Гражданский процесс.

Новый задачник не успеет выйти из печати, его вывесят в интернете и готовиться будем по нему. Первый семестр закончится зачетом, второй – экзаменом. Экзамен пройдет с использованием кодекса. Его не проводят на компьютерам, потому что базы не нужны. Все выдержки из постановлений даются в задании (полтора часа не предполагают поиска по базам). В задание входят теорвопрос и две задачи. Теорвопрос – 20 баллов. Задача – 40 балов. У Шварца задачи не имеют никакого правильного решения на основе применения нормы процессуального закона. Задача исключает решение «согласно ст. такой-то». Задача – прокомментировать все позиции, изложенные в задаче. Оценивается аргументация. Может быть вы найдете свое решение. Мы живем во времена кризиса традиционной правовой догматики. Когда мы открываем ПКС, мы читаем в них о принципах правовой безопасности, конституционной сдержанности и т. д. Когда мы открываем учебники по ГП, УП, там нет никаких таких принципов. Потому что когда отраслевой уровень поднимается на конституционный, там выясняется, что есть конституционно-правовое понятие сделки (хотя его Павел, Гай и Ульпиан дали 5 000 лет назад) и т. д. Найти свое решение необязательно - оценивается уровень аргументации, а это предполагает характеристику тех точек зрения, которые высказаны в задаче. Типичная ошибка – выхватываем одну точку зрения и пишем про это все, что было на лекции. Простое воспроизведение конспекта – это два. Потому что судебное решение (даже российского суда) должно представлять из себя ответ на каждое слово, прозвучавшее в судебном заседании (даже если то, что было сказано – это полная ерунда).

Почему письменная форма: юрист – это документ. Юрист выступает как оратор в каждом 15 деле. Ораторами станут немногие, а писать придется всем.

Гражданский процесс – это деятельность, т. е. совокупность процессуальных действий, совершаемых судом и другими участниками гражданского судопроизводства в ходе рассмотрения и разрешения споров о праве гражданском и других дел, подведомственных судам.

Выделенное – это своего рода идиома, которая будет произносится постоянно (эквивалентом в конспекте будет символ «***»).

Второе понятие процесса: Гражданский процесс - это нормативно-установленный порядок совершения этих действий. Кодекс – это идеальный образ процесса.

В идеале они должны совпадать (вероятно при нашей жизни этого не произойдет) – та совокупность процессуальных действий, которая совершается по каждому конкретному делу, должна соответствовать той идеальной матрице, которая закреплена в норме процессуального закона.

Если исходить из второго определения, то мы видим, что понятие процесса приближается к понятию юридической процедуры, когда процесс предстает как разновидность процедуры. Но вся наша жизнь пронизана юридическими процедурами. От момента регистрации рождения в органах ЗАГС до момента регистрации смерти в этих же органах, зачисление на юрфак СПБГУ и отчисление с него – все это юридические процедуры. Вся жизнь – это бесконечно умножающиеся юридическая процедура. А вообще очень интересно – чем больше демократии, тем больше свободы, а как известно чем больше свободы, тем как это ни странно больше юридических процедур. Это такое общее место – нет гарантий, механизмов. Только в РФ можно услышать такую фразу: «закон есть, но нет механизма его реализации». Механизм реализации – это процедуры. Чем больше свободы, дарованной законом, тем, как ни парадоксально, больше процедур.

Среди этих юридических процедур есть судопроизводственная юридическая процедура. Эта процедура должна качественно отличаться от иных юридических процедур. Это ее качественное состояние принято именовать процессуальной формой, т. е. судопроизводственная юридическая процедура - это такая процедура, которая достигает состояния процессуальной формы.

Есть судоустройство, которое мы изучали на первом курсе, есть судопроизводство. Если попытаться это изобразить, то это был бы айсберг, где судопроизводство – это самая верхушка, а вся основа в судоустройстве. Основа идеального облика правосудия, совокупность условий, которые его создают, находится в судоустройстве, а не в процессе. А процесс – это полировка, внешнее оформление всей этой системы, то, что мы видим над водой. Весь айсберг – это система, которая должна порождать один интегрированный результат – доверие к суду.

Что такое доверие к суду. Пример: вы дали в долг, но расписку не взяли, причем в это сделали на глазах у ста свидетелей. Этот должник, дрянь такая, не отдал вам долг, и вы обращаетесь в суд с иском. Судья вас спрашивает: какие у вас есть доказательства? Вы: у меня было 100 свидетелей. Судья: свидетели не годятся, потому что не соблюдена простая письменная форма сделки, нет ли у вас чего-нибудь поинтереснее. Вы: нет. Ну нет так нет и вы проигрываете дело.

Каким является это решение суда? Это решение суда является законным и обоснованным. Всякий нормальный человек, прочитав его, скажет, что оно является объективно ложным, потому что все видели то, как должник получил взаймы у кредитора. Почему такое объективно ложное решение объявляется законным и обоснованным? – оно становится актом правосудия, законным и обоснованным, потому что соблюден порядок принятия этого решения. Поэтому возможны судебные ошибки, возможны правила, при которых заведомо нельзя достичь истины (потому что свидетелей слушать нельзя, хотя бы они и были). Есть миллион обстоятельств, в силу которых суд постановит объективно ложное решение, но оно будет почитаться за акт правосудия, оно будет законным и обоснованным, потому что соблюден порядок его вынесения.

Этот порядок – это система правил или система гарантий, обеспечивающих доверие к суду. Другими словами, выйдя из такого процесса, гражданин, который знает, что он точно давал в долг и понимает, что решение объективно ложное, хотя и законное и обоснованное, не начнет бить витрины, переворачивать и жечь машины.

И вот процессуальная форма – это такой нормативно-установленный порядок деятельности суда, который представляет собой систему гарантий доверия к суду. Эта система гарантий доверия к суду есть ценностное изменение процессуальной формы, ее качественное состояние. Мы будем изучать именно эту систему гарантий и под таким углом зрения подойдем к процессуальной форме.

Если определять гражданскую процессуальную форму в целом, то это не просто нормативно-установленный порядок деятельности, не просто юридическая процедура – это такая процедура, которая представляет собой систему гарантий доверия к суду. Именно система этих гарантий в своей совокупности и позволяет суду занять то исключительное место, которое суд может и должен занимать в системе государственных органов. Суд занимает это исключительное место и судебное решение из всех актов правоприменения есть самый уникальный акт, с которым ни один акт правоприменения не сравнится по своим свойствам, положению и атрибутам, потому, что порядок принятия судебного решения урегулирован особым образом.

Процессуальная форма как особая юридическая процедура обладает рядом признаков:

1. Детальная нормативная урегулированность. В чем она выражается?

ч. 1 и 2 Ст. 1 ГПК. В первую очередь она выражается в том, что это нормативное регулирование на уровне федерального закона – источником ГПП является только федеральный закон, подзаконное регулирование процессуальной деятельности не допускается. Международные договоры могут быть источником ГПП – «Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила гражданского судопроизводства, чем те, которые предусмотрены законом, применяются правила международного договора.»

Во-вторых детальная нормативная урегулированность означает, что перечень процессуальных действий, перечень процессуальных положений, перечень процессуальных статусов носит исчерпывающий характер. Исчерпывающий характер – это означает, что в процессе нельзя стать четвертым или пятым лицом, потому что в деле есть только истец, ответчик и третьи лица; это означает, что если в ГПК нет правил совершения соответствующего процессуального действия, то его совершить нельзя. Другими словами, требование детальной нормативной урегулированности означает, что процессуальная форма беспробельна. Могут быть совершены только те процессуальные действия и занять можно только то процессуальное положение, которое предписано законом. Таков догмат. Почему процессуальная форма беспробельна с догматической точки зрения? – потому что только тогда можно говорить о системе гарантий доверия к суду, когда мы знаем, что суд может совершить только то действие, которое ему дозволено законом. Речь идет об области публичного права, а здесь, как известно, действует правило «разрешено только то, что разрешено», и известно, почему оно действует – потому что властный субъект должен быть ограничен в возможностях своего произвола. А так как суд – это такой властный субъект, который в полном смысле слова решает вопросы жизни и смерти и поэтому большую власть в области правоприменения представить себе в этом смысле невозможно, то тем более нужно исключить произвольное правоприменение. Но если мы откроем ч. 4 ст. 1 ГПК, то увидим в ней, что законодатель отказался от претензий на беспробельное регулирование и в ч. 1 ст. 1 ГПК указано, что «в случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в ходе гражданского судопроизводства, федеральные суды общей юрисдикции и мировые судьи (далее также - суд) применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действуют исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации (аналогия права).»¹

2. Непререкаемость. Она означает, что совершение процессуального действия вопреки требованиям процессуального закона будет вызывать к жизни санкцию ничтожности – самую типичную санкцию процессуального закона. Санкция ничтожности состоит в том, что действие, совершенное вопреки требованиям процессуального закона, не достигает того правового эффекта, на которое это действие рассчитано, и объявляется ничтожным. Например, вы подаете исковое заявление и не оплатили государственную пошлину. Вы совершаете процессуальное действие. Действие всегда целенаправленно. Цель предъявления иска – возбудить гражданский процесс. Если пошлина не уплачена, то гражданское дело возбуждено не будет, т. е. действие не достигнет той цели, на которую оно рассчитано.

Это относится и к действиям суда, но действия суда автоматически санкцией ничтожности поражены быть не могут. Если суд что-либо делает неправомерно, мы не можем встать и немедленно воспрепятствовать этому (суд всегда сильнее нас), поэтому ничтожность по отношению к противоправному поведению суда реализуется опосредованно – через обжалование судебных актов и их отмену вышестоящим судом. В конечном итоге нарушения процессуального закона со стороны суда будут наказаны соответствующими последствиями и такие нарушения не должны привести к вынесению решения, которое будет почитаться за акт правосудия.

Но в целом непререкаемость означает, что отступление от требований процессуального закона поражается ничтожностью совершенного действия.

3. Системность. Ее можно понимать в двух значениях:

1. Системность в ее пандектном понимании. Мы, как известно, пандектисты, а это означает, что у нас кодексы организованы по принципу общей и особенной части. Не стал исключением и ГПК – раздел первый называется «общие положения» (т. е. общая часть). Систематика в кодексе нарушена, но в целом есть общие положения, которые заканчиваются главой 10, а с главы 11 начинается особенная часть.

2. Системность в качественном измерении. Мы уже сказали, что процессуальная форма – это система гарантий доверия к суду. Это не просто механический набор процессуальных правил, это набор таких правил и это такой набор, который гарантирует и ведет к интегрированному эффекту под названием доверие к суду. Здесь вспомним понятие системы – это такое взаимоупорядоченное, согласованное, структурированное соединение образующих ее элементов, при котором эта совокупность элементов приобретает качество, которым ни один из элементов в отдельности сам по себе не обладает, но и система без любого из этих элементов это качество утрачивает. Это означает, что гарантий столько и таких, сколько необходимо и достаточно для того, чтобы породить этот результат, и ни одну из гарантий нельзя выкинуть.² В противном случае системы не будет.

4. Универсальность. Это пожалуй самый яркий признак процессуальной формы. Яркий в том отношении, что когда мы смотрим на законодательство, мы видим, что каждый материальный закон (за исключением ГК) под себя пишет свою процедуру (НК РФ – своя процедура, избирательный закон – своя процедура, антимонопольный закон – своя процедура и т. д.). Каждый такой закон имеет под себя обслуживающую процедуру. А ГПК один – сколько бы ни было категорий споров, они все укладываются в прокрустово ложе этого кодекса. Вот почему процессуальная форма универсальна – она приспособлена для рассмотрения бесконечного по материально-правовой характеристике разнообразия дел. Это не означает, что сама процессуальная форма не должна приспосабливаться к этим материально-правовым особенностям и поэтому универсальность процессуальной формы обеспечивается ее дифференциацией.

Гражданское процессуальное право как отрасль права.

ГПП есть совокупность норм, регулирующих группу однородных сходных общественных отношений, а именно совокупность общественных отношений, возникающих между судов и другими участниками процесса в ходе рассмотрения и разрешения споров о праве гражданском и других дел, подведомственных судам.

У всякой отрасли права есть предмет и метод. Предметом ГПП выступают общественные отношения, складывающиеся между судом и другими участниками процесса в ходе рассмотрения и разрешения ***.

Что касается метода. Принято выделять методы, способы и типы правового регулирования.

Первая, самая простая, триада методов:

1. Дозволение

2. Предписание.

3. Запрет

В ГПП доминирует предписание. Означает ли это, что не применяется метод дозволения. Нет, не означает. Ст. 151 – суд вправе соединить (разъединить) дела. Конечно, сфера судейского усмотрения предполагает известную дозволительную направленность, т. е. нормы, дозволяющие совершение или несовершение действия. Но в целом и по преимуществу господствуют нормы предписывающие.

Типы (методы) правового регулирования

1. Дозволительный. Состоит в том, что разрешено все, что не запрещено.

2. Разрешительный. Состоит в том, что разрешено только то, что разрешено.

По типу регулирования гражданский процесс относится к разрешительному типу.

Именно потому, что разрешено только то, что разрешено, существует проблема беспробельности процессуальной формы, потому что когда разрешено только то, что разрешено, если нет в кодексе, то и действие совершить нельзя. А если законодатель сказал, что пробелы возможны и они восполняются на основе аналогии и т. д., то это уже означает, что если не разрешено, но очень хочется, то все равно можно.

Последняя пара методов:

1. Власти и подчинения.

2. Равенства.

Для ГПП характерен метод власти и подчинения. суд – властвующий субъект в процессуальных отношениях, руководящий субъект процесса, суд обладает не только властью рассмотреть дело по существу, но и распорядительной процессуальной властью (он руководит процессом и его указания обязательны для участников процесса).

В учебниках пишут, что метод ГПП – императивно-диспозитивный. Под диспозитивным методом сейчас принято понимать все, что угодно. Диспозитивная норма – это та, в которой написано «вправе..», или та, в которой написано «если иное не установлено договором сторон»? Ответ: вторая. А это означает, что диспозитивных норм в процессуальном законе нет. Не путать дозволяющие нормы с диспозитивными. Дозволяющая норма – это та, в которой написано «вправе..». это совсем не то же самое, что диспозитивная норма, потому что диспозитивная норма – это та, которая позволяет отступить от содержащегося в ней правила поведения установив по соглашению участников иное правило.

Ст. 139 ГПК - По заявлению лиц, участвующих в деле, судья или суд может принять меры по обеспечению иска. Обеспечение иска допускается во всяком положении дела, если непринятие мер по обеспечению иска может затруднить или сделать невозможным исполнение решения суда.

Перед нами статья процессуального закона, а регулятором общественных отношений выступают нормы права. Значит мы должны найти в этой статье закона норму права. Что это значит? – найти гипотезу, диспозицию, санкцию.

Гипотеза - это часть нормы, в которой содержатся условия ее применения. В этой норме права два условия – заявление лиц, участвующих в деле, и угроза затруднительности или невозможности исполнения будущего судебного решения.

Диспозиция – правило поведения: суд может принять меры по обеспечению иска

Санкция – санкции в этой статье закона нет. значит мы должны выполнить операцию реконструкции правовой нормы в единстве ее трех логических частей. Мы не будем искать санкцию в кодексе, а найдем санкцию родовым образом. Если есть заявление лиц, участвующих в деле, и угроза затруднительности или невозможности исполнения будущего судебного решения, то суд принимает меры по обеспечению иска, иначе … «иначе» - это значит найти два возможных нарушения. Нарушений всегда возможно только два

1. Диспозиция применена при отсутствии условий, изложенных в гипотезе

2. Диспозиция не будет применена при наличии этих условий

И в том, и в другом случае суд вынесет судебное определение, которое подлежит отмене.

…иначе определение суда подлежит отмене.

Мы реконструировали норму права в единстве ее трех логических частей. Вопрос – перед нами диспозитивная норма или императивная. Ответ: императивная. Предписывающая или дозволяющая? Там сказано «может принять меры». Делает ли это положение данную норму дозволяющей. Нет, эта норма является предписывающей, потому что мы не можем прочитать ее так: «суд принимает меры, если не хочет, а если не хочет, то не принимает». Вы приходите, подаете ходатайство, судья говорит: «да, есть основания для принятия мер, но я вам отказываю». Почему? – «а я не хочу».  написано «может», но понимать нужно как «обязан».

Почему? Потому что существует такое устойчивое выражение: все права суда одновременно являются его обязанностями. Почему? – потому, что все права даны суду для того, чтобы обеспечить решение задач гражданского судопроизводства, а уже решение задач гражданского судопроизводства является обязанностью суда.

Задачи гражданского судопроизводства (статья 2). Задачами гражданского судопроизводства являются правильное и своевременное рассмотрение и разрешение гражданских дел в целях защиты нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов граждан, организаций, прав и интересов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, других лиц, являющихся субъектами гражданских, трудовых или иных правоотношений. Гражданское судопроизводство должно способствовать укреплению законности и правопорядка, предупреждению правонарушений, формированию уважительного отношения к закону и суду.

Воспитание уважения начинается с создания суда, с облика зала суда, одежды судьи.

Гражданское процессуальное правоотношение. Это общественное отношение, урегулированное нормой гражданского процессуального права, складывающееся между судом и участником процесса в ходе рассмотрения и разрешения ***. Как и любое правоотношение, гражданское процессуальное правоотношение характеризуется по следующему плану: объект, субъект, содержание и предпосылки возникновения.

В отличие от отношений частноправовых отношения в публичном праве, в т. ч. процессуальные отношения, не существуют вне правовой формы, это всегда только правовые отношения, не существует фактических или неурегулированных нормой права процессуальных отношений. Процессуальное отношение - это всегда правоотношение.

Субъекты этого правоотношения – процессуальное правоотношение всегда двустороннее, его обязательным субъектом является суд. Суд – это властный субъект процессуальных правоотношений. На второй стороне этого правоотношения фигурирует один из участников процесса. Процессуальное правоотношение представляет собой элементарную правовую связь, а именно корреспонденцию взаимных прав и обязанностей, где с одной стороны суд, а с другой – участник процесса.

Соответственно, сам гражданский процесс представляет собой систему правоотношений, где каждое следующее возникает на основе предыдущего и само служит основанием возникновения следующего правоотношения.³

Содержанием этого правоотношения являются права и обязанности.

Объектом этого правоотношения выступает поведение участников процесса.

Предпосылками возникновения любого правоотношения выступают наличие нормы права, правосубъектность его участников, юридический факт. Поскольку процесс есть совокупность действий Юридическими фактами по процессуальному закону являются только действия. События юридическими фактами по процессуальному закону не являются. Это не значит, что процесс индифферентен к событиям или что события не оказывают влияния на развитие процесса – события служат поводом к совершению действий, но сами по себе возникновения, изменения, прекращения процессуальных прав и обязанностей не влекут. Например, истец предъявил иск и скончался, не дождавшись торжества правосудия. Спорное правоотношение не допускает правопреемства, поэтому производство по делу подлежит прекращению. Но процесс прекратиться не в силу смерти, а в силу акта суда - определения суда о прекращении производства по делу. Пока нет определения, процесс продолжается.

Стадии процесса.

Если процесс – это совокупность процессуальных действий, то стадия – это часть данной совокупности. Эта совокупность делится на указанные части по критерию общей ближайшей для группы процессуальных действий цели. Стадия – это частная совокупность процессуальных действий, которые объединены общей ближайшей для них процессуальной целью.

Стадии:

1. Возбуждение дела. Это стадия, на которой совершаются действия, цель которых разрешить вопрос о наличии условий для возбуждения дела и возбудить его.

2. Подготовка дела к судебному разбирательству. Название говорит само за себя.

3. Судебное разбирательство. Цель этой главной стадии процесса – вынесение решения.

4. Апелляционное обжалование

5. Кассационное обжалование

6. Надзорное производство

7. Пересмотр по вновь открывшимся обстоятельствам

8. Стадия исполнительного производства.

Та последовательность стадий, которая изложена выше, содержит один дефект логического характера. В чем он заключается. Производство в суде первой инстанции разложено на три стадии (возбуждение, подготовка, рассмотрение по существу), а производство в вышестоящих судах на возбуждение, подготовку, рассмотрение не делится. Следовательно, нарушено единство классификационного основания. Получается, что первая инстанция дает три стадии, а вторая инстанция уже сама представляет собой одну стадию. В действительности, в апелляции тоже нужно сначала возбудить, потом подготовиться и наконец рассмотреть. В надзоре возбуждение – это вообще специально урегулированная процедура. На исправление этого дефекта направлена теория правоприменительных циклов, которая делит процесс не на стадии, а на правоприменительные циклы. Циклы – это инстанции, а в инстанциях уже стадии – возбуждение, подготовка, рассмотрение, ибо возбуждение, подготовка, рассмотрение присутствует в каждой инстанции (т. е. апелляции, кассации, надзоре и т. д.). Почему мы изложили стадии традиционно – потому что такова структура ГПК.

Исполнительное производство. В 1997 году был принят закон «О судебных приставах» и создана ФССП, которая подведомственна Минюсту. До этого, весь советский период истории судебные исполнители состояли при судах и более того, исполнительное производство было урегулировано последним разделом ГПК 1964 года. Поэтому советская доктрина исходила из того, что исполнительное производство является стадией процесса. Но уже в 80-е звучали точки зрения о том, что исполнительное производство нельзя относить к стадиям процесса, потому что в исполнительном производстве действует судебный исполнитель, а не суд (а мы только что говорили о том, что обязательным субъектом процессуальных отношений является суд). Но тогда приставы-исполнители еще состояли при судах, подчинялись председателям судов и поэтому господствующая доктрина исходила из того, что судебный исполнитель действует от имени суда, а если так, то исполнительное производство и с точки зрения системы нормативного материала (было урегулировано последним разделом ГПК), и с точки зрения того, что судебный исполнитель действует от имени суда, относится к стадиям гражданского процесса.

С выделением службы принудительного исполнения из судебной власти и с подчинением ее министерству юстиции, с превращением судебных приставов-исполнителей в чиновников исполнительной власти, основания относить исполнительное производство к стадиям процесса отпали, потому что если процесс – это деятельность суда, то деятельность чиновника исполнительной власти к гражданскому процессу относиться явно никак не может. Вроде бы все это абсолютно резонно Но надо было случиться такому казусу, что когда РФ ратифицировала ЕКПЧ, то первое дело против РФ, рассмотренное ЕСПЧ – это дело «Бурдов против РФ» и оно касалось именно неисполнения судебных решений. А ЕСПЧ, который не знаком с российскими спорами от том, сколько в процессе стадий и т. д., написал, что право на судебную защиту, гарантированное ст. 6 ЕКПЧ, было бы иллюзорным, если бы не предполагало претворения в жизнь судебных решений и обязательство государств создать эффективную систему их принудительного исполнения. Следовательно, ЕСПЧ не склонен выводить исполнение за рамки процесса, говоря о том, что исполнение – это естественное продолжение процесса. Никто не заинтересован в решении ради решения, субъекты права идут в суд за решением, которое будет исполнено, поэтому вынести исполнительное производство за скобку, сказать, что оно не имеет отношения к процессу, ЕСПЧ не посчитал возможным. Каждый может придерживаться собственной точки зрения, это не имеет никакого значение. Это приобретает значение только с точки зрения бесконечной противоречивости российских законов. Ст. 1 ГПК - Порядок гражданского судопроизводства в федеральных судах общей юрисдикции определяется Конституцией Российской Федерации, Федеральным конституционным законом "О судебной системе Российской Федерации", настоящим Кодексом и принимаемыми в соответствии с ними другими федеральными законами. Эта фраза имеет то значение, что ставит ГПК выше иных федеральных законов. Но ведь принимаемые в соответствии с ними какие законы? – которые регулируют деятельность по отправлению правосудия. А закон об исполнительном производстве – если мы относим исполнительное производство к стадиям процесса, то он не должен противоречить ГПК, если не относим к стадиям процесса, то он вообще из другой оперы и регулирует другие общественные отношения, соответственно, ГПК не имеет над ним приоритета. Последний раздел ГПК по-прежнему посвящен исполнительному производству, правда посвящен уже не деятельности судебного пристава-исполнителя (как в ГПК 1964), а только деятельности суда в исполнительном производстве  суд остался участником исполнительного производства, обладает весьма существенной компетенцией в исполнительном производстве. 

• Сказать, что исполнительное производство перестало относиться к гражданскому процессу нельзя. Конечно, исполнительное производство – это не деятельность суда, это деятельность пристава, а он является чиновником исполнительной власти и в этом смысле это не процесс. Но без участия суда исполнительное производство тоже не обошлось. (В таком случае непонятно имеет ли ГПК над ним приоритет или нет ).

Виды производства.

Мы уже отметили, что универсальность гражданской процессуальной формы обеспечивается ее дифференциацией.

Пример этой дифференциации: наряду с исковым производством есть производство по делам, возникающим из публичных правоотношений, особое производство как виды производства.

Итак, процесс делится на виды производства. Основным является исковое производство.

По какому критерию процесс делится на виды производства? – как правило, в учебной литературе указывают, что процесс делится на виды производства исходя из материально-правовой природы дела (это означает, что в исковом производстве рассматриваются частные споры, гражданские дела, в производстве по делам из публичных правоотношений – название говори само за себя, в особом производстве – все то, что не попало в первые два), виды производства выделяются с целью обеспечить соответствие процессуальной формы особенностям тех или иных категорий дел.

Есть другая точка зрения, которая представляется Шварцу более правильной – процесс делится на виды производства по предмету судебной деятельности. Что это такое – Ст. 3 ГПК родовым образом описывает возможные предметы судебной деятельности, а именно, она говорит, что заинтересованное лицо вправе обратиться в суд за защитой прав, свобод и интересов  права, свободы и интересы – это и есть предметы судебной деятельности, т. е. предметы защиты - то, что можно защищать.

Если говорить применительно к видам производства, то получится следующее:

• Исковое производство своим предметом имеет разрешение спора о праве частном.

• Публичное производство имеет своим предметом судебный контроль за законностью актов органов публичной власти.

• Особое производство имеет своим предметом защиту законных интересов при отсутствии спора о праве.

От видов производства следует отличать формы производства. Ст. 121 («судебный приказ»). Является ли приказное производство видом производства? – нет, не является. Ст. 122 содержит перечень требований, по которым выдается судебный приказ и в этом перечне мы видим требования как частного права, так и публичного права. Другими словами, выделить приказное производство по критерию материального характера дела невозможно, здесь соединены притязания частноправового и публично-правового характера, поэтому приказное производство не попадает в ту систему, которую мы обозначили (исковое – для гражданских споров, публичное – для публичных, особое - для всего остального).

Ст. 126 ГПК говорит, что судебный приказ выдается без вызова сторон и заслушивания их объяснений  другими словами приказное производство это производство письменное и заочное, т. е. без вызова сторон, в отличие от всех остальных случаев, когда процесс является устным и очным, т. е. с вызовом сторон в судебное заседание.

Таким образом, все процессуальные формы можно разделить на два вида

1. Устные процессуальные формы – коммуникация участников процесса с судом осуществляется устно, соответственно, они предполагают явку и это очный процесс.

2. Письменные процессуальные формы – это рассмотрение по бумагам без вызова сторон.

• Приказное производство – это форма производства, а не вид производства. Оно выделяется не по предмету судебной деятельности или характеру материальных правоотношений, которые являются предметом рассмотрения, приказное производство выделяется по форме, т. е. по самому порядку судебного рассмотрения – здесь рассмотрение ведется без вызова сторон по бумагам, это письменное заочное производство.

Принципы процесса.

Собственно говоря, процесс держится на 4 учениях

1. Учение о принципах

2. Учение об иске

3. Учение о доказательствах

4. Учение о законной силе судебного решения

Принципы – это понятийный язык. Если представить, что нам поручено написать новый ГПК, то какую бы деятельность мы не начинали, мы должны договориться о понятиях. Только после этого мы можем садиться писать.

Принцип не сводим к его нормативному воплощению, ибо принцип – это идея, а дальше он исторически и социально обусловлен, дальше он перевран при работе над текстом, его исказили и т. д. перестает ли от этого принцип быть принципом. Нет, не перестает. Нужно различать принцип и его нормативное воплощение. Реализация принципа исторически и социально обусловлена. Реализация принципа как процесс принятия закона – это вопрос компромисса политических сил, собранных в парламенте и т. д. Принцип как идея – это достояние догматики. Это не означает, что мы пройдем мимо проблем практической реализации и нормативного воплощения, но изучать мы будем принципы как идеи.

Принципы лежат в основе системы гарантий, о которых мы сказали. Принципов столько, сколько нужно. Они образуют фундамент, на котором будут выстраиваться конкретные гарантии.

Как понять, какая идея достойна быть принципом отрасли права, а какая нет? наука давно задумалась на эту тему и выработала следующее решение: принцип – это та идея, которая пронизывает весь процесс.

Принципы права классифицируются по трем основаниям

По источнику закрепления

1. Конституционные

2. Закрепленные в текущем законодательстве

По сфере действия

1. Общеправовые

2. Межотраслевые

3. Отраслевые

Процессуальные принципы делятся на

1. Судоустройственные (организационные) – это те, которые мы изучали на первом курсе. Они присутствуют и в ГПК. Мы их оставляем за скобками.

2. Судопроизводственные (функциональные) – это те, которые определяют динамику процессуальных правоотношений, лежат в основе регулирования отношений между участниками процесса и судом.

Пример: принцип диспозитивности – закреплен в текущем законодательстве, отраслевой (характерен именно для гражданского процесса) и судопроизводственный. Принцип состязательности – конституционный (ст. 118 Конституции), межотраслевой (он есть и в уголовном процессе, и в гражданском) и судопроизводственный.

Судопроизводственные принципы

1. Принцип диспозитивности.

Он является противоположностью принципа, на котором покоится уголовный процесс – принцип публичности. И если публичность есть руководящее начало, в силу которого возбуждение уголовного дела и поддержание обвинения является не правом, а обязанностью соответствующих должностных лиц государства, то принцип диспозитивности есть руководящее начало, состоящее в том, что возбуждение и поддержание процесса является не обязанностью, а правом заинтересованного лица, и, соответственно, развитие процесса отдается на откуп заинтересованным лицам.

Гражданско-процессуальная диспозитивность естественным образом берет свое начало в материальной диспозитивности, в автономии воли (ст. 1 ГК) – если гражданские права приобретаются своей волей и в своем интересе, то они, как естественное процессуальное продолжение, и защищаются своей волей и в своем интересе.

Процессуальная диспозитивность, пронизывая весь процесс, может быть разделена на три области процесса, в которых реализуется принцип:

1. Формальная диспозитивность – это господство сторон над внешним ходом процесса. Ст. 35 ГПК в общем виде описывает начала формальной процессуальной диспозитивности.

2. Материальная диспозитивность – это свобода распоряжения материальным объектом спора. Материальным объектом спора выступает материальное спорное правоотношение. Любое правоотношение есть корреспонденция прав и обязанностей. Поэтому существует свобода распоряжения правами и обязанностями в процессе – свобода распорядительных действий перед лицом суда. Сама эта материальная диспозитивность еще в большей степени является продолжением собственно материальной диспозитивности (в смысле – той, которая из ст. 1 ГК). Если до и вне процесса кредитор может простить должнику долг, если должник может заплатить кредитору убытки по претензии, даже если бы он и сомневался, что убытки составляют именно ту сумму, которую запрашивает кредитор, то у него должно быть такое право и перед лицом суда. поэтому тогда, когда материальное правоотношение становится предметом деятельности публичной власти в лице суда, и тогда стороны сохраняют ту свободу, которой обладали до и вне процесса. Материальная диспозитивность закреплена в ст. 39 и описана известными процессуальными институтами – отказ от иска, признание иска, мировое соглашение, изменение предмета или основания иска, увеличение или уменьшение размера исковых требований.

В этих действиях находят процессуальное выражение распоряжение субъективным материальным правом и обязанностью, т. е. тем правом и той обязанностью, которые стали предметом судебной деятельности. Ст. 39 обращает внимание на то, что эти распорядительные действия (их так называют, потому что в них распоряжение субъективными материальными правами и обязанностями) делятся на два вида:

1. Абсолютные – те, которые безусловно связывают суд, т. е. суд не может их не принять. NB! – уменьшение размера исковых требований представляет собой абсолютное распорядительное действие, т. е. действие, не принять которое суд не может. Это не совсем корректно. Например, АПК поступает иначе – уменьшение размера исковых требований отнесено к числу относительных распорядительных действий. Это правильно, потому что если уменьшить размер исковых требований до одного рубля – это то же самое, что отказаться, но формально это не отказ и получается, что волеизъявление, по своему содержанию направленное на полный отказ от субъективного права, неподконтрольно.

2. Относительные – те, которые подконтрольны суду (отказ от иска, признание иска, мировое соглашение). Суд может не принять эти распорядительные действия, если они не соответствуют закону или нарушают права и охраняемые законом интересы третьих лиц.

Таким образом, можно констатировать, что после того, как субъективное право или субъективная обязанность становится предметом деятельности публичной власти в лице суда та сфера распорядительной свободы, которая закреплена материальным законом, оказывается ограниченной в процессе. В обмен на получение «услуги правосудия» стороны оказываются в известном смысле ограниченными в тех возможностях, которыми они располагали до и вне процесса.

3. Доказательственная диспозитивность – свобода распоряжения доказательствами, свобода давать или не давать доказательства. Эта свобода получила название состязательности. Таким образом состязательность выводится из диспозитивности, состязательность как продолжение диспозитивности.

Такой взгляд на состязательность имеет право на существование. Но мы не случайно отметили, что уголовный процесс публичный и тоже состязательный. Здесь возникает вопрос – в Конституции написано, что правосудие осуществляется на началах состязательности, а мы сказали, что состязательность является межотраслевым. Но если он межотраслевой, а один процесс публичный, второй – диспозитивный, то вывести состязательность из диспозитивности нельзя, потому что иначе нарушается логический ряд. Здесь вопрос – это два разных принципа состязательности или это один межотраслевой принцип состязательности?

Характеристика состязательности

Ст. 56 закрепляет известную со времен Рима формулу гражданского состязательного процесса – «каждая сторона доказывает то, на что она ссылается»

«Каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений, если иное не предусмотрено федеральным законом.»

Ст. 57 продолжает эту мысль и говорит о том, что доказательства представляются лицами, участвующими в деле. Суд не собирает доказательств, а только оказывает сторонам содействие в собирании и представлении доказательств.

Таким образом состязательная сущность процесса – это пассивный суд, суд пассивный в собирании доказательств. Сразу оговоримся: суд пассивен только в деле собирания доказательств. Состязательность не означает полной пассивности суда в процессе. Это пассивность в определенной локальной области процесса. Во всех остальных сферах суд активен.

Антиподом состязательности является следственный (инквизиционный) процесс. Это процесс с активным судом. Суд ведет следствие, а вести следствие, значит собирать доказательства.

В современной действительности (и речь идет не только о России, но и о таких странах классического состязательного процесса как Англия) чистого состязательного процесса нет, процесс сегодня является смешанным – это состязательный процесс с элементами следственности. В этом смысле модель Российского процесса тоже смешная и в практическом смысле вопрос состоит в том, каков удельный вес элементов следственности в процессе в целом состязательном, где они должны быть допущены, сколько их должно быть допущено и почему?

Плюсы и минусы состязательного процесса

1. Состязательный процесс быстрый и дешевый. Почему быстрый? Собирать доказательства – это не идти по улице и собирать все, что плохо лежит. Собирать доказательства как и всякая деятельность – это деятельность целенаправленная, поэтому мы знаем, что мы хотим собрать. А кто знает где и какие доказательства искомых фактов находятся? – очевидно, что об этом знают те, кто участвовали в тех событиях, которые надо установит в суде. Поэтому стороны найдут и соберут доказательства гораздо быстрее, чем это сделает суд, который не был участником этих событий и не знает, где какие доказательства находятся. Отсюда и дешевизна – дешевизна для государственного бюджета, потому что если бы суд искал доказательства, то процесс был бы долгим и требовал неизмеримо больших ресурсов. А так как доказательства вносят стороны, бюджет на их внесение не тратится. Другое дело, что профессиональное собирание доказательств требует профессиональной юридической помощи, а это уже финансовые расходы.  для гражданина все наоборот.

2. Состязательный процесс соответствует природе частных прав. материально-правовая автономия воли, свобода рынка, конкуренции, свобода вступать-не вступать в отношения своим продолжением имеет процесс организованный как состязательный. Природа частноправовых отношений – это бесконечный процесс перераспределения благ. Почему их надо перераспределять – потому что ресурсы ограничены и в условиях ограниченности ресурсов за них ведется состязание. Процесс превращается в продолжение этого самого состязания.

Плюсы следственного процесса и минусы состязательного процесса

1. Проблема фактического неравенства. Ст. 12 ГПК – состязательность невозможна без равноправия сторон. Если один на коне и в латах, а другой – пеший и с граблями, то будет не состязание, а избиение младенцев. Поэтому для того, что процесс не превратился в избиение младенцев, закон должен обеспечить равноправие. Но юридическое равенство – это равенство формальное. А в жизни все неравны – есть богатые и бедные, наглые и интеллигентные, здоровые и больные. В виде общего правила богатые, здоровые и наглые безусловно будут доминировать над бедными, больными и интеллигентными. Поэтому нужно обеспечить фактическое равенство, другими словами нужно восполнить недостающую процессуальную активность той стороны, которая неактивна потому, что она состязаться не может в силу того, что она больная, бедная и т. д. и следственный процесс снимает эту проблему, потому что центр тяжести на суде и суд нивелирует фактическое неравенство, восполняет недостающую процессуальную активность слабой стороны. А состязательный процесс этого сделать не может и поэтому сильный избивает слабого.

Ст. 79 - При возникновении в процессе рассмотрения дела вопросов, требующих специальных знаний в различных областях науки, техники, искусства, ремесла, суд назначает экспертизу. Спрашивается – назначает по ходатайству сторон или и по собственной инициативе тоже? Ст. 79 дает нам категорического ответа на этот вопрос, но если читать закон систематически, то нужно обратиться к ст.57 и сказать: заключение эксперта – это одно из доказательств по делу, доказательства появляются в деле в результате активности сторон, значит  суд назначает экспертизу только по ходатайству сторон. Тот, кто ходатайствует о назначении экспертизы, принимает на себя бремя ее оплаты, в т. ч. путем внесения соответствующей суммы в депозит суда.  Лицо отказывается ходатайствовать о назначении экспертизы по финансовым соображениям, по мотивам бедности. Там, где экспертизы назначаются по инициативе суда, она проводится за счет средств федерального бюджета.

Ст. 79 не случайно молчит о том, как назначается экспертиза. Вроде бы толкуя систематически – только по ходатайству. А вообще-то говоря мы должны прийти к выводу, что суд и вправе, и обязан назначать экспертизу по собственной инициативе там, где он видит, что стороны уклоняются от заявления соответствующего ходатайства по мотивам бедности.

2. Проблема злоупотребления доказательствами, проблема использования суда в качестве марионетки. Злоупотребление доказательствами может пониматься в двух значениях

1. Вы отгрузили товар, но не получили оплату. Наступил срок, а покупатель не платит денег. Вы собираетесь предъявлять иск в суд, но накануне предъявления иска так случилось, что в вашем офисе произошел пожар и ваш экземпляр договора, накладной сгорел. Вы предъявляете иск и руководствуясь ст. 57 приложив справочку о пожаре просите суд оказать вам содействие в собирании и представлении доказательств – пишите, что ваш экземпляр сгорел, но второй экземпляр находится у ответчика и просите, чтобы суд обязал его представить договор и накладную. Здесь начинается самое интересное. Суд, удовлетворяя ваше ходатайство, предлагает/обязывает ответчика представить доказательства. Допустим, обязывает («Ответчик, дайте ваш экземпляр»), на что ответчик говорит – «Не дам». Вы пытаетесь найти в законе ответ на вопрос о том, что же делать, когда ответчик на требование суда дать доказательство не дает его. В ст. 57 мы видим: в случае невыполнения требования суда о представлении доказательства по причинам, признанным судом неуважительными, на виновных должностных лиц или на граждан, не являющихся лицами, участвующими в деле, налагается штраф - на должностных лиц в размере до одной тысячи рублей, на граждан - до пятисот рублей. Нужно обратить внимание на два обстоятельства

Первое обстоятельство: «…не участвующие в деле» А ответчик – лицо, участвующее в деле  на ответчика штраф наложить нельзя. Лицо, не участвующее в деле – это лицо, не имеющее в деле интереса. Поэтому если такое лицо не дает суду доказательства, оно просто проявляет неуважение к суду. Иное дело ответчик – если он не дает доказательство, это не потому, что он не уважает суд, а потому что это доказательство может быть использовано против него. поэтому закон не случайно запрещает его штрафовать. Между прочим в КРФ написано, что никто не обязан свидетельствовать против себя, а ЕСПЧ разъясняет, что право не свидетельствовать против себя нужно понимать широко – это не только право молчать, но и право не выдавать предметные доказательства. И это правильно – не давая доказательства он просто действует в своем интересе и упрекнуть его ни в чем нельзя.

Как же быть. В первую очередь зададимся вопросом – а распространяется ли право не свидетельствовать против себя на гражданское судопроизводство? Ст. 69 – в гражданском процессе как и в уголовном свидетель имеет право отказаться от дачи показаний против себя. Свидетель – лицо не заинтересованное в исходе дела. Ну если уж свидетель (которому все равно, чем кончится дело) может отказаться, то тем более может оказаться ответчик.

• Ответчик может отказаться дать доказательство и сделать ничего нельзя. Был бы процесс следственный, у нас бы не стоял вопрос – предлагает представить или обязывает -, мы бы знали, что обязывает, потому что суд ведет следствие. А при состязательном процессе вроде как получается, что суд может только предложить, обязать нельзя – если захочет, то даст, а не захочет, не даст.

А теперь переведем это на язык трудовых споров. Где доказательства всей истории трудовых взаимоотношений работника и работодателя? Понятно, что у работодателя. А работодатель говорит: «я ничего не дам, потому что это все может быть использовано против меня; нет, я убежден, что уволил его правильно, но кто его знает».

• Мы должны прийти к выводу, что право не свидетельствовать против себя в гражданском процессе применяться не может. Ст. 69 совершенно бездумно экстраполирует эту конституционную гарантию на гражданское судопроизводство. почему бездумно – потому что право не свидетельствовать против себя как демократическое завоевание представляет собой отступление демократического правового государства перед личностью, когда оно говорит: «я со всеми своими интересами отступаю ради интересов личности». Но отступает государство и отступает оно в делах о привлечении к публичной ответственности. Поэтому праву не свидетельствовать против себя место только в делах о привлечении к публичной ответственности.

А теперь возьмем интересы гражданско-правовые. Иванова на перекрестке сбила машина, которой управлял Петров. За рулем был Петров, а рядом сидела его жена. Вызываем жену в качестве свидетеля и спрашиваем: «куда смотрел ваш муж, когда начинал движение по перекрестку». Она: «я отказываюсь говорить, потому что это мой муж и потом если мы проиграем дело, то будем платить из общих средств». И во всех подобных случаях противоположной стороны возникает вопрос: когда государство отступило перед интересами Петровых в УПК, КоАП, это сделало государство; почему оно меня заставляет отступить перед их интересами, почему их интересы оказываются выше, чем мой интерес с них взыскать? Перед государством пусть не свидетельствуют, передо мной-то почему? Суд должен заставить ответить, потому что здесь нет того, кто должен отступить перед вами.⁴

Второе обстоятельство: размеры этих штрафов.  ст. 57 представляет собой плевок со стороны законодательной власти в адрес власти судебной, ибо в демократическом правовом государстве ничего более святотатственного, чем неподчинение решению суда нельзя себе представить, потому что убить можно из ревности или в состоянии аффекта, но не дать суду доказательства – это значит выразить свое отношение к Российскому государству и уже отнюдь не в состоянии внезапно возникшего душевного волнения. Поэтому штраф в 500 рублей, если считать, что общественная опасность деяния выражается в т. ч. в размере санкций и сравнить эти штрафы со штрафами, установленными в КоАП за нарушение законодательства об обороте ликероводочной продукцией, то сразу понятно, что ничего более опасного в нашей стране, чем незаконный оборот водки, не существует, а неподчинение законному требованию суда – это так, шалость.

Что может быть заменой финансовым санкциям. Какие еще могли бы быть последствия отказа выдать доказательства? В качестве такого последствия может выступать т. н. презумпция признания. В действующем законе она присутствует (ч. 3 ст. 79) - При уклонении стороны от участия в экспертизе, непредставлении экспертам необходимых материалов и документов для исследования и в иных случаях, если по обстоятельствам дела и без участия этой стороны экспертизу провести невозможно, суд в зависимости от того, какая сторона уклоняется от экспертизы, а также какое для нее она имеет значение, вправе признать факт, для выяснения которого экспертиза была назначена, установленным или опровергнутым (т. е. в противоречие с интересами данной стороны).

Самый типичный пример – генные экспертизы по делам об установлении отцовства.

Презумпция признания – в общем виде это процессуальная санкция за противодействие предоставлению доказательства.

Исторически с 1995 по 2005 в ГПК были презумпции признания не только в отношении экспертизы, но и в отношении письменного и вещественного доказательства. В действующем ГПК единственное упоминание презумпции признания присутствует в ч. 3 ст. 79 ГПК.

Но нужно помнить, что ч. 4 ст. 1 говорит об аналогии закона и аналогии процессуального права.  про письменные и вещественные нет, но по смыслу последствия должны быть такими же как у отказа участия в экспертизе. Можем ли мы считать, что здесь не пробел, а квалифицированное умолчание законодателя. Видимо не можем, потому что тогда мы не сможем объяснить, почему «письменные не выдаю, вещественные не выдаю и все сходит с рук, а в экспертизе не участвую – наступаю такие последствия»

• Санкцией за отказ представить доказательства для стороны выступает презумпция признания. И здесь же следует отметить - если считать, что ст. 51 КРФ имеет действие и в гражданском процессе, то тогда презумпция признания ( ч. 3 ст. 79 ГПК) становится неконституционной. А если мы понимаем, что ст. 51 не имеет отношения к гражданскому процессу, а ч. 3 ст. 79 находится на своем месте, то невыдача письменных, вещественных, аудио-, видео- доказательств будет влечь установление факта на основе презумпции признания.

Ч. 3 ст. 79 ставит перед нами вопрос о доказательственном значении процессуального поведения. Ст. 55 перечисляет средства доказывания и этот перечень закрытый. Там нет такого доказательства как поведение перед лицом суда. А вот ч. 3 ст. 79 по существу делает поведение перед лицом суда доказательством (ты не даешь, значит мы из твоего поведения получили информацию, не идешь на экспертизу, значит таки кто? – отец, потому и не идешь).

Предлагает суд стороне представить доказательства или обязывает? Как далеко простирается состязательность – настолько, что только предлагается? Обязывает, конечно. Другое дело, что ответчик может сказать, что у него нет этого доказательства и никогда не было (соврать). В конечном итоге суд скажет: «истец, мы оказали вам все возможное содействие, но тем не менее вы проиграли, потому что доказательств в деле нет». Фразу «каждый доказывает то, на что ссылается» можно продолжить: «доказывает на свой страх и риск» и торжества истины (ответчик обманул, запутал и т. д.) может и не произойти, но с точки зрения модели суд обязывает представить. Для того, чтобы запустить презумпцию признания нужно не предложить, а обязать, а вот не выполнит обязанность - возникает вопрос о санкции. Да, не финансовой, а процессуальной. Презумпция признания – это санкция для того, чтобы выровнять истца и ответчика. А должен ли быть штраф? В Америке штрафуют на миллионы – неужели им мало презумпции признания? 

• Состязательность появляется там и тогда, где и когда суд оказывается возведенным на подобающую высоту. Не существует никакой состязательности, если суд не занимает то положение, которое должен занимать. От одной мысли о последствиях слов «нет, не дам» должна кровь стыть в жилах и вовсе не только ради баланса интересов сторон, но и ради того положения суда, без которого никакая демократия по определению невозможна. Поэтому помимо презумпции признания были бы не лишними и штрафы, только не в 500 рублей.

2. Совместные злоупотребления сторон, когда стороны, договорившись за спиной суда, дают суду те доказательства, которые им выгодно дать суду. Зачем? – чтобы получить нужное от суда решение.

В следственном процессе суд не ограничен только теми доказательствами, которые дают стороны – суд имеет и доказательства, которые он собирает сам. В этом смысле он сомневается в тех доказательствах, которые ему дают стороны, он сам примет меры к перепроверке этих доказательств.

В состязательном процессе все доказательства предоставляются сторонами и если стороны дают согласованные показания, вместе сделали фальшивое доказательство и дали его суду и никто не оспаривает его, то остается только присудить им то, о чем они просят  суд превращается в марионетку в руках сторон. Когда они формируя состав материалов дела так как им нужно предопределяют определенное поведение суда и получение решения нужного содержания.

Подведем итог: Состязательность и следственность – это две стороны одной медали и они отвечают на вопрос о степени активности суда в собирании доказательств. Ее нет – состязательный процесс. Она есть – следственный процесс. Смешанный процесс – это состязательный процесс с элементами следственности.

Что значит собирать доказательства? Это целенаправленная деятельность. Прежде чем собирать доказательства нужно иметь версии. Версия – это идеальный образ событий, картина, которую мы сами себе рисуем, а потом проверяем, правильная версия или нет. Версия проверяется путем собирания доказательств, т. е. этот идеальный образ событий либо подтверждается либо находит свое опровержение в собранных доказательствах.

Применительно к гражданскому процессу исковое заявление – это идеальный образ событий, та картина, которую нарисовал истец. Возражение на иск, которое написал ответчик – это его версия, его идеальный образ событий. Ст. 56 говорит – «каждый доказывает то, на что он ссылается», т. е. доказывает свою версию. Таким образом, собирание доказательств – это целенаправленная деятельность в том отношении, что цель задается подтверждением или опровержением версии.

Представим себе, что суд собирает доказательства. Суд, собирающий доказательства, неизбежно будет иметь свою версию. Значит, уйдя в совещательную комнату, с помощью собранных доказательств он будет проверять истинность своей версии, а никто не может быть судьей в своем собственном деле. Именно поэтому избавление судьи от обязанности собирать доказательства есть избавление его от функции судьи в своем собственном деле. Ну кто любит уйти в совещательную комнату, вернуться и сказать: «ах, все напрасно, начинаем заново – появилась новая версия»? Следователь обязан проверять все версии, но следователь не принимает итогового решения, а суд – принимает, а никто не может быть судьей в своем собственном деле.

• Состязательность есть гарантия беспристрастности – у него нет своей версии, у него есть только версии истца и ответчика, и его дело – взвешивать на весах и решить, какая из версий оказалась доказанной, обоснованной, убедительной. 

• В этом отношении состязательность – межотраслевой принцип, хотя в ГПК нет слов «состязательность означает, что функции обвинения отделены от функции защиты и они обе отделены от функции рассмотрения дела по существу», как говорит УПК, но за ст. 56-57 стоит все то же самое: функция нападения отделена от функции защиты и они отделены от функции рассмотрения дела по существу, потому что разделение процессуальных функций есть гарантия беспристрастности.

Но здесь мы сталкиваемся с известного рода феноменом, который состоит в том, что все принципы процесса образуют систему. Система – есть такое взаимосогласованное упорядоченное сочетание образующих ее элементов, при котором совокупность приобретает качество, которым ни один из элементов не обладает в отдельности, но и система без любого из этих элементов это качество утрачивает. В этом смысле принципы – это система уравновешенная, где каждый принцип занимает свое строго определенное место и испытывает на себе влияние окружающих принципов. Это влияние окружающих принципов, в первую очередь принципа диспозитивности, и приводит к тому, что механизмы гражданской процессуальной состязательности отличаются механизмов уголовно-процессуальной состязательностью – если там состязательность сопрягается с публичностью и приобретает иной облик, то здесь состязательность сопрягается с диспозитивностью и приобретает тоже иной облик.

Нужно различать состязательность как принцип и состязательную форму процесса.

Ст. 12 УПК - Суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждает о последствиях совершения или несовершения процессуальных действий, оказывает лицам, участвующим в деле, содействие в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законодательства при рассмотрении и разрешении гражданских дел.

Вопрос - Если мы будем раскрывать содержание принципа состязательности, нужно оперировать ст. 56 или ст. 12 ГПК? Принцип состязательности сформулирован в ст. 56-57, а ст. 12 – это состязательная форма процесса.

Состязательная форма процесса – система процессуальных правоотношений организована таким образом, что процесс есть противоборство равноправных: суд на возвышении, а перед ним вид. Процесс организован как состязание, где суд руководитель, арбитр, субъект содействующий, но состязание перед ним, он в него не вовлечен.

Когда мы входим в залы заседаний наших федеральных (и не только) судов, то мы должны констатировать, что никакой состязательности мы там не видим. Состязательность присутствует только может быть (и то отчасти) с точки зрения ее внутреннего содержания, под которым понимается то, что доказательства предоставляются сторонами. но когда мы входим в заседание – перед нами сугубое следствие. Это правильно, потому что состязательность не вводится указом. Вот был советский следственный процесс и вдруг 25 декабря 1993 года вступила в силу новая конституция. И вдруг процесс стал состязательным? – нет. Состязательность – это не процессуальные правила о состязательности (хотя они важны), это инфраструктура состязательности, если ее нет, то нет никакой состязательности.

Первая предпосылка состязательности – это стабильное и непротиворечивое законодательство.

Вторая предпосылка - Состязательность существует там, где есть стабильная и непротиворечивая практика. Другими словами предсказуемость – очень важная характеристика правосудия. Когда мы читаем норму, пусть с определенным люфтом, но понимаем ее одинаково, но не с люфтом на 180 градусов.

Третья предпосылка состязательности – квалифицированная юридическая помощь, финансово доступная населению. квалифицированность предполагает не просто посещение лекций и подготовку к семинарам, она предполагает, что адвокаты, умеющие работать в условиях состязательности, тоже не падают с неба, если они десятилетиями работали в условия следственности, то несмотря на принятие новой Конституции они на завтра не превращаются в адвокатов, умеющих работать в условиях состязательности. Такие адвокаты рождаются на протяжении десятилетий. Конечно, наличие квалифицированной юридической помощи включает в себя определенный статус адвоката, потому что на 1 курсе отмечали, что запросы адвоката о представлении документов, информации обязательны, но никакой ответственности за то, что его послали подальше, нет. Значит уже никакие адвокаты полноценно готовиться к делу не могут  адвокат будет собирать доказательства через суд (ст. 57), прося оказать содействие, по ходатайству. А это значит, что суд уже не будет ждать ходатайства, потому что пока дождешься этого ходатайства проще поставить вопрос и подвести вас к этому ходатайству, даже если вы об этом не догадываетесь. Если нет квалифицированной юридической помощи, то компенсировать ее отсутствие приходится суду.

Четвертая предпосылка – суд должен находиться на той высоте положения, на которой он должен находиться (и если штраф составляет 500 рублей, то состязательности речи быть не может (тут у следственности то проблемы, а уж у состязательности подавно)).

В УПК подчеркнуто, что первой свидетелю задает вопросы та сторона, которая его вызвала, потом противоположная сторона, а суд задает вопросы последним. В ГПК – суд задает вопросы в любой момент допроса свидетеля. Во что это превращается практически? В то, что когда суд приглашает свидетеля для допроса, суд задаст ему все нужные вопросы, какие только могли прийти в голову, а потом, когда все это немножко надоедает и утомляет, устало откинувшись в кресле с раздражением скажет: «и вообще, чей это свидетель. Истец, Ваш? У нас состязательный процесс, задавайте вопросы». Но к этому моменту обычно у вас нет никаких вопросов, потому что все мыслимые вопросы уже были заданы. Почему? – потому что проведено судебное следствие.

Принцип объективной или формальной истины.

В конечном итоге состязательность, следственность – это механизм наполнения процесса доказательствами, принципы, которые объясняют, как процесс наполняется доказательствами. Но доказательства сами по себе являются средствами достижения более общей цели – это инструменты формирования знания об обстоятельствах дела. Следовательно, от того, сколько доказательств, какие (в смысле достоверности) доказательства, зависит то, каким будет знание суда.

Эта проблема знания суда воплощена в известном принципе истины.

Сразу отметим, что может быть истинным или ложным. Типичная ошибка – «истинными или ложными являются обстоятельства дела». Обстоятельства всегда являются истинными. Истинным или ложным может быть умозаключение или знание. Так вот, знание суда об обстоятельствах дела может быть истинным или ложным.

Соответственно, принцип объективной истины – это руководящее начало, которое состоит в том, что суд должен формировать знание, адекватное действительности, В основе судебного решения должно лежать такое знание об обстоятельствах дела, которое отражает действительность адекватно, т. е. соответствует действительности. Другими словами суд должен устанавливать то, что было на самом деле.

Принцип формальной истины – это принцип вероятностного знания, это руководящее начало, которое состоит в том, что знание суда об обстоятельствах дела имеет вероятностный характер: может быть истинным, может быть ложным. Конечно, то, что установлено судом, после того, как его решение вступило в законную силу, почитается за истину авторитетом суда, но понятно, что есть такое знание, которое адекватно отражает действительность, и такое знание, которое действительность не отражает

Конечно, объективная истина – это результат следственного процесса. Если принципы процесса – это в первую очередь идеи, на основе которых формируются требования к суду, то требовать формирования объективно истинного знания от суда можно только в том случае, если суду даны возможности собирать источники информации, т. е. доказательства. Если мы лишаем суд возможностей собирать доказательства (а в состязательном процессе мы лишаем) и говорим, что он будет иметь только те доказательства, которые дали стороны, то этого мы требовать не можем.

Это убеждает нас, что состязательный процесс связан с принципом формальной истины, т. е. вероятностного характера знания суда.

• Следственный процесс позволяет закрепить в законе принцип объективной истины и предъявить к суду требование формирования объективно-истинного знания, а состязательный – нет, потому что лишив суд возможности собирания доказательственных источников мы не можем от него требовать объективно истинного знания.

Принципы устности, непрерывности, непосредственности

Статья 157. Непосредственность, устность и непрерывность судебного разбирательства

1. Суд при рассмотрении дела обязан непосредственно исследовать доказательства по делу: заслушать объяснения сторон и третьих лиц, показания свидетелей, заключения экспертов, консультации и пояснения специалистов, ознакомиться с письменными доказательствами, осмотреть вещественные доказательства, прослушать аудиозаписи и просмотреть видеозаписи.

2. Разбирательство дела происходит устно и при неизменном составе судей. В случае замены одного из судей в процессе рассмотрения дела разбирательство должно быть произведено с самого начала.

3. Судебное заседание по каждому делу происходит непрерывно, за исключением времени, назначенного для отдыха. До окончания рассмотрения начатого дела или до отложения его разбирательства суд не вправе рассматривать другие гражданские, уголовные и административные дела.

Вообще-то принципы закреплены в главе 1 ГПК. А ст. 157 – это принципы, которые закреплены в главе «Судебное разбирательство». Это пример того, как система права не совпадает с системой законодательства. Когда мы смотрим на систему законодательства, перед нами принципы только одной стадии процесса. В действительности, конечно, это принципы всего процесса и по своему значению ст. 157 место в главе 1.

Принцип устности.

Это руководящее положение, имеющее троякое значение.

Во-первых, в силу принципа устности процесс есть судоговорение или другими словами коммуникация участников процесса с судом осуществляется устно. В этом отношении устность – предпосылка гласности, поскольку гласность, которая начинается с допуска публики в залы судебных заседаний, имеет смысл только тогда, когда процесс устный.

Второе значение устности состоит в том, что сказанное имеет приоритет над написанным. Это ни в коем случае не означает, что устные доказательства имеют приоритет над письменными, более того, ни одно доказательство не имеет в глазах суда заранее установленной силы. Это касается только распорядительных волеизъявлений сторон, другими словами сказанное перед лицом суда имеет большее значение чем написанное в состязательных бумагах, а состязательные бумаги – это иск и отзыв на иск. Дело обсуждается не по написанному, а по сказанному.

Ст. 174 ГПК. После доклада дела суд заслушивает объяснения истца и участвующего на его стороне третьего лица, ответчика и участвующего на его стороне третьего лица, а затем других лиц, участвующих в деле. Прокурор, представители государственных органов, органов местного самоуправления, организаций, граждане, обратившиеся в суд за защитой прав и законных интересов других лиц, дают объяснения первыми. Лица, участвующие в деле, вправе задавать друг другу вопросы. Судьи вправе задавать вопросы лицам, участвующим в деле, в любой момент дачи ими объяснений.

Что председательствующий будет докладывать в деле? Очевидно, что содержание искового заявления. Казалось бы доложено дело, т. е. доложено исковое заявление, спросили истца о том, поддерживает ли он свои требования, а потом начинается его объяснение. Что он должен объяснить – что-то сверх того, что написано в исковом заявлении? А вот в том то и дело, что дальше его должны спросить: «Ну расскажите нам теперь пожалуйста, что же было на самом деле». Вроде бы самый простой ответ – что написано в исковом заявлении, то и было. Но нет, истец все равно должен рассказать это своими словами. Например, если истец, объясняя, почему он заявил требование, скажет не то, что написано в исковом заявлении (пример с «черной вдовой»), он изменит основания исковых требований, потому что сказанное имеет приоритет над написанным и дальше дело будет обсуждаться по сказанному, а не по написанному. Равно, если истец излагает то, чего он просит, не так, как написано в исковом заявлении, он изменяет предмет иска.

Почему это так. В принципиальном плане это правило имеет исключительно важное значение и свои предпосылки и вот какие.

1. Дело все в том, что адвокаты – это профессиональные врали, люди, которым за это платят деньги, и поэтому исковые заявления пишут адвокаты (даже если стоит подпись истца).

2. Даже если это написано самим человеком, а не его адвокатом, бумага все стерпит – когда пишешь, ты приукрашиваешь, привираешь, выстраиваешь, приглаживаешь, а устный расспрос – это дрожащие руки, бегающие глаза, прерывающаяся речь и т. д. , т. е. устность есть средство проверки истинности, средство узнать, что было на самом деле.

3. Устно донести свою мысль гораздо проще, чем письменно – устно можно уточнить, переспросить и т. д. Бумага все стерпит, но это для того, кто умеет писать, а для того, кто не умеет, проще устно объяснить, чем написать исковое заявление.

Устность – и средство изобличения лжи, и средство оказания помощи в донесении своей позиции до суда.

Третье значение устности состоит в том ,что исследование доказательств ведется в устном режиме. Это не нужно понимать буквально – вещьдоки устно не исследуют, их осматриваются, но протоколы осмотра вещественных доказательств оглашаются.

Вообще процессуальную форму можно разделить на устную и письменную, имея в виду, что устная процессуальная форма– это форма коммуникации с судом, а письменная процессуальная форма – это состав и требования к процессуальным документам.

Статья 228. Обязательность ведения протокола

В ходе каждого судебного заседания суда первой инстанции, а также при совершении вне судебного заседания каждого отдельного процессуального действия составляется протокол.

Письменная процессуальная форма – это гарантия существования устной формы. устность существует благодаря тому, что существует письменность. Письменность в этом смысле обслуживает устность. Если бы мы отказались от письменной процессуальной формы, от процессуальных документов, их состава и требований, предъявляемых к ним, то мы бы получили такой неконтролируемый процесс, в котором установить, что происходило, никто не сможет. Устность опирается на письменность.

«при совершении…каждого отдельного процессуального действия составляется протокол». Если прочитать так, как это написано, то дело будет состоять только из протоколов, потому что процесс – это совокупность процессуальных действий. На самом деле имеется в виду «каждого отдельного процессуального действия», в котором присутствует устная коммуникация участников процесса с судом, потому что письменность – это основание и опора устности, она существует не сама по себе, но обслуживая устность.

Принцип непосредственности.

Непосредственность означает, что каждое доказательство должно быть воспринято судом непосредственно. Это гносеологический принцип – принцип судебного познания. На этом покоится оценка доказательств – потому суд и способен оценить доказательства по внутреннему убеждению, что с каждым доказательством суд должен вступить в личный непосредственный контакт.

Принцип непосредственности лежит в основе такого признака судебных доказательств как установление законом режима исследования этих доказательств. Режим исследования раскрывается в глаголах, используемых в ч. 1 ст. 157: «заслушать объяснения сторон и третьих лиц, показания свидетелей, заключения экспертов, консультации и пояснения специалистов, ознакомиться с письменными доказательствами, осмотреть вещественные доказательства, прослушать аудиозаписи и просмотреть видеозаписи»

Воспринять лично – а как это? Это значит с помощью 5 органов чувств. Эти пять органов чувств – это и есть то, что гносеологически лежит в основе восприятия.

все принципы находятся в системе и, как мы уже отметили, они взаимно уравновешивают и балансируют друг друга. Поэтому из принципа непосредственности есть два исключения – судебные поручения и обеспечение доказательств.

Статья 62. Судебные поручения

1. Суд, рассматривающий дело, при необходимости получения доказательств, находящихся в другом городе или районе, поручает соответствующему суду произвести определенные процессуальные действия (т. е. действия по исследованию доказательства, находящегося в другом городе или районе.

Например, если свидетель, которого вам нужно допросить, проживает в Магадане, то есть два варианта – вызвать его сюда либо полным составом суда вылететь к нему. «Но Россия – не Люксембург, не Бельгия и даже не Франция, и совсем не Германия», поэтому направляется судебное поручение и в таком случае магаданскому суду поручается допросить этого свидетеля и тогда в материалы суда, рассматривающего дело, поступит протокол допроса этого свидетеля  непосредственный контакт со свидетелем заменяется опосредованным исследованием доказательств, опосредованно через сознание того судьи).

Резоны, которые лежат в основе этого института очевидны – они именуются принципом процессуальной экономии.

Статья 64. Обеспечение доказательств

Лица, участвующие в деле, имеющие основания опасаться, что представление необходимых для них доказательств окажется впоследствии (т. е. в будущем) невозможным или затруднительным, могут просить суд об обеспечении этих доказательств.

Обратим внимание на то, какой суд обеспечивает:

Статья 65. Заявление об обеспечении доказательств

1. Заявление об обеспечении доказательств подается в суд, в котором рассматривается дело или в районе деятельности которого должны быть произведены процессуальные действия по обеспечению доказательств.

 другими словами, дело слушает петербургский суд, а свидетель, которого нужно допросить в Новгороде, да к тому же в предсмертном состоянии, и если ждать, пока петербургский суд напишет судебное поручение, его может и в живых не будет.

Обеспечение доказательств – это оперативная срочная мера по фиксированию доказательственной информации и поэтому можно просить не только суд, который рассматривает дело, но и суд, в районе которого находятся доказательства. тогда в результате обеспечения доказательств будет составлен протокол и в суд, рассматривающий дело, поступит протокол  будет иметь место опять же опосредованное восприятие.

Принцип непрерывности.

Ч. 3 ст. 157 ГПК - Судебное заседание по каждому делу происходит непрерывно, за исключением времени, назначенного для отдыха. До окончания рассмотрения начатого дела или до отложения его разбирательства суд не вправе рассматривать другие гражданские, уголовные и административные дела.

Как и принцип непосредственности, принцип непрерывности – это гносеологический принцип. Что должно быть непрерывным? – непрерывным должно быть судебное познание. С чего начинается судебное познание? – ст. 174 – с заслушивания объяснений сторон. Объяснения сторон – это доказательство  Непрерывным должен быть процесс от момента начала исследования доказательств до оценки этих доказательств в судебном решении. Другими словами, познавательный процесс от момента начала до завершения, а завершением процесса судебного познания является постановление судебного решения, должен быть непрерывным. Судебное решение как акт познания должно быть постановлено в результате непрерывной познавательной деятельности.

Можно услышать, что дело шло, например, полтора года. Понятно, что за полтора года было 125 заседаний. Между ними, естественно, были перерывы – месячные, недельные и т. д. Где же непрерывность. А непрерывность состоит в том, что непрерывным должно быть последнее судебное заседание, потому что именно в последнем заседании будет постановлено судебное решение. В этой связи обратимся к ч. 3 ст. 169 и прочитаем, что Разбирательство дела после его отложения начинается сначала.⁵

Что означает «сначала»? это следует понимать в том смысле, что с начала начинают исследоваться доказательства. вот почему в этом последнем судебном заседании все доказательства, собранные в предшествующих заседаниях будут снова исследованы, чтобы в едином непрерывном познавательном процессе пройти перед глазами суда и в этом судебном заседании познавательный процесс закончится вынесением решения. На последнем судебном заседании происходит оглашение материалов дела – оглашаются (проговариваются) все доказательства, собранные за предшествующие судебные заседаниях, для того, чтобы все собранные доказательства прошли в непрерывном познавательном акте перед глазами суда перед тем, как суд удалится в совещательную комнату. Поэтому когда мы читаем в ст. 157 «непрерывно.. кроме отдыха», это не объясняет сути принципа непрерывности. Мы находим эту суть в ст. 169 – если отложились, то процесс познания (т. е. исследование доказательств) начинается сначала.

Это важнейший гносеологический принцип. Судьба этого принципа печальна – он сохранился только в ГПК.

Есть два вида перерывов в развитии процесса:

1. Перерыв для отдыха. После перерыва для отдыха начинается с того места, на котором прервались. Почему? – потому что в этом промежутке нельзя рассматривать другие дела

2. Отложение. После отложения начинается сначала, потому что в промежутке, который называется отложением, рассматривать другие дела можно

Смысл принципа непрерывности в том, чтобы познание должно быть целостным, недискретным, нефрагментарным, потому что познание хорошо тогда, когда мы занимаемся чем-то одним. Гарантируется, что суд сконцентрировался на одном вопросе и ничто не отвлекает, не вторгается и не искажает.

У этого принципа есть еще одно значение помимо непрерывности познания - следствие из непрерывности познания. Ст. 192, 193, 199

Статья 192. Удаление суда для принятия решения

После судебных прений суд удаляется в совещательную комнату для принятия решения, о чем председательствующий объявляет присутствующим в зале судебного заседания.

Статья 193. Объявление решения суда

1. После принятия и подписания решения суд возвращается в зал заседания, где председательствующий или один из судей объявляет решение суда. Затем председательствующий устно разъясняет содержание решения суда, порядок и срок его обжалования.

2. При объявлении только резолютивной части решения суда председательствующий обязан разъяснить, когда лица, участвующие в деле, их представители могут ознакомиться с мотивированным решением суда.

Статья 199. Составление мотивированного решения суда

Решение суда принимается немедленно после разбирательства дела (потому что нужно завершить процесс познания здесь и сейчас. Если мы сейчас не примем решения и пойдем рассматривать другие дела, то мы опять отвлечемся и должны будем все начать с начала. А дальше читаем изумительное правило –). Составление мотивированного решения суда может быть отложено на срок не более чем пять дней со дня окончания разбирательства дела, но резолютивную часть решения суд должен объявить в том же судебном заседании, в котором закончилось разбирательство дела. Объявленная резолютивная часть решения суда должна быть подписана всеми судьями и приобщена к делу.

Что это означает? Суд уходит в совещательную комнату, выходит и говорит: «Удовлетворить (отказать)», а потом у него есть 5 дней (по жизни – 2 недели). Эта статья глубоко абсурдна, потому что есть естественная логическая последовательность выстраивания силлогизмов. Судебное решение – это силлогизм: большая посылка, меньшая посылка, вывод. Силлогизм никто не начинает делать с вывода - Сначала находят большую посылку, потом меньшую, а потом делают вывод. Ст. 199 устанавливает все прямо наоборот – начинайте с вывода, а потом подыщите к нему большую и меньшую посылки. Это насилие над естественными законами логики. (сейчас сообщу, кому я присудил победу, а потом пойду подумаю, смогу ли я это обосновать). Это полный бред, совершенно противоестественно, но объяснение этому в принципе непрерывности. Конечно, пока он сохранен в ГПК, вроде это выглядит логично, хотя правильней было бы отказаться и от этого принципа, и от ст. 199. (В АПК все еще хуже – там нет принципа непрерывности, но там сохранено правило ст. 199 – если нет непрерывности, то зачем требовать провозглашения решения (в смысле – резолютивной части) в том же заседании).

Все эти три принципы объединены неслучайно – это гносеологические принципы, принципы судебного познания, это принципы работы с доказательствами, именно поэтому они образуют неразрывную триаду и всегда описываются совокупно и находятся в одной статье.

Что означает слово «сначала» - в разных статьях (ст. 41, 42, 43, 157, 169) одно и то же правило. Задача была в том, что за каждым «сначала» стоят разные принципы. в ст. 169 за «сначала» стоит непрерывность. В ст. 157 – принцип непосредственности (потому что изменение в составе судей - это нарушение тождества познающего субъекта, соответственно, такое изменение требует начать исследование доказательств сначала). Ст. 41, 42, 43 – здесь «сначала» это принцип процессуального равноправия (в деле появился новый субъект и ему должны быть предоставлены те же возможности, которые были предоставлены всем остальным, а для этого нужно начать сначала).

Принцип законности. Вообще такого принципа нет, потому что законы не нуждаются в принципе законности для того, чтобы быть дополненными этим принципом.

В современных условиях принцип законности усложняет задачу суда за счет правила, содержащегося в ч. 2 ст. 11 ГПК - Суд, установив при разрешении гражданского дела, что нормативный правовой акт не соответствует нормативному правовому акту, имеющему большую юридическую силу, применяет нормы акта, имеющего наибольшую юридическую силу. это означает, что суд осуществляет функцию нормоконтроля, а в практическом отношении это означает, что суд не только должен правильно определить круг нормативных источников, подлежащих применению при разрешении дела, но он должен построить их по иерархии, соотнести их, выявить противоречия и постановить решение, соблюдая требования ч. 2 ст. 11 ГПК РФ. Эта функция нормоконтроля принципиально меняет не только роль суда, но и предъявляет к нему такие требования в деле обеспечения законности, которые в значительной части случаев нереализуемы, ибо НПА, несоответствующие закону могут быть предметом самостоятельного оспаривания в суд, когда суд только тем и занимается, что проверяет – соответствует акт закону или нет. Другими словами, выяснению этого вопроса может быть посвящено целое отдельное дело, а ч. 2 ст. 11 ГПК требует от суда это делать в каждом деле.

Статья 363. Нарушение или неправильное применение норм материального права

Нормы материального права считаются нарушенными или неправильно примененными в случае, если:

суд не применил закон, подлежащий применению;

суд применил закон, не подлежащий применению;

суд неправильно истолковал закон.

И добавим – невыполнение требований ч. 2 ст. 11 ГПК

Значение принципа устности (главное). Оно неразрывно связана с риторикой. Устность называют демократическим завоеванием. Почему – потому что устность есть спутница гласности. Но есть еще одно важное значение – устность это возможность лично влиять на формирование судейского убеждения.

Переоценить значение устности в этом отношение невозможно. Каким бы верным ни было ваше дело, вы пойдете в заседание. Каким бы гиблым оно ни было, вы все равно пойдете в заседание – а кто его знает. Жизненную драму письменно не изложишь.

Расширение начал письменности процесса не может быть бесконечным и именно потому, что нельзя лишить стороны возможности влиять на формирование судейского убеждения. Эта возможность носит не приходящий характер и отказаться от нее возможно.

Принцип не сводим к его нормативному воплощению.

Участники процесса

Суд.

Понятно, что суд – это властный субъект процесса, субъект, который руководит процессом, распоряжения и акты которого обязательны для всех участников процесса. Суд компетентен разрешить дело по существу. Но нас сейчас интересует распорядительная власть суда.

Процессуальный статус суда равен сумме всех процессуальных статусов других участников процесса. Это выражается в том, что суд компетентен вступить в правоотношения с любым участником процесса. Его набор процессуальных возможностей – это сумма процессуальных возможностей участников процесса. Никто из участников процесса не обладает такой суммой полномочий, которой обладает суд.

Остальные Участники процесса делятся (критерий – наличие или отсутствие интереса в исходе дела)

• Лица, участвующие в деле – суть те субъекты, которые имеют интерес в исходе дела

• Иные участники процесса - не имеют такового.

Нас будут интересовать лица, участвующие в деле

Перечень участников исчерпывающий – никаких вторых лиц в процессе нет, есть только третьи.

Статья 34. Состав лиц, участвующих в деле

Лицами, участвующими в деле, являются стороны, третьи лица, прокурор, лица, обращающиеся в суд за защитой прав, свобод и законных интересов других лиц или вступающие в процесс в целях дачи заключения по основаниям, предусмотренным статьями 4, 46 и 47 настоящего Кодекса, заявители и другие заинтересованные лица по делам особого производства и по делам, возникающим из публичных правоотношений.

Виды интереса:

• личный (материальный, частный, корыстный, свой). Это стороны и третьи лица.

• Процессуальный интерес (государственный, общественный). Прокурор и государственные органы (органы местного самоуправления), которые защищают чужой интерес.

Стороны гражданского процесса.

Из числа лиц, участвующих в деле - это главные субъекты процесса, лица, от имени и в интересах которых ведется процесс

Ст. 38 ГПК РФ – она не дает легального определения сторон, в отличие от АПК, где для совсем уж неграмотных законодатель посчитал нужным объяснить, что истец есть тот, кто предъявляет иск, а ответчик есть тот, кто призывается к ответу по иску. Но даже такое легальное определение сторон ровным счетом ничего не проясняло бы, поэтому мы должны дать определение сторонам не по их названиям и не по тому, кто предъявляет, а кто отвечает по иску, а содержательное определение сторон 

Стороны – предполагаемые субъекты спорного материального правоотношения. В этом определении для нас имеет значение каждое слово.

Из этого следует, что стороны имеют интерес в исходе дела, потому что их правоотношение выступает предметом судебной деятельности, об их правах и обязанностях суд постановит судебное решение. Поэтому они обладая интересом в исходе дела являются лицами, участвующими в деле, а, следовательно, обладают всеми правами, которые принадлежат лицам, участвующим деле. Однако их объем прав больше, чем объем прав иных лиц, участвующих в деле и он больше за счет того, что именно их правоотношение выступает предметом судебной деятельности и поэтому они обладают распорядительными правами (ст. 39) – правами по распоряжению материальным объектом спора.

Распоряжаться можно теми правами и обязанностями, которые являются спорными перед лицом суда. А кому предположительно принадлежат эти спорные права и обязанности? – сторонам, поэтому распорядительные права принадлежат исключительно сторонам.

Если стороны – предполагаемые субъекты спорного материального правоотношения, которое выступает предметом судебной деятельности и в конечном итоге выступит предметом судебного решения, то следующая характеристика сторон - На стороны распространится законная сила судебного решения, потому что это решение будет постановлено об их правах и обязанностях. Если на них распространяется законная сила судебного решения, а процесс затевается ради законной силы судебного решения и стремится к ней, это означает, что о чем бы ни шла речь, («а, в конечном итоге речь всегда идет о деньгах»), последняя характеристика сторон состоит в том, что стороны несут судебные расходы, ибо они выгодоприобретатели от этого процесса, об их правах и обязанностях будет постановлено судебное решение.

Почему имеет значение каждого слово. Рассмотрим этот вопрос на примере характеристики института замены ненадлежащего ответчика.

Ненадлежащий ответчик.

Статья 41. Замена ненадлежащего ответчика

1. Суд при подготовке дела или во время его разбирательства в суде первой инстанции может допустить по ходатайству или с согласия истца замену ненадлежащего ответчика надлежащим. После замены ненадлежащего ответчика надлежащим подготовка и рассмотрение дела производятся с самого начала.

2. В случае, если истец не согласен на замену ненадлежащего ответчика другим лицом, суд рассматривает дело по предъявленному иску.

Вообще надо предъявлять иск к надлежащему ответчику, т. е. к тому, который является действительным субъектом спорного материального правоотношения, носителем спорной обязанности. Но этот вопрос не такой простой, как может показаться на первый взгляд. Если вы предъявили иск, полагая, что ваш ответчик надлежащий, а потом материалы дела опровергают его причастность к субъективной обязанности, здесь есть два варианта

1. Отказать истцу в иске ( придется предъявлять иск заново  заново платите государственную пошлину, заново собирайте доказательства (а какие-то из доказательств уже остались в этом деле, каких-то свидетелей уже не передопросишь – они скончались и т. д.))

2. Замена ненадлежащего ответчика. Это проявление принципа процессуальной экономии и в известном смысле проявление идеи о содействии со стороны суда защите субъективных прав: заново повторять весь цикл процессуальной активности – это возлагать на истца дополнительное процессуальное бремя и в стремлении оказать помощь истцу закон допускает компромисс – замену ненадлежащего ответчика по ходу процесса.

Советский процесс знал институт замены ненадлежащего истца, но современный процесс уже сообразно принципу диспозитивности не знает замены ненадлежащего истца. Истец в этом смысле всегда является надлежащим – это тот, кто решил предъявить иск. Он может проиграть, но заменить его невозможно.

истец появляется в процессе своей инициативой, в основе появления истца в процессе его диспозитивное волеизъявление. Ответчик же привлекается в процесс властью суда, Власть суда находит ответчика и ставит его в положение ответчика, в какой бы точке земного шара он не находился. Другими словами, он является ответчиком, даже если он не знает, что к нему предъявлен иск. Его делает ответчиком правовая власть суда, которая настигает его и ставит в положение ответчика. В этом смысле от ответчика его появление в процессе не зависит и на него принцип диспозитивности не распространяется.

Замена ненадлежащего ответчика допускается только с согласия истца. почему? – принцип диспозитивности – своего ответчика определяет истец. В случае, если истец не согласен на замену ненадлежащего ответчика другим лицом, суд рассматривает дело по предъявленному иску.

Начало процессуального равноправия требует, чтобы после замены ненадлежащего ответчика разбирательство началось сначала. Ст. 41 является примером грубого нарушения принципа процессуального равноправия.

Что имеется в виду. Судья говорит: «Истец, ваш ответчик кажется ненадлежащий? Может быть заменим?». Откуда истец поймет, что ответчик ненадлежащий? Только если ему судья намекнет. Потому что если ответчик вступает в дело, подает отзыв на иск и говорит, что он ненадлежащий, любой истец, читая, скажет: «ну еще бы ты сказал, что ты надлежащий». Ответчику он вряд ли верит, он смотрит на то, как ведет себя судья и если он дает понять, что ответчик ненадлежащий, тогда возникает вопрос о замене.

Но значит судья, который ставит перед истцом вопрос о том, что ответчик ненадлежащий? – это судья, который по сути уже высказал свое суждение об исходе спора, он дает понять, что он откажет в иске. А разбирательство по делу не закончено, исследование доказательств не завершено, в совещательную комнату еще никто не уходил. Любой нормальный истец в ответ на это скажет, что он заявит судье отвод, потому что тот сообщил исход спора еще раньше, чем закончил судебное разбирательство. (Вы вообще на что намекаете, что у вас в голове уже есть решение, хотя мы еще не закончили рассматривать дело?)

Поэтому этот институт – это институт советского следственного процесса. В современных условиях представить себе такую степень активности суда – это безусловно серьезное вторжение в сферу состязательности.

Но это еще ладно – видя неграмотность истца, а в конце концов истцы могут не иметь адвокатов или могут оказаться жертвами адвокатов, которые пропустили все лекции по ГПП и нужно помочь таким истцам, суд предлагает заменить ответчика. Истец соглашается. В этот момент возникает вопрос – а надо ли спросить ответчика о том, согласен ли он – казалось бы ответчик появляется в процессе властью суда, которая поставила его в положение ответчика, не спрашивая его об этом. Ну властью суда пришел, властью суда и уйдешь – чего тебя спрашивать? Вроде бы спрашивать его не нужно. А возместим ли мы ему судебные расходы, которые он понес к этому моменту? Он ведь нанимал адвокатов и доказывал, что он не причастен к субъективной обязанности, доказывал, что он – ненадлежащий. Когда мы открываем ст. 98 ГПК, то в ней мы видим: «Стороне, в пользу которой состоялось решение суда, суд присуждает возместить с другой стороны все понесенные по делу судебные расходы». А у нас еще никто не выиграл и никто не проиграл, поэтому мы ни с кого не взыскиваем судебные расходы. мы выводим ответчика из процесса со словами: «вы оказались в неправильном месте в неудачное время»  налицо нарушение принципа процессуального равноправия. Если бы его спрашивали, он мог бы не дать согласия и требовать рассмотрения дела против него до конца, чтобы было постановлено решение, по которому он выиграл, и ему были бы присуждены судебные расходы.

Идем дальше. Судья предлагает заменить ответчика на надлежащего. Истец соглашается, ответчика заменяют на надлежащего, и истец проигрывает против надлежащего. Истец думает: «Меня развели [=)], наверное, тот был правильный». ⁶  Можно ли предъявить иск к тому ответчику, которого ранее заменили?

Статья 134. - Судья отказывает в принятии искового заявления в случае, если имеется вступившее в законную силу решение суда по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям или определение суда о прекращении производства по делу в связи с принятием отказа истца от иска или утверждением мирового соглашения сторон;

Имеется ли у нас решение по спору между теми же сторонами, т. е. между истцом и первым ответчиком? Нет, такого решения нет, есть только определение о замене ненадлежащего ответчика. Значит формально мы можем снова предъявить к нему иск. Это еще больше ущемляет права такого ответчика - мало того, что мы вывели его из процесса и не компенсировали ему судебные расходы, мы вывели его так, что еще и оставили под подозрением, сохраняя истцу возможность снова предъявить к нему тот же самый иск («ну так я ухожу раз и навсегда?» - «нет, это вполне может повториться»).  принцип процессуального равноправия нарушен уже дважды.

Возникает вопрос: если к первому ответчику можно снова предъявить тот же иск, что же выступало предметом судебного определения о замене ненадлежащего ответчика, т. е. какой вопрос разрешался судом? Разрешил ли суд вопрос о том, что этот ответчик не несет субъективной обязанности? Нет, этот вопрос судом разрешен не был, потому что можно оказывается можно снова предъявить тот же иск и снова выяснять, лежит на нем субъективная обязанность или нет. Какой же вопрос разрешался судом в этом определении – в этом определении судом разрешался вопрос о судьбе предположения, которым мы руководствовались в момент возбуждения дела - предположения о том, что ответчик является субъектом спорного материального правоотношения. Дело в том, что как уже было сказано, стороны – это предполагаемые субъекты спорного материального правоотношения. Эта презумпция наличествует в момент возбуждения дела, но может быть опровергнута. Она опровергается двумя путями – путем вынесения решения об отказе в иске (и в таком случае этот вопрос решен раз и навсегда: больше иск предъявить нельзя, поскольку было установлено, что ответчик к спорной обязанности отношения не имеет) и замены ответчика (этот вопрос разрешается промежуточно, неокончательно, палеативно - выше).

Какой выход можно было бы найти из этой ситуации? – выход состоит в том, что можно было приравнять согласие на замену ненадлежащего ответчика к отказу от иска, потому что в таком случае снова предъявить иск было бы нельзя. Но по смыслу закона согласие на замену ненадлежащего ответчика отказом от иска не является – это самостоятельное согласие, имеющее самостоятельные процессуальные последствия.

Этот институт демонстрирует, что значит «предполагаемый» субъект спорного материального правоотношения.

Говоря о сторонах, мы должны остановиться на проблеме процессуального соучастия (ст. 40 ГПК РФ). Само определение понятия сторон уже говорит о том, что процессуальные позиции являются продолжением материального права – это расстановка сил исходя из того, какова структура и содержание материального правоотношения. Как известно, в материальном правоотношении может иметь место множественность лиц (в первую очередь – обязательства, общая собственность). Процессуальное соучастие же является продолжением в процессе множественности в материальном правоотношении.

П. 2 ст. 40 - Процессуальное соучастие допускается, если:

1) предметом спора являются общие права или обязанности нескольких истцов или ответчиков;

2) права и обязанности нескольких истцов или ответчиков имеют одно основание;

3) предметом спора являются однородные права и обязанности. Эти однородные права и обязанности – это неклассическое соучастие. Классическое соучастие – это множественность лиц в правоотношении. А когда однородные права и обязанности – это значит не общие, а схожие права, ради которых мы объединяем дела в один процесс 

Ст. 151 ГПК РФ посвящена т. н. объективному соединению дел:

4. Судья, установив, что в производстве данного суда имеется несколько однородных дел, в которых участвуют одни и те же стороны, либо несколько дел по искам одного истца к различным ответчикам или различных истцов к одному ответчику, с учетом мнения сторон вправе объединить эти дела в одно производство для совместного рассмотрения и разрешения, если признает, что такое объединение будет способствовать правильному и своевременному рассмотрению и разрешению дела.

П. 3 ч. 2 ст. 40 – это отсылка к ст. 151.

Таким образом, есть соучастие, которое является продолжением в процессе множественности в материальном правоотношении, а есть соучастие, которое является чисто процессуальным – за таким соучастием множественности в материальном правоотношении нет.

 таким образом можно говорить о двух основаниях соучастия:

1. Материальное основание – это множественность в материальном правоотношении

2. Процессуальное основание – по соображениям процессуальной экономии.

Каждый из истцов или ответчиков по отношению к другой стороне выступает в процессе самостоятельно. Соучастники могут поручить ведение дела одному или нескольким из соучастников.

В случае невозможности рассмотрения дела без участия соответчика или соответчиков в связи с характером спорного правоотношения суд привлекает его или их к участию в деле по своей инициативе. После привлечения соответчика или соответчиков подготовка и рассмотрение дела производятся с самого начала

Суд вправе привлечь второго ответчика и по собственной инициативе. Последний абзац ст. 40 – это исключение из принципа диспозитивности (потому что в силу диспозитивности только истец определяет своего ответчика). А зачем? – по характеру спорного правоотношения, когда дело невозможно рассмотреть без участия второго ответчика. Это не только защита интересов истца, но и средство борьбы с его злоупотреблениями (пример с АО и крупной сделкой).

Например, АО совершило крупную сделку с нарушением установленных правил. А теперь АО еще и не хочет исполнять эту сделку (либо исполнило, но хочет все повернуть обратно). АО говорит своему акционеру – а не предъявишь ли ты иска о признании этой сделки недействительной. От чего же, конечно предъявлю, но давность истекла. Так давность применяется по заявлению стороны в споре, а ты в качестве ответчика укажи только акционерное общество, контрагента по сделке – не в качестве ответчика, а третьего лица. Тогда контрагент заявить об истечении исковой давности не сможет. Возник вопрос: как позиционировать в процессе контрагента, чтобы он мог защитить свои права. Последний абзац ст. 40 говорит - В такой ситуации суд привлечет по собственной инициативе.

Институт процессуального правопреемства.

Статья 44. Процессуальное правопреемство

1. В случаях выбытия одной из сторон в спорном или установленном решением суда правоотношении (смерть гражданина, реорганизация юридического лица, уступка требования, перевод долга и другие случаи перемены лиц в обязательствах) суд допускает замену этой стороны ее правопреемником. Правопреемство возможно на любой стадии гражданского судопроизводства.

2. Все действия, совершенные до вступления правопреемника в процесс, обязательны для него в той мере, в какой они были бы обязательны для лица, которое правопреемник заменил.

3. На определение суда о замене или об отказе в замене правопреемника может быть подана частная жалоба.

Когда мы открываем ст. 44, мы видим, что процессуальное правопреемство подобно соучастию – это рефлекс материального правопреемства в процессе. Если в материальном правоотношении права и обязанности могут переходить, то они будут переходить и в процессе, если соответствующие материальные юридические факты наступили, когда дело находилось на рассмотрении суда.

Перемена лиц допускается по открытому перечню оснований – «и другие случаи перемены лиц в обязательствах». Это крайне неудачная формулировка – помимо перечисленного в ст. 44 других случаев перемены лиц в обязательствах закон не знает. Поэтому можно говорить о перемене лиц в правоотношениях.

Процессуальное правопреемство возможно на любой стадии гражданского процесса – когда возникнет основание для этого, тогда наступит правопреемство

В некоторых случаях закон обязывает суд дождаться появления правопреемников:

Ст. 215 ГПК РФ –

«Суд обязан приостановить производство по делу в случае:

смерти гражданина, если спорное правоотношение допускает правопреемство, или реорганизации юридического лица, которые являются сторонами в деле или третьими лицами с самостоятельными требованиями;»

В отличие от замены ненадлежащего ответчика, где действия предыдущего ответчика для надлежащего ответчика никакого эффекта не имеют, с правопреемниками ситуация иная – действия правопредшественника обязательны для правопреемника. Правда, это не такой простой вопрос.

На лицо, которое злоупотребляет процессуальными правами, суд может отнести судебные расходы независимо от исхода дела (мол, истец – ты выиграл, но ты так себя погано вел, что мы на тебя относим судебные расходы, хотя по общему правилу их должен был бы выплатить проигравший ответчик). Злоупотребления правопредшественника порождают соответствующие последствия для правопреемника или нет? Последствия упречного поведения тоже ложатся на правопреемника или сын за отца не отвечает? Вот почему эту фразу мы должны прочитать творчески – последствия правонарушающего поведения не возлагаются на правопреемника.

Могут ли правопреемники отказаться вступать в процесс (т. е. подчинено ли действие института процессуального правопреемства принципу диспозитивности)? Ситуация может решаться различным образом в зависимости от того, на чей стороне правопреемство.

• Если на стороне ответчика, то правопреемник вступает в дело безотносительно его волеизъявления, потому что их правопредшественник был привлечен к участию в деле безотносительно его волеизъявления.

• Если на стороне истца - ? - ответ на вопрос о том, подчиняется ли процессуальное правопреемство на стороне истца действию принципа диспозитивности – см. тему «Иск».

Долгое дело «о витраже»:

Гражданка по договору долевого участия покупает квартиру в многоквартирном жилом доме, вселяется в нее, а в вышерасположенной квартире находится витраж и так его неудачно сделали, что когда льет дождь, то аккуратно заливает ее квартиру, причем льет так, что квартира признана непригодной для проживания, при этом в вышерасположенных квартирах и капельки нет. Она предъявляет иск.

В первую очередь ей приходит в голову мысль предъявить иск к тому субъекту, который передавал ей квартиру, т. е. к тому лицу, с которым она заключала договор долевого участия, ибо ей должна была быть передана квартира надлежащего качества.

Что такое качество недвижимости? Витраж то где? – в вышерасположенной квартире, в квартире гражданки дефектов нет. поэтому сторона по договору вступает в дело и говорит: «ну я то здесь не причем, я передал квартиру надлежащего качества, это ж не в этой квартире, а где-то там; я купил квартиру у другого лица и передал ее тебе как обещал». Суд вроде как начинает с этим соглашаться, и начинают разбираться, в чем причина, назначаются экспертизы и у всех экспертиз совершенно разные заключения. В результате экспертиз (которые указывали на совершенно разных «виноватых») в качестве второго ответчика привлекают изготовителя витража, в качестве третьего – проектировщика, в качестве четвертого – субподрядчика, который вел работы по установке витража, в качестве пятого – генерального подрядчика, ну и в завершении в качестве ответчика привлекается владелица вышерасположенной квартиры.

За вред, причиненный конструктивным недостатком товара, работы, услуги отвечает изготовитель. Если исходить из того, что вред причинен конструктивным недостатком в результате работы (а в каком результате – то ли в проекте, то ли в самом витраже, то ли установки, то ли в результате работы генподрядчика), то у вас на выбор энное количество ответчиков, потому что непонятно, результат чьей работы причиняет вред. Для того, чтобы это установить, нужно провести 5 экспертиз. Вот и попробуйте определить надлежащего ответчика.

Представьте себе положение адвоката, к которому приходит клиент и спрашивает, к кому предъявлять иск. Тот отвечает, что нужно предъявить иск сразу ко всем потенциальным ответчикам. Истец «А чего так много то?». Понимаете, мы можем предъявить иск сначала только к генподрядчику, но имейте в виду, пока мы будем слушать дело с генподрядчиком, исковая давность по иску к субподрядчику будет течь и может быть истечет. Если не хотите, чтобы исковая давность истекла по требованию к тому надлежащему ответчику, на которого вам укажет пятая экспертиза, которой поверит суд, то я советую сразу привлечь всех их в качестве ответчиков. Но имейте в виду – надлежащим среди них окажется только один и мы не знаем какой, потому что не знаем, что скажут эксперты, поэтому все остальные будут ненадлежащими и им всем придется возместить судебные расходы, потому что по отношению к ним иск будет заявлен неосновательно. А нельзя ли сделать так, чтобы не рисковать этими расходами? Нет, иначе давность истечет.  поэтому понятие надлежащего ответчика – это не только вопрос права, это еще вопрос факта. Этот надлежащий ответчик зависит от фактуры дела и далеко не всегда предъявляя иск вы знаете эту фактуру.

На 9 год рассмотрения дела происходит то, от чего мы предостерегали ранее: судья говорит представлителю истицы: «слушайте, что это у вас 6 ответчиков, откажитесь от иска ко всем ненужным ответчикам, уже все понятно, завтра нужно решение выносить». От каких отказываться? Ну удовлетворять я буду за счет стороны по договору долевого участия, потому что считаю, что это договорный иск. Зачем она сказала ему это сделать? – потому что иначе пришлось бы в решении долго отписывать, почему все остальные ответчики являются ненадлежащими, а так можно ничего не писать. Суд удовлетворяет иск за счет договорного ответчика, дело поступает по кассационной жалобе в Санкт-Петербургский городской суд, который говорит, что дело нужно вернуть на новое рассмотрение, потому что этот иск является внедоговорным. А от иска ко всем внедоговорным ответчикам она только что отказалась и отказ принят судом. Повторное предъявление иска о том же предмете по тем же основаниям между теми же сторонами не допускается.

«В этот момент в дело вступил я»(МЗШ). Открываем ст. 1082 ГК – есть два способа возмещения вреда: в натуре и в деньгах. У нее был иск об обязании устранить в натуре. Мы меняем предмет иска - переходим к иску о взыскании вреда в денежном выражении – и снова предъявляем к этим внедоговорным ответчикам.⁷ К этому моменту дело находилось на рассмотрении суда почти 10 лет. Ответчики говорят «ОК, но давность истекла». Исковая давность течет с момента, когда лицо узнало о нарушении своих прав, но не просто о нарушении прав, а о нарушении прав данным лицом, иск же предъявляется не в безвоздушное пространство, а к конкретному лицу, поэтому нужно знать о нарушении прав конкретным лицом. А когда мы узнали о нарушении прав этим лицом – во всяком случае не раньше того, как получили заключение экспертов. Экспертизы пришли в последние три года  давность не истекла.⁸ В итоге дело было выиграно за счет внедоговорного ответчика (какого из них Шварц не помнит).

Это еще не конец. Ответчик подает кассационную жалобу. Судья кассационной инстанции: «Истица, как вы себе это представляете? Иск удовлетворен как внедоговорный. Вы сейчас взыскиваете эти деньги с ответчика, на эти деньги летите отдыхать на Канары, прилетаете, продаете квартиру и новый собственник снова предъявляет тот же самый иск о взыскании расходов на устранение конструктивных недостатков. Вам не кажется, что этот собственник тоже выиграет и на эти деньги слетает на Багамы, продаст квартиру, придет новый собственник, который предъявит тот же самый иск и т. д.». Самое умное, что можно было ответить, что то, что будет после исполнения судебного решения, сейчас значения не имеет, сейчас мы обсуждаем то, законно и обоснованно ли постановлено решение, а вовсе не кто и что потом сделает с деньгами. Суд кассационной инстанции изменил судебное решение – иск удовлетворить, но в виде обязания возместить вред в натуре. Они вернулись к тому, от чего истица отказалась. Почему это стало возможным – потому что по ст. 1082 способ возмещения вреда определяет суд (см. сноску).

Обоснованны ли были опасения суда – они были не обоснованны только в одном случае: если мы признаем, что переход права собственности на эту квартиру составлял основание процессуального правопреемства в этом споре, что каждый новый собственник этой квартиры становился бы правопреемником предыдущего в этом споре. Если каждый новый собственник является правопреемником предыдущего в этом споре, тогда причинитель вреда может спать спокойно, потому что не могут предъявлять иск с тем же предметом по тем же основаниям стороны и их правопреемники. Теперь вопрос – является ли переход права собственности основанием процессуального правопреемства. Шварц ответил бы так: С точки зрения деликтных притязаний каждый новый собственник вещи является правопреемником предыдущего в тех судебных решениях, которые защищают эту вещь от угрозы причинения вреда или от состоявшегося причинения вреда. С вещью переходит и интерес в том, чтобы прекратилось причинение вреда.

Что это означает? Допустим, суд присудил ей возмещение вреда в натуре, а она таки выиграв через 11 лет дело говорит, что в этой квартире жить уже не будет, и продает ее. Она с продажей квартиры передаст и исполнительный лист на право требования выполнения ремонта? Да, должна будет передать – новый собственник будет ее правопреемником в этом исполнительном производстве, в требовании выполнить работы и устранить вред в натуре.

Это убеждает нас в том, что они будут правопреемниками в деликтном интересе. В этом смысле основанием процессуального правопреемства выступает не столько переход права, сколько переход интереса и если к новому собственнику переходит интерес в том, чтобы вред был устранен в натуре и витраж был заменен (переустановлен), то уже даже неважно, правопреемник он в праве собственности по отношению к предыдущему собственнику-участнику процесса или нет – с получением им права собственности к нему перешел этот интерес и мы должны передать новому собственнику исполнительный лист.

Если она по этому исполнительному листу, когда он был денежный, получила деньги и съездила на Канары, то он уже будет правопреемником в этом деликтном интересе, воплощенном в исполнительном листе и защищенным судебным решением, и новых требований предъявить не сможет. Причинитель вреда, уплативший деньги, будет считаться исполнившим обязательство и поэтому новый собственник квартиры не сможет предъявить к нему соответствующего иска

По существу мы сейчас предприняли попытку оторвать процессуальное правопреемство от перехода материальных прав в строгом смысле слова. Мы связываем процессуальное правопреемство не с переходом права, а с переходом интереса. И даже если право собственности прекратилось и возникло новое, к новому собственнику в любом случае перешел интерес, защищенный судебным решением (и он может сказать: «нет, на эти деньги я поеду на Канары, поэтому отдавай мне исполнительный лист, я взыщу эти деньги»)

Процессуальное правопреемство интересно еще и тем, что мы должны ответить на вопрос – а каков порядок рассмотрения вопроса о процессуальном правопреемстве? Другими словами, что из себя представляет процессуальная форма рассмотрения вопроса о правопреемстве?

Мы изучаем гражданскую процессуальную форму. Она состоит из локальных процессуальных форм и правопреемство – это самостоятельная локальная процессуальная форма.

Пример: истец ведет дело, дело в разгаре. Вдруг в суд поступает заявление лица, которое пишет: «прошу объявить меня правопреемником истца, а его самого вывести из дела, потому что он мне уступил право требования». Истец: «да это не моя подпись, это фальшивая цессия и т. д.». для того, чтобы выяснить, фальшивая она или нет, нужно назначить почерковедческую экспертизу. Чтобы ее назначить, нужно остановить рассмотрение дела, бросить основной спор и начать рассматривать спор между истцом и цессионарием. И вот внутри одного спора возник другой спор.

Возникает вопрос: Допустимо ли в процессуальной форме под названием правопреемство разрешать споры о праве, споры о наличии оснований этого правопреемства? Шварц не знает ответа на этот вопрос.

А в чем проблема? Предположим, такому цессионарию отказывают в правопреемстве. Цессионарий: «Вы должны понимать, что вы сейчас присудите право тому лицу, которому оно больше не принадлежит, потому что я вас предупредил о состоявшейся цессии. Вы понимаете, что решение суда должно быть законным и обоснованным». Вроде бы, чтобы исключить присуждение победы лицу, у которого уже нет права, нужно все остановить и разбираться с этой цессией. Но тогда мы сделаем процесс бесконечным и дело не сдвинется с места. Поэтому данный вопрос заслуживает самостоятельного изучения.

О процессуальном правопреемстве нужно заявлять вовремя, если точнее – немедленно при возникновении оснований для этого правопреемства.

Пример: потерпевший предъявляет иск о возмещении вреда, причиненного ДТП, причинителю. Пока суд да дело потерпевший получает страховое возмещение по договору страхования и происходит суброгация Истец ничего не сказал об этом суду, а страховая компания и не знала, что дело уже в суде. Суд взыскивает в пользу истца-потерпевшего, но в действительности право ему уже не принадлежит. Дело поступает по кассационной жалобе в суд второй инстанции и здесь суд узнает, что произошла выплата страхового возмещения, имела место суброгация и право принадлежит уже не истцу, а страховой компании. Казалось бы ст. 44 говорит, что правопреемство допускается в любом положении дела, т. е. и в кассации в том числе. Можно ли заменить истца в кассации? – формально ст. 44 позволяет это сделать, но на самом деле этого сделать НЕЛЬЗЯ, потому что, во-первых, решение суда, которым право присуждено истцу является незаконным, а незаконное решение должно быть отменено. Правопреемство не может служить средством исправления незаконного судебного решения, оно не предназначено для исправления незаконности судебных актов. Мы присудили право лицу, которое в момент удаления суда в совещательную комнату не обладало этим правом, значит должно почитаться как незаконное. Значит, мы должны отменить это решение и не можем компенсировать его незаконность правопреемством. Во-вторых, для правопреемника обязательны действия правопредшественника, которые тот имел право совершать. До какого момента он имел право их совершать – до того момента, пока не возникли основания для правопреемства. Как только они возникли, он должен был выйти и сказать: «я ухожу, ты вместо меня». Он этого не сделал и стал совершать действия, совершать которые он уже не имел права. Если мы допустим правопреемство в кассационной инстанции, мы свяжем страховую компанию последствиями тех действий истца, которые он не имел права совершать. Правильное решение задачи – суд должен отменить решение и вернуть дело на новое рассмотрение, чтобы при новом рассмотрении осуществили правопреемство, аннулировали все действия, которые истец не имел права совершить и восстановили статус кво, порождаемый суброгацией.

Альтернатива этому решению. Истец должен был уйти из дела и не ушел и чего-то там наделал в процессе, а потом мы в кассации заменим его на страховую компанию и скажем страховой компании, что все действия предшествующего истца для нее обязательны – как те, которые он совершил до суброгации, так и после. Страховая компания: «но он там такого наделал, что мне уже неинтересно быть его правопреемником в процессе». Нет проблем - взыщите с правопредшественника убытки, причинены тем, что он своевременно не пустил вас в процесс. Здесь большой вопрос – могут ли процессуальные действия влечь материально-правовые последствия в виде обязанности возместить убытки? Другими словами, способно ли процессуальное поведение выступать материально-правовым деликтом, т. е. основанием для предъявления требования о взыскании убытков? Если да, то тогда это означает, что процессуальное поведение может образовывать состав правонарушения. Но Шварц не знает пока ответа на этот вопрос.

ГК говорит, что исковая давность применяется по заявлению стороны в деле. Сторона в деле и сторона в споре – это разные вещи. У вас обязательство с пассивной солидарной множественностью (пассивное) (конечно, процессуальное соучастие также может быть активным, пассивным и смешанным) и вы вправе предъявить иск к любому из должников. Вы предъявляете иск к одному из должников с которым вы договариваетесь, что он не будет делать заявления о пропуске срока исковой давности. Остальные солидарные должники участвуют не в качестве ответчиков, а в качестве третьих лиц. А они просто кричат, что прошла исковая давность. Но суд им говорит, что о давности может заявить только ответчик (сторона в деле). Они не стороны в деле, они субъекты материального правоотношения. Здесь возникает конфликт между стороной в деле и стороной в споре. В постановлении пленумов по исковой давности подчеркнуто, что о давности может заявить только сторона в деле, а третьи лица заявить о давности не могут. Это конечно неправильно – о давности должна иметь право заявить сторона в споре, хотя бы она и не являлась стороной в деле.

С истечением давности право не прекращает свое существование и обязательство не прекращается. Ответчик молчит о давности, мы с него взыскиваем, а дальше регресс – солидарный должник, исполнивший то, что должны были исполнять все вместе, начинает взыскивать с остальных солидарных должников. Он поворачивает к ним это регрессное требование. Они ему говорят, что он должен был заявить о пропуске давности, но он «я настолько благородный, что на давности не спекулирую; я считаю должны вернуть – надо возвращать. А теперь вы мне в соответствующих частях давайте платите». Могут ли они ему сказать, что давность истекла? Да в том то и дело, что по регрессу она не истекла – он вчера заплатил и возникло регрессное требование. Именно поэтому истец, понимая, что исковая давность истекла, идет к одному должнику и говорит: «Вася, я предъявлю иск к тебе, а ты не заявляй о давности – получишь откат». И остальные должники ничего сделать с этим не могут. В этом смысле наша конструкция давности и постановление пленума заслуживают критики. Мы говорим, что заявить можно сторона в деле, а надо бы, чтобы сторона в споре.

Коммунальная квартира, невозможность проживания по причине антисоциального поведения, соседи предъявляют иск о выселении. Ответчик – выселяемое лицо. выселить – это расторгнуть договор социального найма. Соответственно, соседи требуют расторгнуть его договор социального найма. Если вы требуете расторгнуть чужой договор, у вас ответчиков столько, сколько сторон в договоре  в этом договоре две стороны: наниматель и наймодатель  должно быть вроде как два ответчика: выселяемое лицо и районное жилищное агентство. Судья всегда в отношении районного жилищного агентства зачеркивает слово «ответчик» и пишет «третье лицо». Это на самом деле правильно – это правильно в том отношении, что иск предъявляется к тому, кто нарушил ваши права, а жилищное агентство ваших прав не нарушало (оно не пьянствовало, не дебоширило и т. д.). Иначе вы сделаете его ответчиком, а потом сможете сказать, чтобы жилищное агентство возместило вам судебные расходы. Да, формально указание жилищного агентства как третьего лица – это неправильно, потому что стороны – это предполагаемые субъекты спорного материального правоотношения, спорное правоотношение – это договор найма, который истец требует расторгнуть, поэтому должно быть два ответчика. А по содержанию – это правильно.

Отсюда Мораль – стороны, это предполагаемые субъекты спорного материального правоотношения, находящиеся в состоянии спора. А находящийся в состоянии спора – это тот, кто нарушил наши права.

Постановление КС по делу Штукатурова.

Гражданская процессуальная право и дееспособность.

Правоспособность есть абстрактная предпосылка правообладания и для того, чтобы вступить в какие бы то ни было правоотношения нужно обладать потенциальной способностью участия в них, т. е. необходимо обладать правоспособностью.

Соответственно и процессуальные правоотношения требуют наличия правоспособности как предпосылки участия в процессуальном правоотношении

Речь идет о праводееспособности публичного права. Это праводееспособность вступать в отношения с государством в лице суда. Поэтому экстраполяции частноправового понимания праводееспособности будут неудачными, если они будут сделаны прямо, без соответствующих оговорок.

Ст. 36 ГПК. Гражданская процессуальная правоспособность признается в равной мере за всеми гражданами и организациями, обладающими согласно законодательству Российской Федерации правом на судебную защиту прав, свобод и законных интересов.

Согласно ст. 46 Конституции РФ каждый имеет право на судебную защиту. А в ст. 36 ГПК сказано о законодательстве. Возникает вопрос: почему ст. 36 не отсылает к Конституции РФ и не говорит о том, что процессуальная правоспособность признается просто за всеми, кто имеет право на судебную защиту, т. е. вообще-то за всеми без исключения? Зачем здесь такая формулировка: «обладающие согласно законодательству»? Право на судебную защиту не сводимо к наличию процессуальной правоспособности (и наоборот – правоспособность автоматически не связывается с правом на судебную защиту). Процессуальная правоспособность выполняет служебную процессуальную роль, которая состоит в существовании специальной процессуальной правоспособности.

Специальная процессуальная правоспособность – это способность вступить в процессуальные правоотношения в конкретном деле.

То, что каждый обладает правом на судебную защиту, не означает автоматически, что у каждого есть процессуальная правоспособность. Процессуальная правоспособность – это инструмент, ограничивающий доступ в суд.

Пример: иск о признании брака недействительным вправе предъявить супруг, родители несовершеннолетнего супруга, прокурор, опека. Могут ли иные лица оспаривать чужой брак? – Нет. это означает, что иные лица не могут даже предъявить такой иск.

Акционер, владеющий 1 % акций и более, вправе предъявить иск о взыскании убытков, причиненных генеральным директором или членом совета директоров в результате ненадлежащего менеджмента в отношении данной корпорации. Это право не на удовлетворение, а на предъявление. Тот, у кого меньше одного процента, даже предъявить иск не может.

(«Наш закон об АО – это плохой перевод с английского»).

Помимо того, что вы являетесь каждым, который имеет право на судебную защиту, есть такие юридически значимые обстоятельства, которые обуславливают для вас право на возбуждение конкретного дела. Право на возбуждение конкретного дела – это и есть специальная процессуальная правоспособность. Поэтому в ст. 36 и сказано, что «согласно законодательству», а не «согласно Конституции» - по Конституции каждый, а правоспособность согласно законодательству и законодательство может эту правоспособность ограничивать.

Нужно понимать, что эти формулировки кодексов – тонкие. В ст. 166 ГК сказано, что иск о признании оспоримой сделки недействительной могут предъявить лица, поименованные в соответствующей статье ГК. «могут предъявить» - это означает, что они специально-правоспособны. Все остальные даже предъявить не могут.⁹

Специальная процессуальная правоспособность – это редко встречающееся явление, оно и не может часто встречаться, потому что вообще-то правом на судебную защиту обладает каждый. Такие ограничения устанавливаются в строго определенных пределах и целях. Специальная процессуальная правоспособность нужна там, где нужно защитить сферу частной автономии, причем защитить настолько, чтобы не дать остальным даже возбудить процесс.

Фраза «могут предъявить» - это указание на специальную правоспособность. Практика же может понимать это по-разному – в одних случаях будет понимать буквально и скажет, что у остальных «даже не принимать», а в других скажет, что «принимать у всех, а уже победу присуждать только тем, кто поименован».

Гражданская процессуальная дееспособность

Процессуальный закон делит процессуальную правосубъектность на право- и дееспособность как это делается в материальном праве. Он поступает неверно, потому что гражданский процесс есть совокупность процессуальных действий. Соответственно, можно ли быть субъектом процесса и не иметь возможности совершать процессуальные действия? По логике – нет. поэтому разорвать процессуальную правосубъектность на право- и дееспособность – это впасть в логическое противоречие, допустить, что можно быть субъектом процесса и не иметь права совершать процессуальные действия и в этом смысле закон не прав.

Что можно привести в оправдание закона – оправданием закона служит то обстоятельство, что стороны суть предполагаемые субъекты спорного материального правоотношения. Субъектом такого правоотношения (если иметь в виду частноправовые отношения) можно стать с момента рождения, когда лицо становится материально правоспособным. Если лицо является материально правоспособным и субъектом материального правоотношения, а это правоотношение является предметом судебной деятельности, т. е. о правах и обязанностях этого лица будет приниматься судебное решение, оно должно быть кем-то в процессе. А чтобы в нем быть кем-то (понятно, что истцом или ответчиком), нужно обладать процессуальной правоспособностью, иначе лицо не попадет в процесс.  Лицо становится материально правоспособным с момента рождения, поэтому оно процессуально правоспособным должно становиться с момента рождения. И тогда, следуя за тем, что стороны суть предполагаемые субъекты спорного материального правоотношения, и понимая, что малолетних тоже нужно впустить в процесс в качестве истцов и ответчиков, ГПК делит процессуальную правосубъектность на право- и дееспособность и допускает признание субъектом процесса того лица, которое не может совершать процессуальные действия (поскольку, очевидно, что совершать волевые акты, тем более перед лицом суда, т. е. органа публичной власти, малолетние, разумеется, не могут). Это решение парадоксальное, но объяснимое.

1. Способность своими действиями осуществлять процессуальные права, выполнять процессуальные обязанности и поручать ведение дела в суде представителю (гражданская процессуальная дееспособность) принадлежит в полном объеме гражданам, достигшим возраста восемнадцати лет, и организациям.

Следуя за материальным законом ст. 37 ГПК выделяет полностью недееспособных – это малолетние (ч. 5 ст. 37), дееспособность лиц от 14 до 18 лет и, наконец, предусматривает, что в случае вступления в брак или эмансипации лицо объявляется полностью процессуально дееспособным раньше, чем достигло 18 лет. В этих условиях внимание привлекают ч. 3 и 4 ст. 37 ГПК:

3. Права, свободы и законные интересы несовершеннолетних в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет, а также граждан, ограниченных в дееспособности, защищают в процессе их законные представители. Однако суд обязан привлекать к участию в таких делах самих несовершеннолетних, а также граждан, ограниченных в дееспособности.

4. В случаях, предусмотренных федеральным законом, по делам, возникающим из гражданских, семейных, трудовых, публичных и иных правоотношений, несовершеннолетние в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет вправе лично защищать в суде свои права, свободы и законные интересы. Однако суд вправе привлечь к участию в таких делах законных представителей несовершеннолетних.

Видно, что по общему правилу несовершеннолетние от 14 до 18 лет недееспособны – их права защищают законные представители. Но в случаях, предусмотренных федеральным законом, они могут лично защищать в суде свои права и свободы, а суд лишь вправе привлечь к участию в таких делах их законных представителей. Другими словами различается ограниченная (частичная) процессуальная дееспособность (подобно тому, как это имеет место в ст. 26, 27 ГК РФ).

«В случаях, предусмотренных федеральным законом по делам, возникающим из… и иных правоотношений» - ? – очень неудачно. Перечень правоотношений здесь вообще сделан открытым. Возникает вопрос? – зачем этот перечень здесь вообще присутствует. Тогда нужно было бы просто написать – в случаях предусмотренных федеральным законом, а здесь не ограничились случаями предусмотренными федеральным законом, но еще указали в таких-то правоотношениях. А в каких? – да вообще открытый перечень. Ну и зачем было перечислять? Но самое интересное не в этом.

В случаях, предусмотренных федеральным законом – что мы рассчитываем увидеть в федеральном законе? В нем должно быть указано, что несовершеннолетний вправе предъявить тот или иной иск, или же что несовершеннолетний вправе лично вступать в правоотношения. Нам достаточно того, что несовершеннолетний признается дееспособным для личного вступления в правоотношение или нам нужно, чтобы было написано, что может предъявить иск. Что стоит за этой фразой - возможность вступать в правоотношения или конкретные иски, на предъявление которых закон управомочил такого несовершеннолетнего?

Ответ: Законов, в которых было бы написано, кто вправе предъявлять какие иски, не бывает. Законы не пишутся на случай предъявления иска. Законы пишутся на случай, когда все нормально. в законе будет написано, что несовершеннолетние могут лично заключать трудовой договор, но вряд ли еще отдельно будет указано, что они могут предъявлять такие-то иски, вытекающие из трудовых отношений. Поэтому под случаем, предусмотренным законом, сложившаяся практика понимает возможность личного вступления в соответствующие правоотношения. Например, если несовершеннолетний может лично заключить трудовой договор, то он и защищать себя будет тоже лично.

Проблема в том, что ГК знает три состояния – недееспособность, ограниченная дееспособность, дееспособность. Там есть сделки, которые несовершеннолетний от 14 до 18 лет может совершать сделки лично и не нуждается в согласии, но общее правило – это сделки, которые он может совершать лично, но с согласия законного представителя.

Вопрос – когда перед нами правоотношение, в которое несовершеннолетний вступил лично, но с согласия, он в процессе, возникшем по поводу этого правоотношения, будет дееспособным или нет? Дело в том, что в процессе не может быть трех состояний – нельзя совершать процессуальные действия лично, но с согласия. В процессе может быть только два состояния – либо действия совершаются лично, либо их совершает законный представитель (и третьего не дано¹⁰). Вступление в отношения с государством в лице суда невозможно с чьего-либо согласия. Сложившаяся практика относит это к ч. 4 ст. 37, т. е. по таким правоотношениям признает несовершеннолетнего дееспособным.

Но как мы видим, ст. 37 – это экстраполяция на процесс тех институтов, которые есть в гражданском материальном законе.

ПОСТАНОВЛЕНИЕ от 27 февраля 2009 г. N 4-П (дело Штукатурова).

Штукатуров оказался в больнице по просьбе мамы, которая быстро признала его недееспособным.

В п. 4.1 мотивировочной части постановления КС РФ коснулся вопроса обжалования судебного решения о признании лица недееспособным, вынесенного в результате рассмотрения дела в отсутствие этого лица. КС РФ указал, что если такой гражданин лежит в больнице, в суд его не пригласили и он и знать не знает, что слушается такое дело, то он не может подать кассационную жалобу. А как только судебное решение вступило в законную силу он может просить о восстановлении пропущенного кассационного срока либо подавать надзорную жалобу. Но сделать это вправе только дееспособные субъекты. А если решение о признании его недееспособным уже вступило в законную силу, то он становится недееспособным. А недееспособный не может подать надзорную жалобу или подать ходатайство о восстановлении пропущенного кассационного срока. Таким образом это лицо лишается целой судебной инстанции. Кто может за него подать надзорную жалобу? – его законный представитель, т. е. опекун. Но какой опекун, который его сам упек в больницу, будет подавать надзорную жалобу.  круг замкнулся. КС РФ в п. 4.1 говорит, что они имеют право подавать надзорную жалобу, ходатайствовать о восстановлении пропущенного кассационного срока. Это означает, что будучи уже объявленными недееспособными материально, они остаются дееспособными процессуально и могут совершать процессуальные действия.  в этом пункте КС РФ отрывает процессуальную дееспособность от материальной, потому что процессуальная дееспособность (и вообще процессуальная правосубъектность) – это процессуальная реализация права на судебную защиту, а это право принадлежит каждому, и если реализация этого права требует того, чтобы лицо могло подать надзорную жалобу, мы делаем это лицо процессуально дееспособным, чтобы оно могло совершить процессуальное действие по подаче этой жалобы.

• Обозначился принципиальный отрыв процессуальной дееспособности от материальной и это правильно, потому что это правосубъектность публичного права, а не частного, и она обслуживает реализацию права на судебную защиту, а отнюдь не участие в гражданском имущественном обороте (это участие обслуживает материальная правосубъектность). Поэтому экстраполяция на процесс материально-правового понимания правосубъектности оказывается ошибочной.

Это ведет нас к принципиальному выводу. Никто не хочет сказать, что вот лицо признали недееспособным, но это только для целей участия в гражданском имущественном обороте, а в процессе он по прежнему дееспособен и может предъявлять иски в защиту права собственности, о признании сделок недействительными и т. д. Конечно нет. Нужно выделять две процессуальные дееспособности:

1. Процессуальная дееспособность, необходимая для защиты имущественных прав

2. Процессуальная дееспособность, необходимая для защиты личного статуса (личный статус – честь и достоинства, свобода передвижения, защита от обращения, унижающего честь и достоинство, семейно-правовой статус, родительский статус (недееспособные не перестают быть родителями)).

Недееспособные, оставаясь личностями, имеющими неимущественные интересы, имеют потребность в защите соответствующих прав. Если лицо материально недееспособно, а признание таковым – это признание недееспособным для целей участия в гражданском обороте, то оно становится процессуально недееспособным, но только для отношений гражданского имущественного оборота. А если это личный статус, то здесь лицо остается процессуально дееспособным и вправе обращаться в суд. Это звучит парадоксально, но к этому ведет логика постановления КС РФ, который говорит, что в противном случае мы лишим его права на судебную защиту.

П. 4.2 Гражданина признали недееспособным, решение вступило в силу, он хочет подать надзорную жалобу. Нами было выяснено, что он может это сделать. А он может пойти в суд надзорной инстанции с адвокатом? КС РФ говорит, что да – если есть право на судебную защиту, то есть и право на квалифицированную юридическую помощь. Составление надзорной жалобы и участие в суде надзорной инстанции требуют помощи адвоката. А где найдет себе адвоката недееспособный? Соглашение с адвокатом – это гражданско-правовая сделка, соответственно, для ее заключения необходимо обладать материальной дееспособностью, а у него ее нет. но, что же мы его лишим права на адвоката? КС РФ говорит, что у него есть право на адвоката, в т. ч. право действовать через представителя.

И вот к нотариусу приходит недееспособный гражданин и говорит, что хочет выдать доверенность на ведение дела в суде. Выдать доверенность на совершение сделки он не может – он материально недееспособен. А может ли он выдать доверенность на ведение дела в суде. Конечно может, потому что процессуальная дееспособность включает право выбора своего представителя (ч. 1 ст. 37), а если гражданин сохраняет процессуальную дееспособность, то он сохраняет и право выбора представителя И вот мы получили адвокатов, которые наделены полномочиями, выданными недееспособными лицами. А как это недееспособные будут наделять кого-то полномочиями, они же недееспособные. А вот так и будут, потому что это дееспособность публичного права и она не может быть полностью предопределена дееспособностью частного права. Во всем, что не составляет предмет гражданского права, а при всем уважении к гражданскому праву не все составляет предмет гражданского права [=)] и жизнь не исчерпывается гражданскими имущественными отношениями, во всех этих правоотношениях и, соответственно, судебных спорах, связанных с ними, он дееспособен (а иначе у него нет судебной защиты от произвола опекуна)

«Конечно, мы чувствуем, что сумасшедшие уже пошли в суд» [=)].

п. 3 ч. 1 ст. 135 ГПК – судья возвращает исковое заявление, если оно подано недееспособным лицом. Так вот, исходя из позиции КС РФ, не всегда возвращает. Если оно связано с защитой гражданских имущественных прав - возвращает. Если это заявление, не связанное с отношениями гражданского имущественного оборота – не возвращает.

Конечно, можно было бы сказать, что не надо делать обобщающих выводов: КС РФ говорил только о том, что те, кто признаны недееспособными, должны иметь право подать надзорную жалобу. Но только в рамках этого дела – для всех других дел они недееспособны. Но такое буквальное прочтение позиции КС РФ шло бы в разрез со всей логикой этого постановления. Нельзя сводить дееспособность только к гражданской имущественной дееспособности. Мы субъекты не только гражданских имущественных отношений, мы субъекты в первую очередь личных неимущественных отношений. Недееспособные должны иметь право на судебную защиту от произвола своих опекунов. Их никто не мог лишить права реализовывать личный неимущественный статус. Личные неимущественные отношения предметом регулирования гражданского права не выступают, они выступают только предметом охраны. А признать недееспособным – это признать не способным участвовать в тех отношениях, которые составляют предмет регулирования.

За этим в конечном итоге стоит появление правозащитного представительства. Недееспособный не может заключить с адвокатом гражданско-правовой договор. Тем не менее полномочия у этого адвоката все-таки есть. А из чего у него эти полномочия будут возникать? Они будут возникать из факта обращения к нему недееспособного лица, но к этому факту обращения нужно что-то добавить (договора то нет). Видимо надо добавить некую функцию правозащитного представительства, когда адвокаты вправе принимать поручения как правозащитники от недееспособных лиц в отсутствие договора. В таком случае в основании возникновения этих отношений представительства будет лежать не гражданско-правовой договор как сделка, а иной юридический состав.

Одним словом у нас появились недееспособные материально, но дееспособные процессуально. Принципиально это правильно, потому что частноправовые институты не могут предопределять содержание публично-правовых, и экстраполяции прямого характера неуместны и неконституционны.

Для того, чтобы быть стороной в деле, достаточно быть процессуально правоспособным, а чтобы лично осуществлять процессуальные права и обязанности – процессуально дееспособным.

В п. 1 мотивировочной части КС РФ обсуждает, как это он умудрился принять к производству заявление недееспособных граждан.

Разрешая вопрос о допустимости принятия жалоб заявителей к рассмотрению с учетом того, что вступившими в законную силу судебными решениями они признаны недееспособными и что жалобы в Конституционный Суд Российской Федерации поданы не их законными представителями (опекунами), а лицами, которых они сами выбрали в качестве представителей, Конституционный Суд Российской Федерации пришел к следующим выводам.

Федеральный конституционный закон "О Конституционном Суде Российской Федерации", определяя компетенцию Конституционного Суда Российской Федерации по рассмотрению жалоб граждан на нарушение их конституционных прав и свобод законом, примененным или подлежащим применению в конкретном деле, не предусматривает какие-либо специальные требования к правовому статусу гражданина-заявителя с точки зрения дееспособности. Согласно общим процедурным правилам рассмотрения дел в Конституционном Суде Российской Федерации, содержащимся в статьях 52 и 53 названного Федерального конституционного закона, участниками процесса считаются стороны, в том числе заявители - лица, направившие в Конституционный Суд Российской Федерации обращение, а также представители сторон, каковыми могут быть адвокаты или лица, имеющие ученую степень по юридической специальности, полномочия которых подтверждаются соответствующими документами.

По смыслу статьи 125 Конституции Российской Федерации во взаимосвязи с ее статьями 118, 120 и 126 и статьей 74 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации", решение суда о признании гражданина недееспособным, если оно вынесено на основании закона, нормами которого, в том числе в их истолковании сложившейся правоприменительной практикой, нарушаются конституционные права данного гражданина, подлежит пересмотру.

Следовательно, в силу статей 46 (части 1 и 2) и 125 (часть 4) Конституции Российской Федерации во взаимосвязи со статьями 52, 53, 96 и 97 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации" гражданин вправе обратиться в Конституционный Суд Российской Федерации с жалобой на нарушение своих конституционных прав законоположениями, на основании которых судом общей юрисдикции было вынесено решение о признании его недееспособным и тем самым, по сути, об ограничении права, гарантированного статьей 60 Конституции Российской Федерации.

Иное означало бы невозможность проверить, были ли в результате применения предусмотренной законом процедуры признания лица недееспособным нарушены его конституционные права, что, в свою очередь, не соответствовало бы установленным статьями 19 (часть 1), 46, 55 (часть 3), 60, 118 (часть 2) и 125 (часть 4) Конституции Российской Федерации гарантиям защиты конституционных прав и свобод посредством конституционного судопроизводства, осуществление которого является исключительной прерогативой Конституционного Суда Российской Федерации. Поскольку такая проверка не может быть осуществлена ни другими внутригосударственными судебными органами, ни каким-либо межгосударственным органом, включая Европейский Суд по правам человека, Конституционный Суд Российской Федерации признает жалобы заявителей, поданные выбранными ими представителями, допустимыми.

Адвокаты по суду добивались свидания со Штукатуровым – они защищали свое право или его право, действовали ли они в его интересах, или же в своих интересах (см. лекцию по представительству).

Презумптивное представительство.

Это подразумеваемое соучастие.

Например, есть многоквартирный жилой дом. Общее имущество в многоквартирном жилом доме принадлежит на праве общей долевой собственности квартировладельцам. кто-то неправомерно захватил колясочную и нужно предъявить виндикационный иск. Долевых сособственников – 300. Один из них предъявил иск и проиграл. Может ли на завтра предъявить иск второй – это будет спор между теми же сторонами или между новыми сторонами? А если второй проиграет, может предъявить иск третий?

П. 2 ч. 1 ст. 134 ГПК РФ - Судья отказывает в принятии искового заявления в случае, если имеется вступившее в законную силу решение суда по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям

Кто сторона – все сособственники или только тот, кто предъявил иск?

Мы чувствуем, что в отношениях долевой собственности иск предъявляет один, а мы имеем в виду подразумеваемое соучастие в лице всех, т. е. что участвовать будут все в лице этого сособственника. Сторона – это не только тот, кто поименован как сторона, а это еще и подразумеваемые соучастники. А подразумеваемое соучастие появляется там, где есть общий интерес. В нашем примере интерес нераздельно принадлежит всем тремстам, поэтому они все оказываются подразумеваемыми соучастниками. А если они подразумеваемые соучастники, но в лице одного, то возникает презумптивное представительство, т. е. предполагается, что он представитель всех остальных.

Наш закон буквально презумптивное представительство не легализует. Наиболее простой пример презумптивного представительства – совместная собственность супругов. Иванов предъявил иск об истребовании из чужого незаконного владения машины, которая находится в общей совместной собственности супругов. Проигрывает. Жена подает жалобу на решение суда и пишет – вынесено решение о моих правах и обязанностях (потому что решается судьба общего права собственности), а меня не привлекли к участию в деле. А вынесение решения о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле – это безусловное основание для отмены решения ( все участники права должны быть участниками процесса). Чтобы супруга не смогла этого сделать в случае проигрыша мужа, ее вроде бы нужно привлекать к участию в деле. Но 300 то сособственников привлекать никто не будет

Вот и появляется подразумеваемое соучастие и как его процессуальное оформление – презумптивное представительство. Поскольку мы отметили, что стороны – это предполагаемые субъекты спорного материального правоотношения и на них распространится законная сила судебного решения, возникает вопрос: на кого эта сила распространится? - на всех 300 сособственников. Значит они тоже стороны в этом процессе, но подразумеваемые. А кто тогда тот, кто предъявил иск? – он предполагаемый представитель.

Третьи лица.

Это лица, вступающие в уже возбужденный процесс, который ведется от чужого имени. Другими словами, это лица, вступающие в чужой процесс.

Но они вступают в чужой процесс потому, что у них есть интерес, и они вступают в него за защитой этого интереса

Они распадаются на третьих лиц, заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, и не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора.

Третьи лица, заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора.

Статья 42. 1. Третьи лица, заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора, могут вступить в дело до принятия судебного постановления судом первой инстанции. Они пользуются всеми правами и несут все обязанности истца.

Что означает «заявить самостоятельные требования» – это означает предъявить иск, таким образом, третьи лица вступают в процесс предъявлением иска. А это означает, что третьи лица являются истцами по своему объему процессуальных возможностей (хотя они так и не называются).

Кто является ответчиком по иску третьего лица – ответчиком является либо истец, либо ответчик, либо истец и ответчик по первоначальному иску одновременно.

Ключевым в понятии третьего лица является фраза «относительно предмета спора» – это означает, что третьи лица заявляют притязания на тот же предмет, на который заявлено притязание истцом. поэтому исковое требование истца и исковое требование третьего лица взаимно исключают друг друга. Это важно подчеркнуть, потому что в некоторых случаях в дело вступают те лица, которые на самом деле присоединяются к истцу и должны быть соистцами. Соистцы – это те, чьи требования направлены на защиту одного интереса, они все победят. Третье лицо – это лицо, предъявляющее требования, исключающие требования истца и, соответственно, победит кто-то один.

Это не значит, что ответчиком по иску третьего лица обязательно должен быть истец по первоначальному иску. Ответчиком по иску третьего лица вполне может быть и только ответчик по первоначальному иску. Самый простой пример – виндикационный иск: истец А предъявляет к ответчику Б иск об истребовании вещи из чужого незаконного владения. В дело вступает С и предъявляет тоже виндикационный иск. Виндикационный иск предъявляется к тому, у кого вещь, а вещь у Б. поэтому С предъявит иск тоже к Б. но при этом объективно иск С отрицает иск А.

ГПК говоря о том, что он пользуется всеми правами и несет все обязанности истца, не освобождает третье лицо (ст. 135) от соблюдения досудебного претензионного порядка урегулирования спора (и напрасно, потому что из-за необходимости соблюсти этот порядок оно может не успеть предъявить иск, а успеть оно должно до удаления суда в совещательную комнату). АПК поступает гораздо более грамотно и освобождает третье лицо с самостоятельными требованиями от соблюдения досудебного претензионного порядка урегулирования спора.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора (лица с побочным участием).

Они требований не предъявляют, но у них (как и у всех лиц, участвующих в деле) есть интерес.

понятие третьих лиц не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, сформулированное в законе, безнадежно устарело.

1. Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судом первой инстанции судебного постановления по делу, если оно может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству лиц, участвующих в деле, или по инициативе суда.

«на их права или обязанности по отношению к одной из сторон». Права и обязанности суть содержание правоотношения. Значит третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований – это лицо, состоящее в правоотношении с истцом или ответчиком, но каком правоотношении – правоотношении, которое в данном деле спорным не является (иначе перед нами была бы уже сторона, потому что субъектами спорного материального правоотношения являются стороны), но зависит от спорного, связано с ним.

Отсюда закон требует ставить третье лицо либо на сторону истца, либо на сторону ответчика. Как определить, на чью сторону ставить? - в зависимости от того, на права и обязанности по отношению к кому повлияет. А как определить, по отношению к кому? – посмотреть, с кем он состоит в правоотношении. Классический пример – регресс (третье лицо, вступающее в дело для предотвращения регрессного требования), эвикция (покупатель, в случае предъявления к нему иска об истребовании купленной им вещи, должен привлечь к участию в деле своего продавца (ст. 462 ГК)).

Раньше лектор считал, что если в исковом заявлении будет написано просто «третье лицо» и не указано, на чьей стороне, то студенту нужно ставить «2» и выгонять без права восстановления, потому что третьих лиц-«гермафродитов» не бывает: третье лицо может быть либо на стороне истца, либо на стороне ответчика (исходя из определения ст. 43 ГПК РФ). Лектор так считал, пока не сел писать одно очень тривиальное исковое заявление. Супруги в период брака заключили договор долевого участия в строительстве. Оплатили, но не дождавшись квартиры брак распался. Они делят нажитое имущество. А что входит в его состав – обязательственное право требования, возникшее из договора (квартира то еще не построена). Оно принадлежит им обоим. Каждый из супругов хочет забрать его себе. Конечно, к участию в деле в качестве третьего лица (почему – см. выше) нужно привлечь застройщика, с которым был заключен договор. Но на чьей стороне? Это же общее право требования, оно принадлежит и истцу, и ответчику, соответственно, третье лицо может пожелать поддержать любую из них. Лектор мыкался-мыкался и написал просто «третье лицо» и понял, что сегодня использовать формулировки незапамятных времен невозможно, эта формулировка себя исчерпала. Она требует от нас найти – на чью сторону ставить. Практика уже давно наплевала на это и привлекает третье лицо просто как третье лицо. Значение имеет не то, на чью стороны мы его поставим, а значение имеет фактическая направленность процессуального интереса, то, на чьей стороне он станет выступать в действительности, кого он будет поддерживать.

Это имеет значение, если мы поразмышляем над судебными расходами. Ст. 98 – «судебные расходы присуждаются стороне»  действующий ГПК лишил третьих лиц права на компенсацию судебных расходов. Это грубейшее нарушение начал равноправия и состязательности: третьи лица тоже вносят вклад в исход дела и более того, они имеют интерес в исходе дела.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований, вступают в дело по своей инициативе, по инициативе сторон, по инициативе суда.

Что касается объема их процессуальных прав, то из ч. 1 ст. 43 ГПК следует, что объем их процессуальных прав предопределен тем, что они являются субъектами того правоотношения, которое в данном деле спорным не является, следовательно, они не обладают распорядительными правомочиями, ибо распоряжаться перед лицом суда можно только тем правоотношением, которое является предметом судебной деятельности, а таковым является спорное правоотношение, субъектами которого являются стороны, но не третьи лица.

Лица, на которых может отразится судебное решение. Мы сказали, что не надо искать это правоотношение, которое привязывает третье лицо к истцу или к ответчику – это правоотношение вообще может оказаться общим. Но, все таки, как провести границу и почему ее нужно проводить? Потому что современная практика в качестве третьего лица привлекает любого и каждого, кого хочется привлечь и, естественно, в положении третьего лица. Поэтому третье лицо без самостоятельных требований в современном процессе – это такой отстойник.¹¹

Основанием привлечения третьего лица может выступать не вообще абстрактная связь спорного материального правоотношения с этим третьим лицом, а такая связь, которая характеризуется как конкретная, когда именно от решения спора зависят права и обязанности третьего лица. Почему? - Если смотреть на то, что из себя представляет система правоотношений, то это бесконечная цепь правоотношений. В известном смысле каждый связан с каждым. Конкретное судебное решение способно повлечь колебания по всей цепи правоотношений – что, всех привлекать третьих лиц? конечно нет. Связь должна быть такой, чтобы она требовала участия в деле – не «вообще может где-то когда-то отразиться на правах и обязанностях», а отразится так, что требует предоставить возможность защищать себя в конкретном деле.

А когда это именно вот так? Ну на то это и оценочный критерий, что точного ответа не имеет.

Субъекты, отстаивающие публичный (государственный, процессуальный) интерес.

Прокурор.

Прокурор может обратиться в защиту неопределенного круга лиц, конкретного гражданина, в защиту публично-правового образования.

Начнем с прокурора, защищающего публично-правовое образование. Это очень интересно. Вообще у государства разветвленный аппарат и в общем-то по каждому вопросу у государства есть компетентный орган, который должен представлять государство в соответствующих отношениях. Почему тогда вдруг прокурор выступает в интересах государства, он что предъявляет вместо остальных?  Как найти место предъявления иска прокурором, если есть система государственных органов? Если открыть обзор практики ВС РФ, где задается вопрос о том, может ли прокурор обращаться в суд с заявлениями о выдаче судебного приказа по требованиям о погашении налоговой недоимки физическими лицами, то Верховный Суд ничтоже сумняшеся говорит, что может, это ведь в защиту публично-правовых образований (несмотря на то, что есть ФНС и ее подразделения на местах, которые существуют специально для того, чтобы взыскивать налоги).  Концепция прокуратуры как органа, замещающего соответствующий государственный орган. Можно ли с согласиться с тем, что за ст. 45 стоит как раз это замещение? Нет нельзя. Прокурор не существует для того, чтобы зачищать за госорганами, ликвидировать прорехи их «дивного» управления. Прокурор существует для того, чтобы давать им по рукам. Другими словами прокурор, обращающийся в суд в интересах публично-правового образования - это субъект, который выступает против государственного органа по результатам надзора за соблюдением законов государственными органами.

Прокурор, предъявляющий иск в защиту конкретного гражданина.

Заявление в защиту прав, свобод и законных интересов гражданина может быть подано прокурором только в случае, если гражданин по состоянию здоровья, возрасту, недееспособности и другим уважительным причинам не может сам обратиться в суд. Указанное ограничение не распространяется на заявление прокурора, основанием для которого является обращение к нему граждан о защите нарушенных или оспариваемых социальных прав, свобод и законных интересов в сфере трудовых (служебных) отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений; защиты семьи, материнства, отцовства и детства; социальной защиты, включая социальное обеспечение; обеспечения права на жилище в государственном и муниципальном жилищных фондах; охраны здоровья, включая медицинскую помощь; обеспечения права на благоприятную окружающую среду; образования.

Как разрешить прокурору обращаться в суд в интересах гражданина - это проблема не социальная, это проблема процессуального равноправия, ибо предъявление иска прокурором это не только появление на стороне гражданина бесплатного государственного адвоката – это проблема допустимости доказательств.

Это проблема процессуального равноправия. Это на первый взгляд – бесплатный государственный адвокат (когда речь идет о защите гражданина). Если вдруг заработает система оказания бесплатной юридической помощи, сохранится ли в этих случаях такое положение прокурора? Проблема не только в том, что он бесплатный адвокат. Когда прокурор готовится предъявить иск, он назначит проверку, заставить предъявить документы. А не подчиниться ему нельзя. А адвокат не может так, т.е. обычный истец такими возможностями сбора доказательств не обладает. Никто не обязан свидетельствовать против себя, т.е. ответчик может сказать, что эти доказательства получены с нарушением закона. Но это правило в гражданском процессе не действует. Публичная власть отступает перед личной свободой гражданина. В состязательном процессе слабого гражданина представляет прокурор – гражданин заведомо слабый, поэтому прокурор выравнивает. Но что касается сбора доказательств до возбуждения дела, опираясь на силу государственного принуждения – нарушение процессуального равноправия.

Вспомним начало нашего разговора о состязательности. Обязаны ли стороны говорить правду? Как бороться со злоупотреблениями в деле представления доказательств?

Прокурор обладает весьма широкими полномочиями. Прокурор вправе проводить проверки, назначать ревизии, входить в любые помещения (кроме жилых), осматривать, требовать представления объяснений, а неподчинение законной власти прокурора влечет публично-правовую ответственность. Следовательно, когда прокурор готовиться предъявить иск, он сначала назначит прокурорскую проверку, ревизию, обяжет представить документы в ходе прокурорской проверки (и попробуйте не дать ему документы), а за неподчинение законному требованию прокурора положена соответствующая ответственность.

И вот он пришел к вам, забрал силой все соответствующие документы и приобщил их к своему исковому заявлению, которое он подал в суд в интересах гражданина.

Приходит такой ответчик в суд и говорит: «а откуда здесь эти доказательства?». Прокурор: «а я у тебя силой их отнял, проводя прокурорскую проверку». И ответчик скажет: «парадокс: если бы иск предъявлял не прокурор, а обычный истец, он не располагал бы такими возможностями по собиранию доказательств, какими располагает прокурор. Обычный истец не может прийти к ответчику и сказать, чтобы тот немедленно отдал ему все соответствующие бумаги и вообще он назначает проверку у него. А где равноправие?

Дело не только в том, что истца представляет «бесплатный государственный адвокат», но и в том, что меня заставили выдать те доказательства, которые он не выдал бы, не будь прокурора. Вот если бы его не было и иск бы предъявлял сам истец, я бы пришел в суд и сказал: «а такого доказательства нет». И все, истец бы проиграл. А ответственности перед лицом суда за ложь нет. А стоило прокурору назначить проверку и я уже все выдал, а теперь это все работает против меня. А никто не обязан свидетельствовать против себя и поэтому я прошу признать эти доказательства полученными с нарушением закона.» А доказательства, полученные с нарушением с закона в основу судебного акта положены быть не могут.

Если у ответчика есть право не давать доказательства, то как только прокурор силой собрал у него эти доказательства методами прокурорских проверок, эти доказательства в состязательном процессе должны признаваться полученными с нарушением закона, потому что предъявляй иск сам истец эти доказательства не попали бы в дело и их не смогли бы забрать у ответчика.

Здесь возникает проблема процессуального равноправия в том смысле, что в состязательном процесса слабого гражданина представляет прокурор - в этом отношении упрека прокуратура не заслуживает, потому что участие прокурора выравнивает неравенство; гражданин то заведомо слабый, поэтому надо выровнять фактическое процессуальное неравенство, вот с помощью прокурора и выравниваем, но выравниваем где? В состязательном противоборстве и с этим согласиться можно. Но собирать доказательства до возбуждения дела, опираясь на силу государственного принуждения, которая вручена в руки прокурора, это нарушать принцип процессуального равноправия.

Конечно, наша практика этого не замечает. Прокурор вообще любые доказательства собирает внепроцессуально. Это стороны, которые не могут собрать доказательства сами, обращаются к суду с ходатайством об оказании содействия и суд по их ходатайству собирает доказательства. А прокурору-то зачем ходатайствовать – он пойдет и сам все соберет.

И речь уже не идет о восполнении отсутствующей процессуальной активности слабого гражданина. Речь уже идет об использовании против ответчика таких возможностей государства, которые искажают процессуальное равноправие.

Право прокурора предъявлять иск в защиту интересов гражданина – это проблема допустимости доказательств, но не потому, что эти доказательства формально юридически собраны с нарушением закона (напротив, они формально юридически собраны без нарушения закона), а проблема в том, что принцип процессуального равноправия нарушается, т. к. в пользу одной из сторон процесса доказательства могут собираться с использованием таких инструментов, которые в любом ином процессе оказывались бы недоступными. И это уже не говоря о том, что как это не парадоксально, ответственность за непредставление доказательства по требованию суда ничтожна (см. выше – плевые штрафы), штрафы же за неподчинение законному требованию прокурора в КоАП куда более высокие. Получается, что собирать доказательства с помощью суда – это самое гиблое безнадежное дело, а вот прокурор это конечно другое дело.

В интересах юридического лица прокурор предъявить иск не может – он может предъявить иск в защиту неопределенного круга лиц, публично-правовых образований и гражданина.

Прокурор может оказаться в двух процессуальных ситуациях:

1. Когда за прокурором появляется материальный истец

2. Когда за прокурором материального истца нет

Материальный истец – это субъект спорного материального правоотношения. Прокурор субъектом спорного материального отношения не является.

Ч. 2 ст. 45 ГПК. Прокурор, подавший заявление, пользуется всеми процессуальными правами и несет все процессуальные обязанности истца, за исключением права на заключение мирового соглашения и обязанности по уплате судебных расходов. В случае отказа прокурора от заявления, поданного в защиту законных интересов другого лица, рассмотрение дела по существу продолжается, если это лицо или его законный представитель не заявит об отказе от иска. При отказе истца от иска суд прекращает производство по делу, если это не противоречит закону или не нарушает права и законные интересы других лиц.

Когда за прокурором материального истца нет.

это иски в защиту неопределенного круга лиц. Истцовая сторона персонифицируется, воплощается в прокуроре. Это также иски в защиту интересов государства – если исходить из того, что прокурор не зачищает за государственными органами, а, напротив, обращается в суд потому, что в их деятельности выявил нарушения, то это означает, что за прокурором материального истца быть не может, он не может обратиться в суд в интересах государственного органа (Но это Шварц так считает, это не означает, что так происходит в жизни). Они идут в суд против государственных органов, когда обращение в суд необходимо для исправления незаконности, допущенной в деятельности государственных органов, и поэтому здесь за прокурором материального истца тоже быть не может. В этом смысле в лице прокурора воплощается сама законность, общий интерес защиты законности персонифицируется в прокуроре.

Когда за прокурором появляется материальный истец. Это иски в защиту интересов гражданина.

Если материального истца нет, вся полнота распорядительной власти в процессе принадлежит прокурору (он решает, предъявлять иск, отказываться от иска, менять предмет и основание иска, увеличивать или уменьшать размер исковых требований, просить о представлении доказательств), то случай, когда за ним появляется материальный истец, оказывается более интересным, потому что здесь распорядительная власть расщепляется между прокурором и материальным истцом.

Нужно ответить на вопрос – а кому она в полной мере и в решающей степени принадлежит? Ст. 45 регулирует только один случай – отказ от иска – и говорит, что если материальный истец отказался от иска, то производство прекращается (нельзя защищать интересы гражданина, если он сам об этом не просит и не хочет, чтобы его защищали), а если прокурор отказался от иска, то гражданин может настаивать на рассмотрении дела по существу, потому что есть принцип диспозитивности и судьба процесса находится в руках заинтересованного с материально-правовой точки зрения лица.

Почему прокурор может отказаться от иска? Прокурор не просто может, он обязан отказаться от иска, если он приходит к выводу, что иск необоснован. Для прокурора поддерживать неосновательное требование недопустимо, потому что он – представитель государства и авторитет суда и обязанность уважать суд таковы, что поддерживать перед лицом суда заведомо неосновательное требование прокурор не имеет права. Это в первую очередь означает не уважать суд.

Но ст. 45 ничего не говорит о всех остальных случаях проявления распорядительной власти.

Мировое соглашение прокурор, конечно, подписать не может, потому что подписать его могут только субъекты спорного материального правоотношения, а прокурор таковым не является.

Изменение предмета и основания иска. Когда прокурор предъявляет иск, предмет и основание формирует он – это ведь его иск. В материальном смысле это, конечно, притязания гражданина, но иск-то пишет и определяет предмет, основание прокурор. Если он является автором предмета и основания, то, видимо, он должен обладать правом и изменить предмет и основание. А должен ли он согласовать с гражданином? А если гражданин возражает против изменений? В этом отношении в силу диспозитивности приоритет должен отдаваться воле гражданина. Такие распорядительные действия как изменение предмета и основания иска, увеличение/уменьшение размера исковых требований не могут быть совершены прокурором без санкции лица, в интересах которого он действует – приоритет за материально-заинтересованным лицом, за тем, кому принадлежит материально-правовое требование. Поэтому распоряжаться через совершение этих распорядительных действий объектом спора прокурор без согласия гражданина не вправе. Соответственно, при наличии возражения со стороны гражданина суд не должен принять изменение предмета и основания иска прокурором.

Вместе с тем на прокуроре как на истце лежит бремя доказывания. Оно не лежит на слабом гражданине (его потому и защищает прокурор, что он слабый). А вот в области доказывания он самостоятелен или тоже связан позицией лица, в интересах которого он обратился? (прокурор обратился с ходатайством об истребовании справки о том, что гражданин, в защиту которого он обратился, является сумасшедшим, но этот гражданин возражает (как и все сумасшедшие он убежден, что здоров)).

В области доказывания прокурор абсолютно автономен, независим от своего клиента. Поэтому позиция материального истца не уничтожит позицию прокурора, ибо прокурор скажет: «я предъявил иск и бремя доказывания на мне; так позвольте мне это бремя доказывания выполнить». В этом смысле прокурор не связан и другими позициями истца. Так, если истец заявляет отвод суду, то прокурор вовсе не обязан его поддерживать (и наоборот: прокурор может заявить отвод суду, а гражданин, в интересах которого он предъявил иск, не поддержать этот отвод). Таким образом, в области формальной диспозитивности, как и в области доказывания, это фигуры автономные. Они пересекаются, оказываются взаимозависимыми в области материальной диспозитивности, распорядительной власти.

К прокурору нельзя предъявить встречный иск. На прокурора не распространяется законная сила судебного решения (только в отдельных аспектах). Прокурор не несет судебных расходов, не платит государственную пошлину и т. д.

Ст. 45 закрепляет две формы участия прокурора в гражданском деле

1. Предъявление иска

2. Дача заключения по делу

Почему-то в учебниках выделяют такую форму как подача апелляционной, кассационной жалобы. Подача апелляционной, кассационной жалобы не может выступать формой участия в деле. Это грубая ошибка, ибо жалобы могут подавать только лица, участвующие в деле. Прокурор становится лицом, участвующим в деле только если он участвует в суде первой инстанции. А в первой инстанции он участвует либо в форме предъявления иска, либо в форме дачи заключения по делу. Конечно, если он вступил в дело путем предъявления иска либо вступил в дело для дачи заключения, то он становится лицом, участвующим в деле и в качестве такового может обжаловать. Но это не самостоятельная форма участия прокурора – это продолжение его статуса как лица, участвующего в деле.

Прокурор пишет исковое заявление и говорит, что «я предъявляю иск в защиту интересов Иванова. Иванов учился в университете, на юридическом факультете, но на лекции не ходил, семинары прогуливал, поэтому карьера его не задалась, жена от него ушла и в итоге сейчас он вообще спился и не может сам себя защищать. Поэтому я в его интересах предъявляю иск». Может ли судья сказать: «я вам не позволю предъявить такой иск – это Вы считаете, что он не может сам себя защищать, а я считаю, что он может сам себя защищать». Вправе ли суд контролировать прокурора в оценке этого обстоятельства. Или здесь прокурор решает – может или не может? Интересно, что Приказе Генерального прокурора об участии прокурора в гражданском процессе, в обзоре судебной практики ВС РФ и прокурор, и судебная коллегия ВС РФ сказали, что суд вправе контролировать прокурора, вправе не согласиться с прокурором в оценке того, что гражданин не может себя защищать; и если прокурор вмешивается в защиту интересов такого гражданина, про которого суд полагает, что он может себя защищать, суд возвращает прокурору исковое заявление. Однако на самом деле такого основания возвращения искового заявления действующий кодекс вообще не знает.

Аргумент против - Как бы там ни было, но власти разделены. Куда мы отнесем прокурорскую власть – это другой вопрос. Но власти независимы, самостоятельны и разделены. От этого нам уж точно никуда не деться. А критерий оценочный – по уважительным причинам не может себя защищать. Соответственно, каждая власть определяет содержание этого критерия и наличие его по своему усмотрению. Ну суд может быть так не считает, а прокурор считает и это дело прокурорской власти –прокурор посчитал необходимым вмешаться и суд не должен иметь права его контролировать.

Аргумент за – соображения процессуального равноправия. Раз прокурор защищает только слабых, убогих, обиженных и оскорбленных, то если гражданин таковым не является, то в целях обеспечения процессуального равноправия, а обязанность эта лежит на суде, суд должен остановить такое попрание равноправия, понимая, что так или иначе прокурор выполняет роль бесплатного государственного адвоката для гражданина и давать таких адвокатов нужно только тем, кто объективно в них нуждается. А если прокурор злоупотребляет и такие услуги будут предоставлены гражданину, который может защищать себя сам, то задача суда встать на пути такого прокурора и защитить процессуальное равноправие.

Вступление прокурора в процесс для дачи заключения по делу.

Прокурор вступает в процесс и дает заключение по делам о выселении, о восстановлении на работе, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, а также в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом и другими федеральными законами, в целях осуществления возложенных на него полномочий. Неявка прокурора, извещенного о времени и месте рассмотрения дела, не является препятствием к разбирательству дела.

Какие же это случаи. Мы видим, как процессуальное обусловлено материально.

Дела о выселении. Таких самостоятельных дел на самом деле нет. Какое выселение имеется в виду? Выселение как расторжение договора жилищного найма или выселение как виндикация (ведь виндицировать жилое помещение – это тоже выселить ответчика), выселение как форма приведения в исполнение решения суда о реституции? ВС РФ разъяснил, что здесь имеется в виду выселение как расторжение договора жилищного найма. Таким образом ВС РФ сделал акцент на том, что выселение в смысле виндикации или реституции не охватывается тем выселением, о котором говорит ст. 45 ГПК РФ. Правда практика не воспринимает это разъяснение ВС РФ.¹²

Зачем прокурор дает заключение по делу.

В советские годы ст. 14 ГПК закрепляла прокурорский надзор за судом, поэтому в советское время ни о какой независимости суда говорить не приходилось – прокуратура надзирала даже за судом. В современных условиях суд независим и подчиняется только закону, прокуратура за ним не надзирает. Спрашивается? – зачем тогда прокурор дает заключение. Ну, видимо для того, чтобы оказать суду помощь в разрешении дела.

С другой стороны глядя на категории дел, в которых должен участвовать прокурор, нужно понимать, что это опять же социально проблемные требования – выселение, вред здоровью, восстановление на работе и т. д. – в общем там, где нужно оказать гражданину поддержку. Какому гражданину - тому, который предъявил иск сам; более того, у прокурора не было оснований предъявлять иск в интересах этого гражданина, потому что гражданин по возрасту, состоянию здоровья, дееспособности может себя защищать. И вот несмотря на то, что гражданин может себя защищать, прокурор вступает в дело для оказания ему помощи. Он становится лицом, участвующим в деле, соответственно, вправе заявлять ходатайства, собирать доказательства, в общем, иметь позицию по делу и эта позиция для помощи гражданину. Парадокс действующего закона – для помощи гражданину, который может себя защищать. Если он может себя защищать, зачем прокурору вступать для дачи заключения по делу? Здесь по существу часть 3 опровергает часть 1 ст. 45 ГПК.

Лектор думает, что прокуроры приходят все таки в помощь гражданину, а не в помощь суду. Конечно, если считать, что прокуроры приходят в помощь суду, то надо полагать, что наши суды в делах о выселении, восстановлении на работе, возмещении вреда жизни и здоровью слабы и нуждаются в поддержке со стороны прокурора. Да, конечно, это доведение до сведения суда точки зрения прокурора, оказание содействия суду, но все таки не это главное, главное, очевидно, помощь гражданину и вот здесь противоречие между указанными частями статьи 45 ГПК

Если прокурор дает заключение по делу, то он является лицом, участвующим в деле и все, что касается формальной диспозитивности на него распространяется: он вправе заявлять ходатайства, отводы, задавать вопросы, собирать доказательства, обжаловать судебные решения, в общем обладает всеми правами лица, участвующего в деле.

Ст. 189 и ст. 190 ГПК

Статья 189. Окончание рассмотрения дела по существу

После исследования всех доказательств председательствующий предоставляет слово для заключения по делу прокурору, представителю государственного органа или представителю органа местного самоуправления, участвующим в процессе в соответствии с частью третьей статьи 45 и со статьей 47 настоящего Кодекса, выясняет у других лиц, участвующих в деле, их представителей, не желают ли они выступить с дополнительными объяснениями. При отсутствии таких заявлений председательствующий объявляет рассмотрение дела по существу законченным и суд переходит к судебным прениям.

Статья 190. Судебные прения

1. Судебные прения состоят из речей лиц, участвующих в деле, их представителей. В судебных прениях первым выступает истец, его представитель, затем - ответчик, его представитель.

2. Третье лицо, заявившее самостоятельное требование относительно предмета спора в начатом процессе, и его представитель в судебных прениях выступают после сторон, их представителей. Третье лицо, не заявившее самостоятельных требований относительно предмета спора, и его представитель в судебных прениях выступают после истца или ответчика, на стороне одного из которых третье лицо участвует в деле.

3. Прокурор, представители государственных органов, органов местного самоуправления, организаций и граждане, обратившиеся в суд за защитой прав и законных интересов других лиц, выступают в судебных прениях первыми.

4. После произнесения речей всеми лицами, участвующими в деле, их представителями они могут выступить с репликами в связи со сказанным. Право последней реплики всегда принадлежит ответчику, его представителю.

Здесь действующий кодекс внес весьма существенные изменения: когда прокурор вступил для дачи заключения по делу, то заключение произносится до судебных прений. Таким образом, прокурор, дающий заключение по делу, дает его до судебных прений, чтобы в прениях стороны могли дать оценку тому, что сказал прокурор (и могли с ним поспорить). А если прокурор предъявляет иск, то ст. 190 устанавливает в ч. 3, что в прениях прокурор выступает первым.

Какова же функция, реализуемая прокурором в гражданском процессе? Прокурор не представитель гражданина, что выражается, в частности, в его процессуальной независимости. Если он не представитель гражданина, то кто же он, если он действует в интересах гражданина? Когда прокурор действует в интересах гражданина, он выполняет функцию правозаступничества. Прокурор – не представитель, а правозаступник. Эта функция призвана подчеркнуть, что главная задача прокурора – защита правопорядка, защита права, защита общественного интереса. А личный интерес прокурор защищает только в той мере, в которой видит совпадение личного и общественного. Если защищая личный интерес будет обеспечено торжество права, то в этой мере он и предъявляет иск в защиту интересов конкретного гражданина.

Почему это важно подчеркнуть? На первом курсе мы спрашивали, возможна ли функция общего надзора, и подчеркивали, что демократическое государство не предполагает существование функции общего надзора. Когда мы открываем ст. 45 и видим, что прокурор обращается в интересах граждан по всем социальным требованиям, даже если граждане могут себя защищать сами, спрашивается, сколько тогда нужно прокуроров, чтобы устранить всю имеющуюся в обществе несправедливость при нынешних масштабах беззакония?  это непосильная функция. Именно поэтому прокурор защищает личный интерес только в той мере, в которой усматривает совпадение этого личного интереса с защитой общественного блага. Он есть заступник за право, а уже где и как реагировать – это уже его дискреционное реагирование. Заставить его невозможно. Страждущих, обиженных, униженных и оскорбленных столько, что на всех прокуроров не хватит. Поэтому они вынуждены выбирать, определяя необходимость своего вмешательства в защиту личного интереса там, где он совпадает с общественным.

Государственные органы, органы местного самоуправления (ст. 46, 47 ГПК). Субъекты, защищающие чужой интерес.

Ст. 46 посвящена предъявлению иска в защиту другого лица, а ст. 47 посвящена даче заключения по делу.

Различие в этих двух статьях по субъектному составу – ст. 46 определяет возможность предъявления иска в защиту другого лица не только органом государственной власти, органом местного самоуправления, но и организацией и гражданином. Ст. 47 говорит уже только о даче заключения государственными органами, органами местного самоуправления.

Ч. 1 ст. 46 ГПК – здесь уже два отличия от прокурора.

1. Прокурор универсально правоспособен – в интересах гражданина он вправе предъявить любой иск. А государственные органы и т. д. только в случаях, предусмотренных законом, т. е. специально правоспособны.

2. Прокурору не нужна просьба лица, а государственному органу, органу местного самоуправления, организации или гражданину, которые действуют по ст. 46 нужна еще и просьба этого лица (просьба не требуется только если речь идет о защите недееспособных лиц (они юридически значимую просьбу выразить и не могут)).

Для того, чтобы понять, что это за институт, нужно сделать отступление.

СК РФ полон статей, в которых сказано, что в защиту интересов детей иски вправе предъявлять органы опеки и попечительства. Закон о защите прав потребителей – антимонопольные органы, органы стандартизации и сертификации в защиту потребителей.

Но дело все в том, что государственные органы многолики и именно многоликость государственных органов заставляет задуматься над тем, какое же лицо их воплощено в ст. 46 ГПК, а в каких процессуальных формах реализуются иные лица этих государственных органов.

Итак, в первую очередь мы должны описать 4 случая:

1. Государственные органы как государственные бюджетные учреждения. Наши государственные органы с точки зрения их гражданской правосубъектности являются как правило государственными бюджетными учреждениями. Конечно, когда мы смотрим на юридическое лицо под названием «Министерство финансов РФ», мы в нем видим государственное бюджетное учреждение, основанное на праве оперативного управления. Спрашивается, Минфин как учреждение, основанное на праве оперативного управления, занимает в процессе какое положение? – оно занимает положение обычного истца и ответчика. Оно ищет в защиту своих вещных и обязательственных прав и отвечает, соответственно, как юридическое лицо. Другими словами, по названию это орган власти, а по сути перед нами юридическое лицо как самостоятельный субъект вещных и обязательственных прав.

2. Ст. 125, 126, 127 ГК РФ – РФ, субъекты РФ и МО участвуют в гражданском обороте на равных со всеми остальными субъектами гражданского оборота, а приобретают и осуществляют гражданские права они через свои органы.  второй случай – это органы государственной власти как органы РФ, субъекта РФ, муниципального образования, как представители, через которых они приобретают и осуществляют свои гражданские права и обязанности. Другими словами, перед нами Министерство финансов, а на самом деле никакое не Министерство финансов – перед нами Российская Федерация в лице Министерства финансов. Это очень важно, потому что если открыть постановление пленума ВС и ВАС РФ № 6/8 и постановление пленума ВАС РФ № 22 по бюджетному кодексу, то там можно увидеть два одинаковых разъяснения.

Постановление № 6/8 (тоже самое и во втором постановлении). Ст. 15 и 16 ГК говорят об ответственности государства за вред, причиненный незаконными актами органами власти и устанавливают, что убытки, причиненные незаконными актами органов власти возмещают, соответственно, РФ, субъекты РФ, МО. Комментируя их пленум указал, что когда предъявляется иск о возмещении вреда, причиненного незаконными актами органа власти, судам надлежит исходить из того, что ответчиками являются РФ, субъект РФ, муниципальное образование, а в качестве ответчиков привлекаются органы – органы не являются ответчиками, органы привлекаются в качестве ответчиков, ответчиком является само публично-правовое образование. Почему? – ст. 125-127 ГК РФ. публично-правовое образование – субъект отношения, а орган – составная часть этого субъекта (по аналогии с юридическим лицом).

Какой орган является надлежащим представлять публично-правовое образование? В постановлении пленума написано, что привлечение органа, компетентного представлять публично-правовое образование в этом споре – это обязанность суда. почему это имеет столь критическое для нас значение? Потому что привлечение надлежащего органа не составляет замены ненадлежащего ответчика (ответчик остается тем же самым – публично-правовое образование), а замена ненадлежащего ответчика требует согласия истца.  Привлечение надлежащего органа согласия истца не требует.

Было незаконно возбуждено уголовное дело. УД было прекращено и теперь в порядке гражданского судопроизводства взыскиваются убытки, причиненные незаконным осуществлением уголовного преследования. Первоначально в качестве ответчика было указано РУВД. Судья говорит, что ответчик ненадлежащий. Объявили отложение дела. Адвокат вспомнил, что ответчиком является Российская Федерация, да еще и в лице не РУВД, а МВД (главного распорядителя бюджетных средств). Написали ходатайство о том, что просим привлечь МВД, рассматривать Российскую Федерацию как ответчика. Через неделю в ходатайстве отказали, в иске – тоже. Пишут апелляцию. Апелляцию выиграли. Почему судья отказала в иске? Здесь все очень переплетено. Иск вообще говоря предъявляется по месту нахождения ответчика. Соответственно, если ответчиком является Российская Федерация в лице МВД, то предъявлять иск нужно в Москву, а предъявили в СПБ. Так она еще запишет в решении суда, что ходатайство отклонила как направленное на злоупотребление процессуальными правами (не стали предъявлять иск туда, предъявили, понимаешь, здесь), поэтому вот вам отказ в иске да еще напишет в конце: «однако это не лишает права предъявить иск к МВД».

Здесь целый клубок проблем

1. Отказано в иске к Российской Федерации. А предъявить иск о том же предмете, по тем же основаниям, к той же стороне нельзя. Поэтому если бы адвокат не добился отмены этого судебного решения, то предъявить иск в Москву он уже бы не смог.

2. Суд нарушил предписания пленума, потому что привлечение органа – это обязанность суда

3. Что с исковой давностью? Пленум потому и обязал находить орган суд, потому что пока сторона, не зная бюджетного кодекса поймет, какой орган нужно привлекать (а там, зачастую, пойди пойми), исковая давность истечет.

4. Действительно нельзя злоупотреблять процессуальными правами. А как же подсудность? Ст. 41 – в проекте ГПК было написано, что замена ненадлежащего ответчика сопровождается нарушением правил подсудности, то в замене ответчика суд отказывает. Почему? Ну вот вам нужно, чтобы ваше дело попало к судье Ивановой (Василеостровский районный суд). А как к ней попасть, если ваш ответчик проживает на территории другого района Фрунзенского. Поэтому вы говорите: Сидоров, ты живешь на территории Василеостровского района, я тебя напишу ответчиком, ты ненадлежащий, но благодаря тому, что ты на Василеостровском живешь, мы попадем к нужному судье, а потом она (судья) заменит тебя на надлежащего ответчика.  нужный ответчик будет у нужной судьи. Проект это исключал, а в сегодняшнем тексте этого нет. это пресекается как злоупотребление процессуальными правами.

Совет МЗШ – предъявите иск и укажите в нем три ответчика. Если в иске указано три ответчика, то иск предъявляется по месту нахождения одного из них. Это, конечно, неправильно (ответчик то на самом деле один – Российская Федерация и т. д.), но иск примут.

Если прочитать Бюджетный Кодекс так, как мы его сейчас прочитали и прийти к выводу, что от имени Российской Федерации по деликтным притязаниям отвечают главные распорядители бюджетных средств и, соответственно, все они находятся в Москве, то если вам нахамили во Владивостоке, то иск нужно предъявить в Москве.  вся Россия со всеми исками поедет в Москву  о какой доступности судебной защиты можно говорить в этом случае. Поэтому иск примут и правильно сделают, потому что если отправить всех в Москву, это значит заблокировать всякую доступность судебной защиты.

Вот почему эти достаточно императивные правила о подсудности по месту нахождения ответчика корректируются практикой в соответствии с требованиями доступности судебной защиты.

Во втором случае перед нами публично-правовое образование в качестве истца или ответчика, а все формы собственности равны, поэтому публично-правовое образование занимает такое же положение как и все остальные субъекты процесса, а это означает, что хотя Российская Федерация в лице Минфина, Росимущества, Минобороны и т. д. перед нами нет органа власти – перед нами по прежнему субъект частного права в лице своих органов, но они не воплощают, не реализуют, не представляют какой-либо публичной власти в этом споре. Если в первом случае перед нами было Министерство финансов как государственное бюджетное учреждение, то во втором случае перед нами Российская Федерация, но как обычный истец или ответчик

3. Государственный орган как носитель власти, как субъект властных отношений. Налоговая инспекция, взыскивающая недоимку по налогу гражданина, военкомат, добивающийся призыва на срочную военную службу, наши бесконечные государственные органы в качестве носителей власти. Но когда они носители власти, они сами субъекты спорного публичного властного правоотношения. Если в первом случае перед нами был орган как бюджетное учреждение и он был субъектом гражданско-правового отношения, то в третьем случае перед нами этот же орган, но уже как субъект публичного правоотношения.

4. Государственные органы в защиту чужого интереса. Таким образом, чтобы понять место ст. 46, нужно последовательно отсечь предшествующие три случая. Почему это так важно?

1. Потому что ст. 46 – это специальная процессуальная правоспособность. Специальной процессуальной правоспособности для предшествующих случаях нет. Когда перед нами бюджетное учреждение, оно ищет и отвечает в процессе как бюджетное учреждение. Когда перед нами Российская Федерация как субъект спора, перед нами обычный истец и ответчик, который вправе искать и отвечать в гражданском судопроизводстве на общих началах и нет никакой специальной правоспособности. Когда перед нами орган власти, здесь посложнее, но вообще тоже нет специальной правоспособности (орган власти должен быть вправе предъявить любой иск, предъявление которого необходимо для реализации его компетенции; другое дело, если это публичное правоотношение, то в публичном праве разрешено только то, что разрешено и т. д., поэтому в публичном праве любой иск не предъявишь – возможность обращения в суд предопределена компетенцией органа и поэтому она не безгранична, допуская предъявление требований, которые вытекают из этой компетенции). А вот четвертый случай – это специальная процессуальная правоспособность.

2. Защита чужого интереса естественно сопровождается освобождением государственных органов по ст. 46 от уплаты государственной пошлины. А если мы вернемся к нашим случаям, то когда министерство обращается с иском в суд в защиту права оперативного управления (т. е. как бюджетное учреждение), оно должно платить пошлину. Когда публично-правовое образование обращается с иском в суд или отвечает по иску, оно должно нести судебные расходы, потому что все формы собственности защищаются равным образом. И вот только в третьем и четвертом случае, там, где мы в лице государственного органа видим реализацию публичной функции или защиту чужого интереса, государственный орган освобождается от уплаты судебных издержек.

Вопрос пошлины – это не вопрос суда. Это вопрос суда только в том смысле, что соблюдение условий реализации права на предъявление иска проверяет суд. Это вопрос процессуального равноправия – если я вхожу и вижу, что моего оппонента без всякого основания освободили от уплаты пошлины, я заявляю отвод такому судье и говорю, что у вас здесь уже все схвачено и куплено, потому что мой оппонент уже получил процессуальные преференции в виде освобождения от уплаты пошлины, для которого не было никаких оснований.

Конечно, в технологическом смысле, оплата пошлины публично-правовым образованием – это перекладывание из одного кармана в другой (это ведь бюджетные деньги и пошлина зачисляется в федеральный бюджет), но технология не должна здесь сбить: а если это субъект федерации или муниципальное образование? Они то платят не свой бюджет – пошлина зачисляется в федеральный бюджет. С другой стороны, сегодня скажут, что пошлина зачисляется в федеральный бюджета, завтра – что это доходный источник субъекта федерации, послезавтра – еще чего-нибудь. Это все прерогатива федерального законодателя. Поэтому куда она зачисляется и есть ли здесь перекладывание из кармана в карман значения не имеет.

3. Правозаступники не могут заключить мировое соглашение, потому что они не субъекты спорного правоотношения. Но это когда они защищают чужой интерес, но в первом, втором, третьем случае государственный орган защищает не чужой интерес и очевидно должен иметь право подписывать мировое соглашение.

Правильное разграничение этих случаев, правильное определение положения этих органов имеет принципиальное значение для того, чтобы понять, имеем ли мы дело со ст. 46.

Специальная правоспособность. «случай, предусмотренный федеральным законом». Какой же случай нужно найти? надо найти конкретный иск, право на предъявление которого принадлежит государственному органу или необходима просто компетенция органа и если предъявление иска вытекает из его компетенции, то он вправе его предъявить?

Что значит встать на вторую точку зрения и сказать, что случай – это любой иск, вытекающий из компетенция? это означает превратить государственные органы в ведомственные прокуратуры. Тогда у нас есть прокуратура с универсальной правоспособностью и есть еще ведомственные прокуратуры (опека – прокуратура по вопросам детства), которые тоже универсально процессуально правоспособны, но в пределах своего ведомства. Если мы не хотим допустить ведомственных прокуратуры, то нужно сделать вывод, что случай, предусмотренный федеральным законом – это конкретный иск.

Почему здесь специальная процессуальная правоспособность? Она здесь потому, что как и с прокурором это ни что иное как вторжение публичной власти в частноправовые отношения. Это когда, в частности, контрольно-надзорные органы предъявляют иски в целях реализации контрольно-надзорных полномочий. И эта контрольно-надзорная власть есть вторжение публичного субъекта в частноправовые отношения, а такое вторжение должно быть ограничено федеральным законом. Вот оно и ограничивается через случаи, предусмотренные федеральным законом. Если бы этот случай превращался в любые иски, вытекающие из положений соответствующего закона, это бы означало, что федеральный законодатель отказывается от такого ограничения.

Последствия отказа от иска – сделана отсылка к ст. 45. Прямо написано, что нельзя заключать мировое соглашение и не надо платить судебные расходы. Благодаря отсылке к ст. 45 и тому, что речь идет о правозаступничестве, можно уверенно сказать, что сказанное о прокуроре характерно и для предъявления исков этими правозаступниками.

Говоря о даче заключения по делу (ст. 47) мы вернемся в ст. 45. Неявка прокурора не является препятствием к разбирательству дела. Возникает вопрос: выступает ли дача заключения по делу прокурором неотъемлемым условием законности судебного решения? Интересно, что выражение «обязательность участия» может пониматься в нескольких значениях:

1. Обязательность для суда. это обязательность известить и привлечь. Суд обязан известить и привлечь прокурора. Если суд не известит, не привлечет, это основание к отмене судебного решения.

2. Обязательность для лица. Обязан ли прокурор участвовать? – здесь смотря как понимать. Буквально ст. 45 говорит: «не хочешь – не ходи». Но с точки зрения его полномочий и того, зачем существует прокуратура, конечно, обязан; обязан в смысле служебного долженствования – оно требует от него, чтобы он принял участие. А вот с точки зрения фактического процессуального поведения – не обязан.

3. Обязательность для законности судебного решения, т. е. может ли суд постановить решение не выслушивая заключение прокурора? Будет ли отменено такое решение? Ответ – не будет, ибо неявка не препятствует. В этом смысле дача заключения прокурором по делу превратилась в факультативную форму участия.

ст. 47 различает обязательное и факультативное участие:

1. Обязательное – в случаях, предусмотренных законом. если закон предусматривает, что орган должен вступить и дать заключение по делу, это означает, что суд должен известить и привлечь, а орган обязан вступить и дать заключение, причем здесь нет фразы, аналогичной формулировке ст. 45 о том, что неявка не препятствует рассмотрению. С этой точки зрения в случаях, предусмотренных федеральным законом не получить заключение суд просто не может – он не может вынести решение, если не получит заключения, он обязан получить заключение как условие законности судебного решения.

2. Факультативное. Ч. 2 говорит о праве суда привлечь в иных необходимых случаях по своей инициативе. Суд привлекает для дачи заключения факультативно, потому что сам считает, что хочет получить их заключение. Здесь суд привлекает для оказания содействия ему.

В чем смысл – смысл в том, что государственные органы, органы местного самоуправления – это специалисты в соответствующих областях государственного управления и их заключение – это форма донесения до сведения суда компетентного суждения о том, как должно быть рассмотрено дело.

В материальных законах иногда можно увидеть фразу, когда описывается полномочие какого-либо органа, что он вправе вступить в процесс для дачи заключения по делу. А есть законы, в которых такое правомочие предусмотрено не для государственных органов, а общественных организаций. Процессуальный кодекс этого не позволяет – он говорит, что давать заключение могут только государственные органы, иные субъекты дать заключение не могут, хотя бы материальный закон и предусматривал такую форму их участия. Это свидетельство конфликта процессуальной формы и материального закона, когда процессуальная форма препятствует реализации положений материального закона (как решить эту проблему лектор не знает, видимо с помощью приоритета ГПК: «если процессуальное не позволяет, то материальное отдыхает»)

Любопытен статус этого заключения. Он двойственный. С одной стороны, это заключение выступает доказательством в той части, в которой оно содержит фактическую информацию. В той части, в которой оно содержит мнение органа о том, как надо разрешить дело, оно представляет собой как раз заключение по делу. (например, по спорам между родителями о том, с кем будет проживать несовершеннолетний ребенок, традиционно суд поручает органам опеки произвести обследование жилищно-бытовых условий родителя; органы осматривают соответствующую квартиру, констатируют – есть место для ребенка, какой ремонт, сухо, сыро и т. д. В этом акте обследования сначала излагается то, что сотрудники опеки увидели – состояние жилого помещения. Соответственно, первая часть акта обследования – это доказательства, сведения о фактах. А в конце написано – по мнению органа опеки проживание ребенка в таких условиях отвечает его интересам. Это «по мнению» есть уже часть заключения – суждение о том, как должно быть разрешено дело).

Существование ст.46 – порождение советского процесса. Иностранные правопорядки не знают никаких правозаступников – они знают истцов. Орган, предъявляющий иск – это истец. Казалось бы и нам нужно было сказать, что это истец и все. Другое дело, что это истец, который не может заключить мировое соглашение и связан другими ограничениями.

Представительство

Понятие представительства

1. Общетеоретическое - Присоединение к правоспособности одного дееспособности другого. Если вы не можете действовать лично, то к вашей правоспособности добавится дееспособность другого лица.

2. Представительство можно определить как правоотношение, в силу которого один наделяет другого полномочием действовать от своего имени и в своих интересах (другими словами это правоотношение между представителем и представляемым).

3. Представительство как и сам гражданский процесс есть деятельность. Если гражданский процесс есть совокупность процессуальных действий, деятельность, то представительство – часть этой совокупности, это деятельность представителя от имени и в интересах другого перед лицом суда. Ну а деятельность эта, понятно, состоит из процессуальных действий.

4. Это институт гражданского процессуального права, т.е. совокупность норм. Гл.5 представляет собой совокупность норм о представительстве, т.е. норм, определяющих, кто, где, когда, по какому случаю и с какими полномочиями может выступать в качестве представителя в суде.

Говоря о представительстве, мы должны оттолкнуться от наших знаний о представительстве в материальном праве, потому что первое ощущение, которое у нас возникает, состоит в том, что Процессуальное представительство – продолжение в область процесса тех конструкций материального права, которые мы имеем там о представительстве. Если договор с адвокатом – это гражданско-правовая сделка, значит в основе лежат гражданские материальные отношения. Отсюда и желание экстраполировать то, что мы знаем о материальном представительстве, на процесс: раз представительство возникает в недрах материального права и опосредуется договорными конструкциями материального права, то резонно сделать заявление о такой экстраполяции.

Такая экстраполяция является в корне неверной. Она является неверной потому, что процессуальное представительство – это представительство публичного права. А материальное представительство – это представительство частного права. Материальное представительство это представительство перед себе подобными, представительство перед равными. А процессуальное представительство – это представительство перед органом власти (судом). Экстраполяции здесь являются невозможными, потому что нельзя перенести конструкции частного права на область публичного представительства; Публичное право не всегда допускает представительство в целом (нельзя проголосовать через представителя, получить через него паспорт и т. д.). И ГПК (ст. 273) знает случаи, когда даже участие представителя не позволяет не являться в суд.

Основные характеристики материального представительства:

• Полномочий столько, сколько в доверенности – если полномочия нет в доверенности, то его нет и вовсе. Объем полномочий зависит от доверителя.

• У представителя своих прав и обязанностей по отношению к контрагенту, перед которым он представительствует, не существует; все права и обязанности возникают у доверителя.

• В материальном праве в единицу времени в одном и том же интересе всегда действует одна и та же дееспособность. Вот почему присоединение к правоспособности дееспособности другого лица- там, где вы не можете действовать лично, вместо вас будет действовать чужая дееспособность, но нельзя действовать наряду со своим представителем (нельзя купить одну и ту же квартиру лично и ее же через своего представителя).

В процессе:

• Ст.48 говорит, что личное участие в деле не лишает гражданина права иметь по этому делу представителя. Это означает, что в деле одновременно будут действовать две дееспособности в одном интересе. Дело даже не в количестве (представителей может быть и 5, и 10), но важно подчеркнуть, что в отличие от материального права они могут действовать одновременно.

• В материальном праве у представителя нет собственных правоотношений с третьими лицами. Ст.54 ГПК – представитель вправе совершать от имени представляемого все процессуальные действия. Эта формулировка напоминает материальное представительство («от имени»), но если вы совершаете действия от имени представляемого, то собственных отношений с контрагентом у вас нет. Однако следует отметить, что нельзя быть субъектом процесса и не обладать собственными правами и обязанностями по отношению к суду. А представитель – субъект процессуальных отношений. А если у него есть свои права и обязанности, свои правоотношения с судом, то может ли он совершать процессуальные действия от имени клиента или он в рамках своих права и обязанностей, своих правоотношений процессуальные действия совершает от собственного имени?

 Формулировка ст. 54 ГПК категорически не верна. Права и обязанности у представителя по отношению к суду есть, и это его собственные права и обязанности. А значит и действия он совершает по отношению к суду от своего имени. Другое дело, что есть такие действия, которые можно совершить только от имени клиента. Но в основной своей массе, а основная масса – это область формальной диспозитивности – процессуальные действия совершаются представителем от собственного имени, потому что нельзя быть субъектом процесса и не иметь собственных процессуальных отношений с судом, а если у него свои процессуальные отношения с судом, то у него свои права и обязанности, свои действия, совершая которые он реализует эти права и обязанности. Примеры: представитель не являясь в судебное заседание должен поставить суд в известность о причинах его неявки, т. е. в рамках его процессуальных отношений с судом, исполнения его обязанностей. Да и суд, если представитель вступил в дело, должен извещать не только доверителя о времени и месте судебного разбирательства, но и представителя как самостоятельного субъекта процесса.

Полагать, что все процессуальные действия совершаются представителем только от имени представляемого, является категорически неверным.

Должен ли представитель поставить суд в известность о том, что договор между ним и его клиентом расторгнут? Должен – в рамках своих отношений с судом: суд должен знать, кто представитель, извещать этого представителя, не извещать.

Это важно также и для ответа на вопрос о том, каковы отношения, каковая степень независимости представителя от представляемого. Может ли разойтись позиция представителя и представляемого? Если у него свои процессуальные правоотношения, то они свои в формальном смысле (т. е. у него есть свой комплекс прав и обязанностей). А содержательно эта его самостоятельность дает ли ему право занимать позицию вопреки позиции клиента или такая постановка невозможна?

Надо ли спросить мнения самого гражданина? Или мы должны сказать так – адвокат, вы от чьего имени заявили ходатайство? Закон говорит, что от имени клиента. Так если само ходатайство заявлено от имени клиента, то зачем спрашивать мнения клиента - В этом ходатайстве уже воплощена воля клиента.

Несмотря на формулировку закона суд всегда спросит мнение клиента. При всем том, что закон формально дает право полагать, что ходатайство заявлено от имени клиента, в действительности суд скажет, что это ходатайство представителя и сейчас мы узнаем мнение клиента. И это будет правильно, потому что он обладает правом заявлять такое ходатайство от своего имени, в области формальной диспозитивности представитель является самостоятельным

Как быть, если он возражает? Уничтожит ли позиция клиента позицию представителя? Мы должны ответить на этот вопрос отрицательно. Суд продолжит обсуждать это ходатайство и более того даже может его удовлетворить вопреки позиции клиента.

Сказанное звучит несколько дико. У клиента с адвокатом конфликт – неужели суд может придать самостоятельное значение воле представителя, проигнорировав позицию доверителя. Это ставит перед нами вопрос о том, может ли быть здесь конфликт и самостоятелен ли представитель от своего клиента?

Цели процессуального представительства – это оказание квалифицированной юридической помощи. Понятно, что можно воспользоваться услугами непрофессионального представителя, но сама идеология закона, ст. 48 Конституции (право каждого на предоставление ему квалифицированной юридической помощи), и то, что это публично-правовая весьма специфическая профессиональная сфера деятельности, говорит о том, что речь идет о профессиональном представительстве. Зависит ли профессионал от дилетанта или сама профессиональность этой работы, лежащий в основе представительства тезис о том, что действует профессионал, заставляет дать ему известную степень свободы от клиента, предоставить ему возможность идти вопреки позиции клиента, спорить с ним? В противном случае профессионал окажется заложником дилетанта и будет связан его позицией. Можно ли обусловить поведение профессионала в процессе мнением дилетанта? Представитель не может быть заложником недомыслия своего клиента. Интересы, которые выражает представитель (а он выражает не свои, а чужие интересы), можно разделить на осознаваемые и неосознаваемые, на ложно понятые и правильно понимаемые. Представитель осознает интерес больше, чем клиент, он в этом смысле носитель правильно понимаемого интереса, в то время как клиент по неграмотности может оказаться заложником ложного понимания своих интересов. Если представитель станет поддерживать позицию клиента, основанную на ложном понимании им своих интересов и, тем самым, пойдет вопреки правильно осознаваемым интересам, это будет нарушением с его стороны, это неоказание квалифицированной помощи.

Не нужно понимать сказанное в том смысле, что адвокат вообще свободен от позиции клиента. Например, адвокат говорит клиенту: «а у вас вообще свидетели есть?»; «есть»; ну вот я уже написал ходатайство об их вызове и допросе; нет, подождите, это такие люди, столь важные для меня в этой жизни, что я предпочту, чтобы они вообще никогда не узнали о самом факте этого процесса и их беспокоить точно нельзя. Если мы здесь скажем, что неважно думает клиент, адвокат узнал про этих свидетелей, сейчас их вызовут и допросят, то, конечно, такой адвокат пойдет вопреки интересам, но уже не в процессуальном понимании, а жизненным интересам, ценностям клиента.

Конечно, адвокат защищает клиента, выражает его волю и интересы, но исключать конфликт и на этой основе запрещать представителю быть самостоятельным и идти вопреки позиции клиента было бы неправильно. Разумеется, с оговорками и каждый раз с обсуждением пределов этой самостоятельности, но категорически полагать, что представитель – заложник позиции клиента -, нельзя.

Ст. 54 дает еще одно отличие процессуального представительства от материального, а именно, в ст. 54 полномочия процессуального представителя делятся на две группы: общие и специальные. В ГП нет тех полномочий, которые не написаны в доверенности, в этом смысле объем полномочий четко определен в доверенности доверенностью (в целом). В процессе же они делятся два вида.

Общие – это те, которые принадлежат представителю в силу закона и факта назначения его представителем. Общие – это формальная диспозитивность, то, что мы описали институтами формальной диспозитивности: знакомиться с материалами дела, выписки, вопросы, ходатайства, отводы, протесты и т. д. (то, о чем говорит ст.35, правда с изъятиями: в ст. 35 есть право обжаловать, а в ст. 54 – это специальное полномочие).

Специальные – это те, которые принадлежат в силу указания в доверенности. Среди специальных полномочий, в первую очередь, распорядительные действия. Если ни одно специально не перечислено – представителю принадлежат только общие полномочия.

Однако право представителя на подписание искового заявления, предъявление его в суд, передачу спора на рассмотрение третейского суда, предъявление встречного иска, полный или частичный отказ от исковых требований, уменьшение их размера, признание иска, изменение предмета или основания иска, заключение мирового соглашения, передачу полномочий другому лицу (передоверие), обжалование судебного постановления, предъявление исполнительного документа к взысканию, получение присужденного имущества или денег должно быть специально оговорено в доверенности, выданной представляемым лицом.  перечень процессуальных действий, право на совершение которых принадлежит представителю только если они прямо указаны в доверенности. Нет в доверенности – нет и такого полномочия.

Можно ли ограничить судебного представителя в общих полномочиях? Другими словами, можно ли выдать доверенность такого характера: «со всеми правами, предоставленными законом истцу, ответчику, третьему лицу, кроме права задавать вопросы». Нельзя, потому что объем этих общих полномочий предопределен функцией представителя – оказание квалифицированной юридической помощи. Поэтому если хочешь иметь представителя, закон описывает его статус императивно. Общие полномочия – это императивно установленное содержание его статуса. Сверх того можно наделить специальными полномочиями, но изначальный статус определен императивно. Такое ограничение выхолащивало бы саму процессуальную функцию и делало бы ее нереализуемой, поэтому этого сделать нельзя.

Оформление полномочий представителя

Традиционно виды представительства делят на:

• Законное.

• Договорное:

• Основанное на трудовых отношениях (юрисконсульт).

• Гражданско-правовое представительство – в широком смысле слова, когда гражданско-правовой договор лежит в основании возникновения отношений представительства.

Оформление полномочий.

Ст.53 – полномочия оформляются доверенностью. Может быть даже устное заявление, занесенное в протокол или письменное заявление доверителя в суде. Режим наделения полномочиями представителя максимально либерализован: если вы не успели оформить или доверенность не нужна, потому что наделять специальными полномочиями своего представителя доверитель не собирается, можно просто привести его в суд и устным волеизъявлением наделить его полномочиями. Но у такого представителя будут только общие полномочия, потому что специальные полномочия требуют доверенности!

Но самая распространенная форма наделения полномочиями – это доверенность.

1. Существует ли генеральная процессуальная доверенность?

2. Каков срок этой доверенности и порядок ее отзыва?

Кодекс молчит о сроке. Поэтому в наших учебниках традиционно делается ссылка на ст.186 ГК – срок доверенности не более 3 лет, а если не указан – 1 год. Правильно ли это? Как объясняется применение гражданского кодекса – наличием пробела, потому в ГПК о сроке доверенности ничего нет. Но, как известно, субсидиарное применение закона или аналогия закона уместны там, где есть пробел, и сначала нужно ответить на вопрос – здесь пробел или квалифицированное умолчание законодателя? К тому же, экстраполировать на доверенность публичного права правила частного закона – нужно очень постараться, чтобы это обосновать, поскольку такая экстраполяция сама по себе вызывает большие вопросы.

Здесь нет пробела, это квалифицированное умолчание законодателя, потому что когда вы принимаете на себя полномочия, соглашаетесь быть представителем какого-либо лица, то соглашаетесь на период, пока идет дело. Да и лицо нанимает вас на период, пока идет дело. Резонно ли предположить, что клиент нанимает адвоката на год или на три? Процессуального представителя наделяют полномочиями на период рассмотрения дела в суде. Противоестественно ограничивать существование полномочий представителя временными рамками безотносительно срока нахождения дела в суде на рассмотрении. Пока рассматривается дело, существуют полномочия. Полномочия адвоката удостоверяются ордером. В ордере нет никакого срока. В нем написано – «на право ведения дела в Василеостровском суде по первой инстанции»  сколько будет идти дело, столько будут в силе полномочия адвоката. Вот почему ограничивать срок в доверенности нет никаких оснований. Ст.53 не допускает пробела – не нужно никакого срока в процессуальной доверенности, она на период ведения дела (в жизни, конечно, все не так).

Когда имеет место специальная доверенность, т. е. представительство по конкретному делу, в ней будет указано: «быть моим представителем по иску такого-то ко мне о том-то и том-то» и все понятно (как и в адвокатском ордере: «поручается ведение дела г-ну Иванову в Василеостровском районном суде в качестве ответчика по иску такого-то»). Как же тогда с генеральной доверенностью? – для представительства перед судами РФ. на сколько? – 10, 20 лет? И вот вроде бы генеральная доверенность просит какой-то определенности, просит срока, потому что нельзя ее совсем сделать бессрочной. И вот мы уже опровергли предыдущий тезис. Но попробуем ее спасти. А спасем мы его следующим образом – не бывает генеральных процессуальных доверенностей. Это достаточно противоестественно, принимать на себя полномочие, которое по существу беспредметно. Ведь что такое генеральная доверенность – это отсутствие предмета у этого полномочия. В материальном праве ее еще можно как-то объяснить, но в процессе полномочие вести дела клиента в любых судах, неизвестно - в каких, неизвестно – какие дела, неизвестно – против кого, неизвестно – о чем, представить себе невозможно, не говоря уже о том, что существует понятие конфликта интересов (как можно принять на себя полномочие и вести дело в любых судах, неизвестно против каких лиц, хотя бы уже одни правила конфликта интересов заставят выйти из дела), о том, что профессиональное представительство предполагает, что вы профессионал не во всех отраслях (если вы представитель по делам об авторском праве, то вряд ли вы представитель по налоговым и т. д.), поэтому сама специализация профессионального оказания юридической помощи не допускает мысли, что адвокаты принимают на себя обязанность вести неизвестно какие дела неизвестно где. Более того, доверенность выступает производным юридическим фактом по отношению к договору на оказание услуг. Разве может быть договор на представительство неизвестно где, неизвестно против кого, неизвестно о чем? – нет, это договор, в котором не определен предмет  у договора всегда есть предмет (представительство в рамках конкретного дела). Как доверенность к нему может быть генеральной?

• По смыслу судебное представительство всегда специальное, никогда представитель не принимает беспредметных полномочий.

С этим связана и проблема отзыва таких доверенностей. Что вы делаете в материальном праве, если вы отозвали доверенность. Вы извещаете представителя о том, что вы ее прекратили. Он должен вам ее вернуть. Если он вам ее не вернул, то вы должны известить всех третьих лиц, для представительства перед которыми она выдана, о том, что доверенность прекращена. Известить третьих лиц, для представительства перед которыми выдана доверенность, если эта доверенность процессуальная, да еще и генеральная, невозможно – невозможно известить суды Российской Федерации. Если она специальная, то понятно – в конкретное дело подается заявление: «полномочия такого-то представителя прекращены» и все, суд знает, что они прекращены. Это доказывает, что процессуальное представительство может быть только специальным. Но не по технологическим причинам, суть все равно не в этом - Главное в том, что судебное представительство – профессиональное и основано на договоре, который имеет определенный предмет, поэтому нелепо выдавать генеральную доверенность.

Осталось разобраться с трудовыми отношениями. Начальник юридического управления университета – в его трудовые обязанности входит вести дела университета в судах. Что, на каждое дело выдавать ему доверенность? Конечно, здесь в законе если не пробел, то недоработка. Мы не случайно выделили трудо-правовое основание возникновения процессуального представительства. Там, где для лица сама трудовая функция – это ведение дел в судах – предполагается генеральная доверенность, потому что на каждое очередное дело выдавать доверенность здесь бессмысленно. Но это исключение, которое скорее подтверждает правило. А если наиболее типичный сюжет – это адвокат как представитель, то у него только специальная доверенность, да и ордер всегда специальный, нельзя выдать генеральный ордер. Трудо-правовые ситуации же требуют, очевидно, специальной оговорки в законодательстве.

В завершение этого вопроса можно сказать так: стоит ли выдавать генеральные доверенности? – нет, никогда; стоит ли их брать – ну а почему нет [=)].

В ордере срока нет и он всегда специальный. Критикуют кодекс за то, что он предусматривает наделение полномочием ордером. Ордер, мол, исходит не от клиента, а от адвокатского образования, между тем нужен документ, исходящий от клиента; получается, что воли клиента в ордере нет, есть воля адвокатского образования. Формально с такой критикой можно согласиться, но по содержанию – вряд ли. Ордер приходит из уголовного процесса. В уголовном процессе, когда защитник по назначению или когда гражданин уже в Сизо и защитника нанимают родственники, выдавать доверенность такому защитнику просто невозможно, да и в основании выполнения этой функции по защите будет лежать договор, заключаемый не с гражданином, который уже в Сизо, а с его родственниками, поэтому никакой доверенности здесь быть не может. В уголовном процессе доверенности не может быть и по содержанию, там ничего не доверяется в цивильном понимании. И с точки зрения возникновения полномочия, оно возникает таким образом, что и сам клиент зачастую подписаться не всегда может (если родственники нанимают адвоката, то ему негде подписываться). Поэтому в этом отношении естественно, что в уголовном процессе полномочие адвоката удостоверяется именно ордером. Это приходит в процесс гражданский. Мы упомянули в прошлый раз такой вид представительства как правозащитное – например, представительство таких как Штукатуров. Они будут представлять как раз ордер от адвокатского образования, что вполне резонно. Если к нотариусу прийти и попросить удостоверить доверенность, выдаваемую недееспособным лицом, то нотариус откажет. А между тем представительство процессуальное и такое лицо имеет право вести дело через представителя, которого самолично избрал. Поэтому здесь ордер и это вполне оправдано. Доверенность все равно всегда производный юридический факт, сначала договор, а доверенность выдается во исполнение договора. Но если договор уже есть, то можно и ордером удостоверить полномочия адвоката. Все равно, это уже вторичное оформление, первично соглашение. Ордер дает право только на общие полномочия, а специальные требуют доверенности.

Возникает вопрос – может ли представитель совершить признание долга? То признание долга, которое прерывает течение срока исковой давности. Что такое представительство, почему представителем должно быть дееспособное лицо? потому что представительство – деятельность волевая. Это направление одного лица действовать, т.е. совершать волевые акты, от имени и в интересах другого лица. Причем не просто волевые акты, а целенаправленные на достижение соответствующих последствий (другими словами, сделки). Известно, что наряду со сделками в перечне правомерных действий выделяют юридические поступки, которые представляют собой правомерные действия, которые порождают соответствующий результат вне зависимости от того, направлены ли они на него или нет. Признание долга – сделка или поступок? Нельзя хотеть прервать давность на стороне своего кредитора. Если это единственное последствие, нельзя его хотеть. Признание долга – поступок, не сделка. Означает ли это, что он полностью лишен волевого содержания? Представитель не может признать долг. Нельзя выдать доверенность на поступок.

Может ли признание долга быть совершено под влиянием порока воли? Мы говорим, что там нет целенаправленной воли. Признание долга может быть дезавуировано отсылкой к тому, что заставили. Если даже допустить волевое содержание, выдать доверенность на признание долга нельзя, потому что специально совершать такое действие невозможно. Поэтому признание долга, совершенное представителем, давности не прерывает. ВАС в одном из недавних дел сказал, что если есть право признать иск, может признать и долг. Определенная логика в этом есть – если есть право на большее, то и на меньшее тоже. Если общие полномочия – не может, если специальные – может. Так можно понять ВАС.

Субъектный состав представительства

Статья 49. Лица, которые могут быть представителями в суде

Представителями в суде могут быть дееспособные лица, имеющие надлежащим образом оформленные полномочия на ведение дела, за исключением лиц, указанных в статье 51 настоящего Кодекса. Лица, указанные в статье 52 настоящего Кодекса, имеют полномочия представителей в силу закона.

Дееспособные, кроме тех, кто в ст.51 (следователи, судьи, прокуроры). Это примитивное понимание проблемы.

Может ли быть представителем юридическое лицо? Сказано – «дееспособное лицо». какое дееспособное? –физическое или и юридическое также? Вроде бы по смыслу закона просится физическое лицо – лично-доверительный характер отношений. Вместе с тем, особенно в арбитражной практике, когда нанимают юр. корпорации, консалтинговые фирмы, ведение дела поручается фирме, а не конкретному работнику этой фирмы. Более того, клиент, нанимающий такую фирму, и не знает, кто именно из работников фирмы пойдет вести его дело. Он заключает договор с фирмой. А иногда дела такие, что только фирма за дело взяться и может, имея в виду, что объем работы такой, что требует работы группы человек, состав которой может меняться – сегодня у меня эти работники, завтра кто-то уволился, нового взяли; ведь обязанным по ведению дела лицом является фирма. Поэтому просится допущение юридического лица в качестве представителя.

Такое допущение закону не противоречит. Как же будут оформляться полномочия работников ЮЛ? Юридическому лицу будет выдана доверенность. Кто именно по ней будет действовать? Будут ли соответствующие работники действовать в порядке передоверия или здесь передоверия нет? Это не передоверие, они не будут действовать в порядке передоверия, потому что передоверие – это присоединение к правоспособности одного дееспособности другого, а работники ЮЛ свою дееспособность к правоспособности юридического лица не присоединяют: в действиях работника реализуется дееспособность самого ЮЛ, а не их (работников) дееспособность. Они представят некие внутренние документы (приказы, распоряжения и т. д.) о том, что именно они адресуются исполнять представительскую функцию по этой доверенности.  Доверенность на юридическое лицо, а к доверенности эти внутренние документы о том, что это юридическое лицо отправляет именно этого работника реализовывать представительскую функцию. Это вытекает из того, что действия ЮЛ есть действия его работников, поэтому если юридическое лицо приняло на себя представительскую функцию, то в действиях его работник и будет реализовываться эта представительская функция.

Ст.49 не знает вообще никаких ограничений субъектного состава представительства. Это аморально, потому что если Конституция гарантировала право каждому на квалифицированную юридическую помощь, то она не могла сделать это таким образом, чтобы допустить к представительству всех, кого угодно и не позволить суду контролировать персональный состав представителей. Сегодня эта статья позволяет быть представителем лицу, которое вчера изгнали из адвокатуры по дискредитирующим основаниям. Вчера он был адвокатом, его выгнали с позором, а он сказал: «ну и ладно, теперь я буду представителем не как адвокат, а по доверенности, адвокатской монополии нет и мне ни жарко, ни холодно, что меня выгнали из адвокатуры, Я и дальше буду зарабатывать». И вот вы встречаете в процессе, о котором знаете, что его вчера выгнали из адвокатуры, но сказать суду, чтобы его вывели отсюда и не признавали его полномочий, не можете. Суд лишен всяких возможностей контролировать субъектный состав представителей – представителями могут быть вообще все, кто угодно, лишь бы были дееспособные.

Что значит дееспособные? Дееспособные и при этом не достигшие совершеннолетия? Дееспособность для лиц, вступивших в брак, для эмансипированных наступает до 18 лет. Так что же, они уже могут быть представителями? Только дееспособные совершеннолетние! Предполагать, что если лицо с точки зрения гражданского материального права стало дееспособным, то оно способно к выполнению публично-правовой функции (а процессуальное представительство – это выполнение публично-правовой функции), нет оснований. Поэтому мы от себя добавим, понимая, что с нами никто не согласится – дееспособные совершеннолетние. Это представительство публичного права, а не частного, поэтому экстраполяция частноправовых конструкций недопустима. Для того, чтобы вести дело, уж если у нас не требуется образования для этого, то совершеннолетие для этого, наверное, должно требоваться, а не просто дееспособность.¹³ Это безусловно пробел, это нельзя назвать квалифицированным умолчанием законодателя в том смысле, что он осознанно это сделал, потому что он так хотел. Если молчание о сроке доверенности осознанное, потому что оно объяснимо, то здесь он, конечно, забыл об этом написать. Но не всякий пробел восполним на основе аналогии, потому что вопросы правосубъектности не могут решаться в порядке аналогии. Нельзя быть дееспособным по аналогии, быть допущенным или ограниченным в чем-то (в смысле статуса) по аналогии. Способность быть субъектом отношений (а это между прочим статья о том, кто способен быть представителем) – это производная от государственной воли: государство признает определенных лиц способными вступать в такие-то отношения. Нельзя по аналогии восполнить недостающую государственную волю.

Как быть с тем, что в ГПК нет института отвода представителя. Он нам известен из УПК, правда там эта статья называется «недопустимость участия», причем институт недопустимости участия распространен в УПК не только на защитника, но и на представителя гражданского истца и гражданского ответчика. А вот в гражданском процессе ни тебе отвода, ни тебе недопустимости участия, кого угодно можно приглашать.

Так ли это, нет ли здесь пробела, который можно восполнить по аналогии из УПК? Состязательность – настолько остроконфликтная процедура, что закон обязан скруглять острые углы, обязан, насколько это возможно, обеспечивать комфортность психологического характера в этом процессе. Почему в уголовном процессе есть недопустимость участия даже гражданского истца (ответчика), фигур частного характера, представляющих частный интерес? потому что все это влияет на ход состязания, все это имеет значение для полноты реализации процессуальных функций, для реальности возможности их осуществления. На самом деле та же самая проблема и в гражданском процессе – конечно, это не уголовный процесс, здесь другой характер интересов, и, тем не менее, законодатель обязан следить за тем, чтобы в процессе мы обладали требуемой свободой процессуальных действий, а эта свобода зависит от того, кто представитель противоположной стороны (если это начальник в других непроцессуальных отношениях, то какая свобода процессуального поведения может иметь место? никакой). Здесь аналогия просится и более чем уместна, потому что это уже не вопросы правосубъектности, это вопросы реализации состязательности, вопросы создания условий для полноценного осуществления процессуальных прав. Нельзя без отвода, особенно при отсутствии адвокатской монополии. Если бы она была, то все эти проблемы можно было бы решить с помощью адвокатуры – запрет конфликта интересов и т. д.

Адвокатской монополии нет. Периодически разговоры о необходимости ее введения возникают с новой силой. Она предопределена ст.48 Конституции РФ – если государство гарантировало доступ к квалифицированной юридической помощи, оно же не просто гарантировало доступ, что где это есть эти адвокаты. За этим положением Конституции РФ стоят социальные обязательства государства. Государство, допускающее к оказанию этих услуг всех, просто не выполняет эту обязанность. Государство не вправе сказать, что «ну вы же могли зайти не в ООО «Фемида», а в адвокатуру, это ваши проблемы». Нельзя согласиться с тем, что давайте два уровня квалифицированной помощи – адвокатура и коммерческий рынок, качество которого будем обеспечивать, потому что статус должен быть один, это публично-правовая функция и хотя в основе отношений «клиент-адвокат» лежат гражданско-правовые договоры, функция публично-правовая и здесь необходим единый статус. Разный статус лиц, оказывающих эту помощь, ведет к тому, что они и помощь оказывают объективно разную в смысле своих возможностей и гарантий.

Полномочие представителя в качестве объекта судебной защиты

Может ли оно выступать в этом качестве? Можно ли не признавать полномочие? В концепции написано, что нужно допустить непризнание полномочия, если оно выражено в доверенности в простой письменной форме. Отсюда возможность и судебной защиты – может ли представитель защищать полномочие, требовать признание полномочия? В частном праве это проблема рисков контрагента. Для него это означает, что риски в квадрате – волевой аспект будет обсуждаться в сделке и в выдаче доверенности. Воля представителя должна быть адекватна, но и представляемого тоже при выдаче доверенности. Воплощен ли в полномочии интерес представителя?

В области публичного права – суд не принимает полномочие. Может ли судебный представитель защищать полномочие? Здесь не признает орган публично власти. Может ли представитель обжаловать такое непризнание, защищая свое право быть представителем? Если будет монополия, непризнание полномочия означает лишение его куска хлеба. У него точно будет интерес, потому что деятельность профессиональная. Если не пускают в суд, дезавуируют адвокатский статус. Это справедливо для любых случаев профессионального материального представительства тоже. В таком полномочии появляется интерес представителя. Резонно предположить, что такой интерес должен выступать самостоятельным объектом судебной защиты. Непризнание полномочия здесь уже не может быть оправдано рисками контрагента. Требовать от публичной власти признания полномочий адвокат, реализующий публично-правовую функцию, должен иметь право. Обжаловать соответствующие акты от своего имени.

Возвращаясь к делу Штукатурова, обратим внимание на то, как законодатель реализовал правовые позиции Конституционного Суда РФ. Ст.222 – 6 апреля 2011 года были внесены изменения и по общему правилу если заявление подано недееспособным лицом, оно подлежит оставлению без движения за исключением заявления этого лица о признании его дееспособным  другими словами, если гражданин признан недееспособным, но полагает, что он вылечился, то он может обратиться в суд с требованием о признании его дееспособным и такое заявление не будет оставлено без рассмотрения. Т.е. он наделяется определенными элементами процессуальной дееспособности, в частности, будучи недееспособным он может просить о признании его дееспособным и такое заявление подлежит рассмотрению по существу. А всякое прочее его заявление будет оставлено без рассмотрения.

Ст.284 ч.3 – может обжаловать лично или через выбранного им представителя решение о признании его недееспособным в порядке гл.42 (надзор), если суд первой инстанции не предоставил этому гражданину возможность изложить свою позицию лично либо через выбранных им представителей.  Он уже признан недееспособным (решение вступило в законную силу), но он может «через избранных им представителей» ( представителей себе избирает лицо, которое уже признано недееспособным) обжаловать в надзорном порядке. «если суд первой инстанции не предоставил этому гражданину возможность изложить свою позицию»  Немыслимое регулирование, когда возможность подать жалобу обусловлена тем, что происходило в первой инстанции – т. е. если в первой инстанции он имел возможность защищать себя, т. е. мог себя защищать себя тогда, когда еще сохранял дееспособность, то он обжаловать решение в надзорном порядке и не может (проще – если в первой инстанции мы его выслушивали, то он подавать надзорную жалобу не может; если не выслушивали, то может). Это очередное неконституционное положение. Но самое главное здесь состоит в том, что изменения от 6 апреля 2011 года направленные на реализацию позиции Конституционного суда свелись к наделению такого гражданина только отдельными элементами процессуальной дееспособности – только для случаев, когда он полагает себя выздоровевшим и поэтому просит признать его отныне дееспособным либо если его не выслушивали в первой инстанции. А для всех прочих ситуаций ГПК его процессуальной дееспособностью не наделил. Т. е. определенная реакция законодателя на Постановление Конституционного Суда в части решения вопросов представительства и дееспособности таких лиц последовала, но последовала сугубо для этой категории дел, а не вообще для всего комплекса личных неимущественных прав такого лица.

Правозащитное представительство

Речь идет по существу о правозащитном представительстве, отличном от договорного и законного представительства. Если выделять правозащитное представительство, то нужно обратить внимание на ст.50 ГПК – представители, назначаемые судом.

Статья 50. Представители, назначаемые судом

Суд назначает адвоката в качестве представителя в случае отсутствия представителя у ответчика, место жительства которого неизвестно, а также в других предусмотренных федеральным законом случаях.

Ответчику, известить которого о процессе не представилось возможным, потому что его место жительства неизвестно, ему представителя назначит суд.

«а также другие предусмотренные законом случаи» - данные случаи и предполагают это самое правозащитное представительство. Ст.50 лежит в основе этого нарождающегося правозащитного представительства, когда в основе возникновения отношений представительства нет договора.

Что касается адвоката, который назначается ответчику, место жительства которого неизвестно. А можно ли предъявить иск к ответчику, место жительства которого неизвестно? Можно – об этом, в частности, говорит ст.119 ГПК РФ. более того, иногда и тянуть нельзя – будешь тянуть, истечет исковая давность. В Постановлении Пленума ВС №23 «О судебном решении» пленум коснулся объема полномочий такого представителя: конечно, есть общие, но пленум указал, что у него есть и отдельные специальные полномочия – у него есть право обжаловать судебное решение. Мы говорили, что это специальное полномочие, которое должно быть прямо выражено в доверенности, но Пленум отметил, что сама сущность этого представительства отсутствующего ответчика требует, чтобы такой представитель мог обжаловать решение, вынесенное против представляемого лица.

Ключевой вопрос – вопрос об ответственности такого представителя: Существует ли она за некачественное ведение дела? Когда это договорный представитель, то с ним все просто и понятно – он будет отвечать. А правозащитный представитель? - Мог заявить о пропуске давности, но не заявил – будет подлежать ответственности? Видимо, они должны отвечать, если мы не хотим, чтобы все это не вылилось в формалистику и превратилось не пойми во что. они должны вести дело активно и если они этого не делают, допускают соответствующие упущения, то должны отвечать. Резонно возразить – ну а как можно определить границы ответственности, он ведь ничего не знает, потому что он вообще не видел своего клиента. Что он вообще может делать, как он может что-либо опровергать? Трудно и возможно ли вообще защищать интерес, содержание которого тебе неизвестно? Может ли такой представитель предъявить встречный иск, например, по мотивам оспоримости сделки и будет ли отвечать, если он не сделал этого?

В этом отношении правозащитное представительство – феномен еще более интересный, чем договорное.