продаже залогов[95].

Вообще, как говорит Гейровский, римляне времен республики не отделяли государства как властителя и законодателя от государства как активного и пассивного субъекта частных прав, в особенности от государства как собственника и кредитора. Переворот в этом отношении совершился лишь после того, как императорский фиск слился с древним народным эраром[96], когда, по выражению Гирке, государство, все более и более решительно возвышавшееся над всяким правом, в качестве фиска подчинилось праву и, разоблачено от своего величества, заняло место среди частных лиц[97]. Сущность этого переворота Гирке поставляет в том, что в понятии фиска имущественная сторона государства отрешилась от его публицистического существа и сама по себе олицетворилась, не так чтобы государство облеклось личностью как органическое общественное целое, а так, что из государства вырос простой субъект, который может быть сравниваем с индивидами[98]. Или, как Гирке в другом месте поясняет свою мысль, римское понятие лица принадлежит единственно частному праву и относится только к индивиду, признанному в качестве носителя особой сферы правомочий; напротив, источники ничего не знают о понятии публично-правовой личности, и никакой союз, в смысле объединенного целого из отдельных лиц, по источникам, не есть лицо; поскольку, однако, союз людей вступает в частное право, он получает, в силу фикции, недостающую ему личность как неизбежно необходимую для конструкции лица частного права, так что, следовательно, союзы вступают в частное право не как общения, а как искусственные индивидуальные субъекты наряду с естественными индивидами.

Приведенные рассуждения Гирке нельзя не назвать произвольными. Во-первых, источники не совсем чужды понятия лица, и именно публичного лица, в применении к союзам[99]. Во-вторых, исторически и логически неверно, будто государство, представлявшее собой в течение нескольких столетий реальную силу в области имущественных отношений, с началом императорского периода превратилось в фикцию, в искусственное создание мышления, в нечто такое, чего на самом деле нет и лишь придумывается для целей юридической конструкции. Как в республиканские времена для юристов и для неюристов не могло подлежать сомнению, что имущество народа принадлежит народу, и что этим имуществом может распоряжаться только народ же сам в его закономерном образе, как выражается Пернице[100], т. е. как политически организованный народ, или непосредственно в комициях, или, если дело шло об административных мероприятиях, через сенат и магистратов: так точно и с изменившимся государственным строем собственником и распорядителем государственного имущества остался народ же в лице императора, на которого перешли не только полномочия республиканских магистратов, но и власть самих комиций. Как в республиканское время народу или государству в известной политической организации принадлежало и руководство государственными делами вообще, и распоряжение государственным имуществом в особенности, так и в позднейшее время и то и другое осталось принадлежностью того же самого народа или государства, только получившего иную организацию. Что государство "разоблачилось от своего величества" для сферы отношений частного права и подчинилось гражданскому суду в своих спорных делах с частными лицами, - этим доказывается лишь то, что для прояснившихся юридических воззрений сфера имущественных отношений государства с частными лицами стала обособляться от других сфер государственного управления и включаться в гражданский оборот в видах упрощения и облегчения этого последнего, причем ведение имущественных дел государства было возложено на должностных лиц, производивших, подобно всем другим должностным лицам, свои полномочия от императора. Римские юристы, впрочем, никогда и не ставили фиска в ряд юридических олицетворений, которые делались или для других союзов, как муниципия, декурия и проч. "Разоблачение от прав величества" даже в позднейшем римском праве все еще было настолько неполно, что, по выражению самого Гирке, принцип уравнения фиска с частным лицом, благодаря разным привилегиям фиска, почти превращался в свою противоположность[101].

Прежде чем, однако, совершилось слияние эрара с фиском и вытеснение последним первого, с окончательным установлением императорского единовластия, произошло очень важное для истории юридических лиц в римском праве событие - введение муниципальной системы с распространением римского гражданства на все подвластные Риму города. Civitates, которые сделались римскими муниципиями, были сначала самостоятельными государствами, которые при вступлении в сферу римской власти или оставались особыми же государствами, соединенными с Римом на тех или других союзных началах, удерживая свое право, которое в глазах римлян было просто перегринским правом, или теряли самостоятельное существование, превращаясь в несамостоятельную часть римской civitatis с более или менее несовершенным участием в римских гражданских правах, причем только отдельным лицам была открыта возможность приобрести полное право римского гражданства. Но раз право это приобреталось, новый гражданин переставал быть членом своей отечественной civitatis и становился членом римской civitatis в силу принципа: "DUARUM potest nemo civili jure esse noster civis civitatum"[102]. Когда при Юлии Цезаре даровано было гражданство всей Италии и цизальпинской Галлии, трудно было поддерживать тождество римской cevitatis с целым населением Италии, и еще менее это было возможно после распространения права гражданства на провинции. Тогда все вообще города, не исключая и прежних civitates foederatae, вошли в состав расширившегося римского государства как его члены или как подчиненные организмы с известным кругом общегосударственных функций, перенесенных на них волей римского народа, другими словами, сделались муниципиями в строгом и тесном смысле слова, а не в том широком смысле, в котором историки (Бешар, Фюстель де Куланж и др.) говорят о муниципальном устройстве греческих и других городов за время, предшествовавшее включению их в состав римского государственного организма[103].

Таким образом, муниципия явилась как местная община, как обособленная и получившая известную самостоятельность часть государства, причем границы компетенции муниципальных и центральных государственных учреждений определялись особыми законными определениями (leges municipales). Из времени Юлия Цезаря, когда даровано было гражданство Италии и цизальпинской Галлии, дошли до нас и два древнейшие муниципальные закона[104]. Юридическое олицетворение, т. е. приравнение союза людей к частному лицу в сфере гражданского оборота, нашло себе применение прежде всего именно к этим зависимым общинам, поставленным теперь на почву римского (а не перегринского) права. "Ибо, - говорит Савиньи, - эти последние, подобно естественным лицам, имели потребность в имуществе и случай к его приобретению, а с другой стороны, состояли в такой зависимости, в силу которой они могли быть привлечены к суду: не римская республика и не ее имущество послужили первым поводом к признанию юридической личности и к развитию ее права; но установленное ради подвластных городов понятие юридического лица стало применяться и в таких случаях, для которых оно, пожалуй, не было бы изобретено"[105].

Со времени развития муниципального устройства вскоре должен был установиться взгляд на имущество городское как на особое имущество, не принадлежавшее ни римскому народу, ни отдельным лицам физическим. Римский юрист, привыкший называть публичным только то, что связано с populus romanus, мог считать лишь злоупотреблением название имуществ городских публичными[106] и не мог распространять на имущество муниципий те привилегии, которые установлены были для римского государственного имущества, благодаря суверенитету его субъекта, а с другой стороны, не мог сказать, чтобы эти имущества принадлежали гражданам в отдельности, и таким образом выработалось положение, что городские имущества "UNIVER-SITATIS singulorom non sunt", и universitas введена в частное право как субъект [107]. При этом не было необходимости, как справедливо говорит Пернице [108], в какой-либо особой форме мышления или в фикции: субъектом прав остался город же, городское общество в его политической организации, только он для области частного права поставлен в положение частного лица. Что касается самого города Рима с его городским округом, то римляне так и не дошли до распространения на него общих начал городского устройства. Рим, как позднее и Константинополь, оставался государством в государстве. Во главе его стояли государственные магистраты, и потребности его как города удовлетворялись из средств государственной казны или теми коллегиями, которые прикреплены были государством к известной профессии [109]. Новая постановка городов в области отношений частного права отразилась весьма заметным образом на разных других союзных образованиях, известных римской юридической жизни под именем коллегий.

Прежде всего следует сказать о коллегиях религиозного характера, существовавших для отправления культа тому или другому божеству. Что касается самих богов, то положение их как собственников посвященного им имущества было довольно неопределенным: хотя, с одной стороны, по римскому представлению, боги мыслились как индивидуальные существа, способные вторгаться в круг человеческих правоотношений, и даже как контрагенты, с которыми могут быть заключаемы сделки, но, с другой стороны, юристы затрудняются назвать собственностью то отношение, в которое посвященная вещь становилась к божеству. Юридическое последствие посвящения и вытекавшей из него принадлежности вещи божеству состояло лишь в том, что посвященные вещи, как res divini juris, становились extra commercium, исключались из гражданского оборота, так что принадлежность посвященной вещи божеству имела скорее характер отрицания человеческого права на эти вещи (почему они и причислялись также к res nullius), чем характер положительного господства собственника над принадлежащей ему вещью. Притом же как для обращения вещи в принадлежность божества предполагался jussus populi, так и управление имуществом богов возлагалось на политических магистратов, так наконец римский народ не отказывался от права обратить, в случае надобности, посвященные государственным божествам сокровища на государственные цели[110]. Таким образом, говорит Гирке[111], если божество и признавалось субъектом имущественных прав, то этот субъект есть решительно sui generis и вообще не может быть сравниваем с личностью частного права, с которой он не соприкасается ни в одном пункте, не говоря уже о том, что не может быть принимаем за ее вид.

С большим основанием могло бы быть придаваемо качество юридического субъекта жреческим коллегиям, состоявшим при храмах богов. Издревле приписывалось коллегиям обладание недвижимостями и рабами, издревле же существовала особая жреческая касса (arca), в которую стекались разные доходы, как-то: с отдаваемой в аренду земли, из взносов жрецов при вступлении в должность, из разных пошлин за доступ в храм и к жертвеннику, из продажи жертвенных животных, стада которых разводились при храмах, из штрафов, налагавшихся верховным понтифексом на жрецов, из процессуальных штрафов с тяжущихся (sacramenta), пока эти штрафы не секуляризовались и не стали поступать в государственную казну, из штрафов, определенных завещателем в завещании на случай неисполнения завещательного распоряжения со стороны наследника[112]. Однако, что касается недвижимостей, которыми дотированы были храмы, то они рассматривались как составные части agri publici, владение и пользование которыми предоставлялись жрецам на тех же основаниях, на которых гражданам предоставлялось обладание государственной землей, rerum sacrarum causа, в видах отправления публичного культа. Затем прислужниками при храмах, если это не были свободные люди, состояли servi publici, т. е. государственные же рабы, которых государство прикомандировало к жречествам, без выделения их из familia publica, вследствие чего, напр., рабы Венеры эрицинской, храм которой находился на Капитолии, употреблялись на всякого рода публичные службы[113]. Народу же в принципе принадлежала и arca pontificum как обособленная государственная касса, с той целью выделенная из народного эрара, чтобы на средства ее были отправляемы sacra publica, почему, напр., имущество умершей без завещания весталки, достававшееся по законам государственным богам, обращаемо было in publicum, рассматривалось как часть patrimonii populi romani[114]. Некоторым жреческим коллегиям даже прямо отпускались денежные суммы на покрытие издержек культа, точно так же, как те gentes и sodalitates, на которые возложены были государством sacra publica, получали место для своего богослужения и необходимые суммы на жертвоприношения от государства[115].

Эвентуально и субсидиарно государство даже и вообще всем жреческим коллегиям давало средства на религиозные торжества. Самая администрация имущества, предоставленного храмам и коллегиям, напр., что касается сдачи в аренду предоставленной в пользу жрецов земли, ремонтировки зданий и т. п., находилась в ведении государственных должностных лиц[116]. Поэтому, когда впоследствии христианские императоры приступили к конфискации и раздаче священных мест, зданий, поземельных участков и доходов языческих храмов, право на отобрание и продажу они основывали на древнеримском юридическом принципе, что все loca sacra суть составные части государственной земельной собственности и что римский народ, давший свое соизволение на консекрацию их, имеет также право и иначе распорядиться ими[117]. Моммзен наконец указывает на чрезвычайно важное обстоятельство, имеющее значение не только относительно жреческих, но и относительно всяких других коллегий, что, согласно с древнеримскими принципами относительно представительства, все вообще corpora не имели personam standi in judicio, т. е. не имели самого существенного права, благодаря которому именно и становилось бы важным и ценным положение союза, как субъекта гражданского права. Persona гражданского права, как справедливо рассуждает Моммзен, не может быть sine commercio, т. е. без власти приобретать собственность и вступать в обязательства, а власть эта становится inanis, бесплодной, бесполезной, при отсутствии виндикации и кондикции[118].

Замечательно, что все вообще вольные союзы, когда-либо существовавшие в Риме, носили публичный характер, возникли на почве публичного права, причем одни исключительно составлялись для религиозных целей, другие - для каких-либо родов деятельности, важных с точки зрения государственной жизни, что, однако, не мешало и этим последним иметь свои sacra и получать до известной степени сакральный характер. К числу первых относятся разные sodalitates, о которых Гай говорит, что уже по законам XII таблиц содалы, члены sodalitatis, имели право устанавливать для себя статуты по своему усмотрению под условием ненарушения государственных законов[119]. Впрочем, возможно, что под sodales разумелись не только члены чисто сакральных, но и всяких вообще коллегий ввиду той интерпретации, которую делает Гай в цитированном фрагменте, называя содалами вообще членов одной и той же коллегии. Сакральные sodalitates стояли в тесной связи с родовым союзами (gentes). Так как, согласно вышеуказанному, на некоторые из родовых союзов были возложены государством publica sacra, то государство заботилось о поддержании покровительствуемого им культа даже и в случае вымирания рода, и поэтому или восполняло род чужеродцами, превращая таким образом gentem в sodalitas, или прямо дозволяло образование новой sodalitatis. В республиканские времена такие союзы распространились по всему государству[120]. Весьма многие из них превращались в политические клубы (sodalitia), опасные для государственного порядка, но все-таки и эти союзы предлогом для своего существования делали sacra, т. е. отправление культа известному божеству. Кроме того, с проникновением в Рим массы иностранных культов, должна была явиться и масса жреческих коллегий для служения тому или другому иностранному божеству, не принадлежащему к римским государственным богам, и следовательно не могущему претендовать на дотацию и на субсидию со стороны государства[121]. Другую категорию вольных союзов составляют союзы ремесленников (colligia opificum et artificum)[122], начало которых некоторыми возводится, на основании свидетельства Плутарха, к королю Нуме Помпилию, тогда как некоторые исследователи высказываются даже за доисторическое их происхождение и притом не политическое, а сакральное в том по крайней мере смысле, что жреческие коллегии послужили образцом для них[123]. К этим древнейшим коллегиям впоследствии примкнули и другие ремесленные коллеги или цехи. Сюда же нужно отнести и компании мытарей (societates publicanorum), а также декурии подчиненного магистратам служебного персонала, носившего общее название аппариторов (т. е. qui magistratibus adparebant)[124]. Вообще о вольных союзах римского государства следует сказать, что связь их с публичным правом никогда не разрывалась и что, как говорит Гирке[125], главными формами союзов всегда оставались цеховая связь по единству ремесла и связь для религиозных целей. Об имущественных отношениях союзов до конца республики трудно сказать что-нибудь определенное. В законах XII таблиц коллегиям предоставлено было право установления статутов; но отсюда никак не следует, чтобы коллегии имели права юридического субъекта гражданского права в позднее выяснившемся значении этого слова. Не вытекает этого вывода и из того обстоятельства, что коллегии могли иметь общие кассы, составлявшиеся из периодических взносов членов[126], тем более что и государственные жреческие коллегии, как выше было объяснено, не были юридическими лицами.

Исследователями замечено, что устройство коллегий в тот период времени, когда они, по свидетельству источников, выступают уже как признанные юридические субъекты гражданского права, оказывается копией с городской организации[127]. Это обстоятельство служит ценным указанием как на историческую дату гражданской личности коллегий, так и на ту идейную подкладку, которая могла лежать в основании этого олицетворения: ассоциации, вольные союзы с получением прав юридического лица точно так же не превратились в фиктивные, воображаемые только, а не реальные существа, как не превратились в таковые муниципальные города и как не превратилось потом в фикцию государство с началом императорского периода: личность связана с известной коллегиальной организацией. Юридическая личность - это организованный союз граждан и членов коллегии.

Государство, города, союзы имели право и имущество еще прежде, чем юриспруденция нашла необходимым поставить их в положение частного лица для сферы имущественных отношений, и никакой фикции, никакого воображаемого, в представлении лишь существующего, лица не требовалось для того, чтобы найти субъект для этих отношений союзов[128]. Что не наличная только, в данный момент существующая, организация возводилась в субъект прав, и не наличные только, в данный момент существующие, члены имелись в виду при облечении союзных образований правами юридической личности, это само собой вытекало из непрерываемости цели, преследовавшейся тем или другим союзом, все равно как для области публичных отношений не могла иметь значения перемена личного состава в государственных учреждениях. Эту мысль с совершенной ясностью выразил уже юрист республиканского времени Альфен[128], отвечая на вопрос, нужно ли считать новым и иным суд, если из судей, данных для разрешения известного дела, некоторые по выслушании дела представили уважительные причины, по которым они не могут долее оставаться в составе суда, вследствие чего они заменены другими лицами. Не только, говорит Альфен, если один или двое, но если и все судьи переменятся, процесс останется один и тот же, и суд будет тот же самый, что и раньше, подобно тому, как, напр., легион остается один и тот же, хотя бы многие из солдат умерли и были заменены другими, или народ остается тот же самый, что и за сто лет, хотя бы через 100 лет не оставалось в живых никого из прежних граждан, или корабль остается прежним кораблем, хотя бы он был настолько реставрирован, что в нем не уцелело бы ни одной старой доски, или, наконец, как наше собственное тело остается одним и тем же, несмотря на то, что, по словам философов, каждодневно частицы нашего тела выбывают и заменяются другими. Эта же самая мысль юристом императорского времени, Ульпианом, была выражена в применении к муниципальным городам и другим союзам[129].

Облечение правами юридической личности именно города, граждан в их организованной совокупности, без пособия при этом какой-либо фикции, засвидетельствовано и теми выражениями источников, в которых члены союза отождествляются с самым союзом: вместо "CIVITAS", "MUNICIPIUM", "COLONIA", "CURIA" и проч. говорится о "CIVES", "MUNICIPES", "COLONI", "DECURIONES" и проч. [130] Кроме независимости существования юридического субъекта от смены и выбытия отдельных членов союза, как на существенную черту в понятии юридического субъекта, в отличие от товарищества, как договорного правоотношения (societas) между отдельными лицами, не составляющими организационного целого, юристы и императоры указывали на то, что все вообще отношения союзов как юридических субъектов, и внутренние и внешние, не суть отношения отдельных членов союза. Частные разъяснения этого пункта в ответах юристов и императорских рескриптах, падающие на эпоху императорскую, показывают, что понятие юридической личности союза как субъекта гражданского права создалось лишь в позднейшее время и для многих представляло много неясного. Выяснено именно, что:

1. имущество universitatis не есть имущество отдельных членов по соразмерным частям (pro rata) в качестве сособственников, а есть имущество особого лица. Поэтому, напр., городские театры, ристалища и т. п. суть собственность городов, а не отдельных горожан, или общая касса коллегии не есть собственность членов коллегии[131]. Поэтому далее нет никакого препятствия, чтобы городской раб или раб коллегии принуждался к показанию против или в пользу отдельного гражданина или отдельного члена коллегии, ибо не отдельное какое-либо физическое лицо есть господин этого раба, а город или коллегия[132]. Поэтому же для вольноотпущенника города или коллегии нет никакого препятствия вызывать без особого разрешения отдельного члена universitatis в суд, ибо патронатское отношение, исключающее возможность вызова в суд бывшего господина бывшим рабом существует не между вольноотпущенником и отдельными членами universitatis, а между вольноотпущенником и самой universitas, к которой он и должен иметь надлежащее почтение, так что если бы ему пришлось иметь судное дело с ней, хотя бы в лице ее представителя, актора, он должен бы был получить особое разрешение (veniam edicti) на привлечение к суду этого актора[133].

2. Требования universitatis не суть требования ее членов, а равным образом и долги ее не суть долги ее членов[134].

3. Возможно, что universitas и ее отдельный член могут оказаться сонаследниками, в каковом случае между ними, как и между сонаследниками вообще, может иметь место judicium familiae erciscundae, finium regundorum и aquae pluviae arcendae, т. е. между ними возможны иски о разделе наследства, о регулировании поземельных меж, о направлении стока дождевой воды[135]. Или, возможно, что universitas получит фидеикомисс с целью реституции наследства отдельным ее членам[136].

4. Universitates могут искать и отвечать на суде[137] через своего уполномоченного, актора или синдика, который не должен рассматриваться как уполномоченный от отдельных членов universitatis, ибо он действует в пользу общины или союза, а не в пользу отдельных лиц[138].

Однако и по введении имущественных отношений союзов в гражданский оборот, с приравнением их к имущественным отношениям частных лиц, все еще, как будет указано ниже, для римских юристов оставалось много неясного и спорного, и самая правоспособность союзов развивалась с медленностью и постепенностью, и притом не для всех союзных формаций одинаковым образом. Римскому праву, не только республиканскому, но и классическому, оставались неизвестны институты, учреждения или заведения, которые в современной юриспруденции принято рассматривать как второй род юридических лиц, в том отношении отличающийся от первого, что организация института не рассчитана на какие-либо собственные для нее интересы, как, напр., городская организация рассчитана на осуществление и охрану интересов города, организация коллегии - на интересы коллегии, а служит общественным пользам и нуждам в самом широком смысле слова, причем результаты деятельности институтной организации обращаются на пользу не членов ее, а разного рода нуждающихся, дестинаторов, посторонних для этой организации. Из времени, предшествующего христианским императорам, как на нечто подобное указывают на имущество богов и на питательные учреждения, явившиеся в связи с мерами императорского правительства, направленными против ужасающего уменьшения народонаселения в Италии.

Относительно имущества богов выше было замечено, что юридическая личность их представляется решительно своеобразной. С падением веры в богов образованные язычники могли прийти к взгляду на имущество храмов не как на имущество богов, в действительности существующих, а как на институтное имущество, предназначенное для целей культа, однако и о самостоятельном институте нельзя было бы говорить ввиду того отношения, в котором находилось государство к сакральному имуществу. Что касается питательных учреждений, то уже Август своими известными законами о браке и о преимуществах лиц, состоящих в браке и имеющих детей, перед холостыми и бездетными, наметил путь для позднейших питательных учреждений. Траян к прежним получателям дарового казенного хлеба в Риме[139] прибавил 5000 детей и, кроме того, распространил подобную же меру на целую Италию. Примеру Траяна следовали Адриан, Антонин Пий, Марк Аврелий, Александр Север, а примеру императоров волей-неволей следовали и многие частные лица в Италии и в провинциях. Потребные для алиментаций суммы обеспечивались поземельной собственностью частных лиц и общин той местности, для которой они предназначались, именно 1/12 оценочной суммы поземельного участка, с которой отчислялся умеренный процент (5 % или даже 2 1/2 %) на дело пропитания. На этот процент определенному числу мальчиков и девочек общины ежемесячно выдавался даровой хлеб, но иногда вместо него и определенная денежная сумма, мальчикам до 18 лет, девочкам до 14 лет[140].

Названные учреждения не представляли собой чего-либо подобного позднейшим домам для сирот и бедных, больницам и т. п. заведениям: раздача пособий производилась городскими должностными лицами, в особенности часто квестором городской кассы[141]. "Стоит лишь бросить взгляд, - говорит Иеринг, - на множество религиозных институтов, упоминаемых в конституциях христианских императоров, чтобы убедиться, в какой мере христианство - как бы высоко или низко ни оценивалось его нравственно-обновляющее влияние на римско-византийский мир, - в одном направлении все-таки оказало бесспорно облагораживающее влияние: это именно есть возбуждение к благотворительности и гуманности. Только с христианством добродетель благотворения воспрянула на степень влиятельного социального фактора. Этой добродетели не только выпало прекрасное призвание смягчить бедственную участь целых классов населения - социальная задача, которую гражданский оборот, руководившийся простым эгоизмом, везде оставлял неразрешенной, - но вместе с тем всемирно-историческая миссия участвовать в труде насаждения христианской церкви путем доставления необходимых к тому экономических средств. Для того, чтобы сделать это возможным, христианство должно было одержать верх над эгоизмом в римском праве"[142].

Кроме возбуждения христианством в людях духа благотворения, отразившегося в законодательстве христианских императоров признанием массы богоугодных заведений, самое появление христианской церкви в мире, как справедливо говорит Гирке[143], не могло пройти бесследно для истории юридических лиц. В органических расчленениях церкви возник совершенно новый вид союзов, признанных в качестве таковых и императорским законодательством. Но этого мало. Церковь и ее расчленения во все времена рассматривались не только как общения верующих, как союзы лиц, но и как учреждения для веры, исполняющие в непрерывном ряде веков волю своего Основателя. Обнимая совокупность верующих и связывая их в одно целое, церковная организация выводила свои полномочия на руководство церковными делами вообще и на управление церковного имущества в частности не из уполномочения общества, а из высшей учредительной воли: эта воля должна составлять, так сказать, трансцендентный, сверхчувственный центр, из которого проистекают и к которому сводятся действия церковного спасительного аппарата. Поэтому на самом деле в жизнь, как и в право, проникло воззрение, что церковный субъект, с которым связывается государством имущественная правоспособность, есть Богом установленное и епископом представляемое учреждение спасения, хотя в законах первого христианского императора церковь еще решительно представлялась как союз, как одна из тех коллегий, которые были хорошо известны римской юридической жизни, и в числе которых считала себя и церковь до признания христианства, для того чтобы легитимировать себя перед правительством языческой империи[144].

На языке кодекса и новелл техническое выражение для совокупности церковно-юридических субъектов есть "ECCLESIAE", а для отдельного субъекта - "ECCLESIA", к чему обыкновенно присоединяются предикаты "SAC-ROSANCTA, venerabilis sacratissima, sanctissima" etc.[145] Из этого, а также из параллельного употребления слов "DOMUS, oratorium templum, martyrium, aedes, locus", видно, как справедливо замечает Гирке [146], что церковь представлялась законодателю не союзом верующих, а домом Божьим, учреждением для спасения, с которым и связана юридическая личность как субъект прав и обязанностей. Абстрактное понятие института для простонародных воззрений делалось доступным отчасти благодаря тому, что церковное имущество мыслилось как связанное с церковным зданием, которое и являлось таким образом юридическим средоточием имущественной массы отчасти благодаря живучести языческих представлений, в сообразность которым Сам Христос и святые могли приниматься за собственников. Но юриспруденция эпохи христианских императоров не оказалась в силах конструировать надлежащим образом это новое явление юридической жизни. Она решительно оставалась на прежней римской точке зрения, что юридическим субъектом гражданского права, кроме отдельных лиц, может быть только союз людей, хотя даже и в государственной юридической жизни, как будет указано ниже, произошли настолько важные изменения, что прежнее понятие "UNIVERSITATIS" должно было сильно поколебаться. Юриспруденция продолжала подводить под понятие союза не только церкви и монастыри, но и все богоугодные заведения, явившиеся при христианских императорах. Поэтому, напр., кодификаторы юстинианова века без всяких сомнений и колебаний удержали в 1. 1. С. 1, 2 выражение Константина Великого "CONCILIO" в применении к церкви [147]. И сам Юстиниан весьма часто употребляет выражения "CONSORTIUM, corpus coetus, collеgium", в смысле родовых понятий, под которые должны подходить все церкви и все церковные институты[148]. практического неудобства это подведение институтов под понятие союзов не должно было представлять ни для законодателя, ни для юриспруденции; напротив, практика юридической жизни вполне благоприятствовала этому смешению, так как и само государство в целом, и города получили институтный отпечаток.

Как скоро император соединил в своих руках всю сумму власти римского народа, над волей народа, над союзной или корпоративной волей стала высшая воля императорская, из которой как из своего источника должны были получать свои полномочия все подчиненные органы управления[149]. Эта перемена должна была отразиться и на городах, в которых все функции публичной власти должны были исполняться императорскими делегатами. Хозяйство городов, по разным причинам, несмотря на поощрявшуюся императорами поллицитацию в пользу городов[150] и на последовательное расширение их гражданской правоспособности, пришло в крайний упадок, и не только населению городов и городской общине, но даже и декурионам, членам городских советов или сенатов, обратившихся в принудительно-наследственную институцию, не приходилось осуществлять каких-либо корпоративных прав, кроме распределения государственных податей и повинностей, тяготеющих на общине, так что масса населения играла роль скорее дестинатаров института, чем членов корпорации[151].

Некоторыми исследователями существование институтов как особых юридических субъектов даже и по христианско-римскому праву отчасти совершенно отрицается[152], отчасти представляется в ложном свете[153]. В противность отрицательным взглядам, большинство юристов справедливо высказывается за самостоятельное существование институтов как субъектов гражданского права, несмотря на связь их с церковью. Не только епископам и экономам церкви, но и администраторам странноприимных домов (ксенодохий) в источниках приписывается право отыскивать наследство, оставленное по завещанию в пользу бедных, так что, следовательно, администраторы действовали в процессе в качестве органов института как особого юридического лица[154]. Затем, хотя все богоугодные заведения несомненно состояли в связи с церковью, но источники различают такие институты, которые учреждены на средства церкви, и такие, которые являются в силу распоряжений последней воли умирающих: в отношении к последним тестатору предоставлялось право назначить администраторов или перенести это право на наследника, причем епископам оставалось лишь право надзора за этими администраторами[155]. Считать богоугодные заведения составными частями имущества общин, как делает это Зродловский, нельзя потому, что самые ecclesiae, как выше объяснено, облекались правами юридического субъекта в качестве не общин, а институтов. Само собой разумеется, что все вообще церковные институты, в том числе и богоугодные заведения, имели личность, производную от церкви, в том смысле, что служили церковным целям, на церковные средства учреждались или, по крайней мере, состояли под церковным надзором; но в этом смысле можно бы было сказать и о разных союзах публичного характера, что они имеют личность, производную от государства, в чем, однако, нельзя бы было видеть основания для отрицания особенности и самостоятельности данного союза как субъекта гражданского права.

Приходские церкви, несомненно, имели производную личность от епископской церкви и исторически выделились из нее точно так же, как монастыри несомненно возникли на церковной почве; но ни то, ни другое не мешало ни приходским церквам, ни монастырям быть особыми юридическими субъектами в сфере имущественных отношений. Наконец, рассуждая о производном характере церковных и богоугодных институтов, не нужно забывать, что церковь в целом как всеобщий союз и как всеобщее учреждение, связующее всех верующих, не была облечена правами юридического субъекта по законодательству христианских императоров, хотя буквальный смысл вышеприведенного закона Константина Великого[156], по-видимому, благоприятствовал этому. Следовательно производная от церкви личность богоугодных институтов не могла бы быть понимаема так, что церковь в целом представлялась бы единым юридическим субъектом, в имуществе которого составными частями являлись бы разные piae causae. В таком случае с большим основанием можно бы было имущества политических общин считать составными частями имущества государства, которое, несомненно, как таковое в целом обладало качеством юридического субъекта.

Если все вообще церковное имущество в римско-христианском государстве находило для себя некоторый объединяющий центр, то этим центром была, собственно говоря, императорская власть, включившая церковь с ее расчленениями в римское публичное право. Известно выражение Юстиниана, в котором он сближает христианские res sacrae с res publicae[157]. "В юстиниановых источниках права, - говорит Гирке, - церковь является как многочленный церковный организм, в котором стоит лишь имя императора заменить папой, чтобы получить образ иерархически расчлененного духовного государства рядом с бюрократически расчлененным светским государством; это обстоятельство сделало возможным для средневековой юриспруденции удержать и для своего времени церковное право, содержащееся в Corpus juris civilis"[158].

Наконец, рассматривая понятие юридических лиц по римскому праву, мы должны коснуться еще одного весьма спорного предмета, именно так называемого лежачего наследства. Этим выражением римские юристы обозначали[159] наследство в период времени между его открытием (delatio hereditatis), т. е. смертью наследодателя, и между вступлением наследника в наследство (aditio hereditatis). Необходимость различать оба момента и следовательно необходимость теоретически конструировать промежуточное состояние между обоими моментами должна была явиться не по поводу законного наследования, т. е. не для тех случаев, когда получают наследство, так как для них еще законами XII таблиц было обеспечено приобретение наследства в момент его открытия[160], а для тех случаев, когда наследство открывается лицам посторонним (heredes extranei) по завещанию наследодателя. В источниках можно проследить несколько разнообразных и даже противоречивых приемов конструкции лежачего наследства. Ввиду этого разнообразия и противоречия взглядов в западноевропейской науке высказалось еще большее разнообразие суждений о римском лежачем наследстве.

Некоторые, как напр., Савиньи[161], Иеринг[162], Виндшейд[163], Кеппен[164], Беккер[165], Больце[166], отрицают юридическую личность лежачего наследства по римскому праву, тогда как большинство высказывается за юридическую личность, хотя и тут часто оспаривается правильность точки зрения, на которую стало римское право в вопросе о лежачем наследстве. Можно считать констатированным тот любопытный факт, что Лабеон, современник Августа, еще ничего не знал об олицетворении лежачего наследства[167], и следовательно теоретические операции по части олицетворения лежачего наследства начались не ранее того времени, как вошло в обращение между юристами понятие юридического субъекта гражданского права, не совпадающего с естественным лицом.

Лабеон, выразивший воззрение предшествующей юриспруденции, которое, впрочем, проглядывает нередко и у позднейших юристов, стоит на той точке зрения, что наследственные вещи в период лежачего наследства суть вещи бесхозяйные, ничьи[168]. Бесхозяйность однако не заключала в себе ничего угрожающего для интересов будущего наследника, как потому, что уже законами XII таблиц был обеспечен переход наследства к наследнику (впрочем только suo heredi), так и потому, что уже рано было признано продолжающееся существование прав кредиторов в отношении к имуществу умершего[169], следовательно, тем самым было признано и продолжающееся существование наследства в целом как всей совокупности (universitas) имущественных отношений умершего. Так, напр., о наследственном рабе (servus hereditarius), т. е. принадлежащем к составу наследственной массы, юрист Яволен говорит, что такого раба нельзя приравнивать к дерелинквированному, т. е. оставленному или брошенному хозяином, рабу, так как наследственный раб сдерживается универсальным правом наследства[170]. Или, напр., Сабин признал ответственными поручителей за долг главного должника по выдаче условного легата, если условие наступает, а между тем главный должник умер и наследник его еще не вступил в наследство; ответственность поручителей в этом случае юрист не старается оправдать какими-либо техническими соображениями, а обосновывает просто на требовании здравого смысла, что "легат во всяком случае должен быть выдан легатару"[171]. Подобным же образом Помпоний оправдывал ответственность конституента, подтвердившего и обещавшего уплатить (constitutum debiti alieni) долг умершего должника ante aditam hereditatem: конститут в этом случае имеет юридическую силу потому, говорит Помпоний, что "подтвержден все-таки долг"[172], т. е. долг остается долгом и следовательно должен быть уплачен. Затем в интересах наследника действовало, по крайней мере до Юлиана, правило об обратном действии вступления наследника в наследства, т. е. наследник, как скоро он вступил в наследство, признавался вступившим со дня смерти наследодателя[173] - правило, которое, впрочем, и после Юлиана высказывалось некоторыми юристами. Однако, с формальной точки зрения, наследник был все-таки не гарантирован в целости наследства, так как наследство в качестве бесхозяйного имущества мог захватить и узукапировать всякий, и притом не более как в годичный срок[174].

Правда, эта т.н. usucapio pro herede, как говорит профессор Муромцев[175], свидетельствует лишь об известной крепости общинно-родовых отношений во время возникновения этого института: ": юридически завладеть наследством мог любой гражданин по желанию, на деле же это завладение должно было состоять под ближайшим контролем родичей и вообще лиц, близких к умершему наследодателю, а затем и всего общества, общественное мнение указывало, кто в данном случае, за отсутствием ближайших наследников, имел преимущественное право на захват наследства, так что этот захват, на вид произвольный, служил на самом деле средством регулирования наследственных отношений". Однако heredes extranei не только юридически, но и фактически не были гарантированы от захвата кем-либо открывшегося для них наследства. Затем в связь с бесхозяйностью же наследства, как кажется, нужно поставить то обстоятельство, что по римскому праву не допускалась actio furti по поводу кражи наследственных вещей, т. е. присвоение наследственных вещей, в то время пока наследник еще не вступил в наследство, не рассматривалось как кража и следовательно оставалось безнаказанным[176], что не могло казаться соответствующим требованиям справедливости. Кроме того, римское наследство обыкновенно заключало в своем составе рабов, которые могли приобретать своему хозяину, напр., посредством стипуляции и даже путем получения наследства, что могло случиться не только при жизни хозяина, но и hereditate jacente, не говоря уже о том, что наследство, даже и без приобретательных действий рабов, могло подвергаться юридическим изменениям, т. е. приращаться или умаляться. В особенности в случае назначения наследственных рабов наследниками сам собой возникал вопрос, чьей правоспособностью определяется правоспособность раба в отношении к открывшемуся наследству - правоспособностью ли умершего господина, который, если бы был жив, был бы способен к наследованию как обладающий законной testanemti factio, или правоспособностью будущего наследника, который, может быть, не обладает таковой testamenti factio.

По-видимому, Сальвию Юлиану, современнику императора Адриана[177], принадлежит установление принципиального положения, что наследство продолжает носить на себе личность наследодателя, функционирует вместо умершего наследодателя[178]. Эта мысль в разных местах источников выражается различными оборотами речи: "HEREDITAS fun-gitur vicem defuncti personae"[179], "PERSONAM defuncti sustinet"[180], "DOMINI obtinet locum"[181], "DOMINI loco habetur"[182], "PRO habetur domino"[183], "PERSONAE vicem sustinet"[184]. Но иногда говорится еще решительнее, что само наследство считается или даже есть хозяин (dominus habetur, domina est)[185]. Что в тех и других оборотах речи содержится одна и та же мысль, что наследство потому и рассматривается как хозяин, что носит на себе личность умершего хозяина, а не две разные мысли, это с совершенной ясностью усматривается из синонимического употребления их Гаем: "CREDITUM esse defuncti locum obtinere dominam heredatem est" [186]. Наконец, юрист Флорентин даже прямо сопоставляет лежачее наследство с муниципиями и коллегиями, говоря, что hereditas точно так же "PERSONAE vicem fungitur", как и те союзные образования, которые юриспруденция ввела в гражданский оборот с правами юридических субъектов [187]. Новое течение в юриспруденции отразилось быстро и на императорском законодательстве. При Адриане же, современнике Юлиана, состоялся сенатусконсульт, объявивший недействительной узукапию pro herede в ущерб наследнику[188]; затем при Марке Аврелии похищение наследственных вещей было квалифицировано как crimen expilatae hereditatis, подлежащее уголовному наказанию[189].

Ввиду вышеизложенного трудно отрицать, что классическая юриспруденция при олицетворении лежачего наследства прибегала к помощи фикции, т. е. лицо, не существующее в действительности, мыслила как существующее в период времени между delatio и aditio hereditatis. Однако эта фикция имела нечто особенное от позднейших фикций западноевропейской юриспруденции: по позднейшим взглядам, юридическое лицо есть фиктивное в том смысле, что оно в действительности никогда не существовало, не существует и не может существовать именно потому, что оно есть продукт мышления, искусственно созданное лицо, а не явление действительной жизни; напротив, римские юристы, олицетворяя лежачее наследство, не увлекались так далеко в область фантазии и допускали не более и не менее, как только то, что умершее лицо, существовавшее в действительности и оставившее неизгладимый след своей личности в имуществе и в имущественных отношениях, завязанных им при жизни, на короткое время предполагается как бы живым еще в интересах, конечно, не своих, а в интересах имеющего занять его место наследника. Последняя мысль, что интересы наследника составляют собственно центр тяжести всего юридического построения лежачего наследства, сама собой, конечно, разумеющаяся по требованиям здравого смысла, замечательным образом высказывалась и после Юлиана. "Наследник и наследство, - говорит юрист Яволен, - это два названия, но оба они заступают одно и то же лицо"[190]. А Помпоний выразился даже, что наследство представляет временно личность наследника[191]. Насколько олицетворение лежачего наследства отличалось от других олицетворений римского права в отношении к объему усвояемой ему правоспособности, будет сказано ниже. А из того, что выше изложено, можно, как кажется, вывести совсем не то заключение, какое вывел Гирке из источников римского права. Римские юристы были мало расположены заниматься спекуляциями, отрешенными от действительности, и умозрительное оперирование над фикциями можно всецело отнести на счет средневековой юриспруденции, к которой мы теперь и переходим и развитие которой превосходно представлено самим же Гирке.