Виды исков

!!ФЗ №214, ст.27.1, 27.2, 27.3 – облигации с ипотечным покрытием из Закона о ЦБ, ЖК, АПК, Постановление 10/22.

(пропущено - диктофон)

Из этих двух сторон медали складывается понятие «доказательства получены без нарушения закона».

Данное понятие оказывается в гражданском процессе значительно сложным.

Требования двух уровней

1. Соблюдение прав и свобод человека .

Что эти права из себя представляют и что можно, а чего нельзя – это большой вопрос.

Если не предупредили о том, что ведется запись – это нарушение прав и свобод человека? Возникает вопрос – существует ли тайна личной коммуникации? Каковы последствия ее нарушения, если она существует? Одно мнение – в обоих случаях доказательства будут признаны недопустимыми, потому что нарушены права человека. Точка зрения МЗШ – в первом случае доказательство не будет получено с нарушением закона, потому что участнки коммуникации – это стороны спора. Другими словами, эта коммуникация не ушла третьему лицу. А если запись попала третьему лицу, то здесь была нарушена тайна коммуникации и доказательство будет признано недопустимым.

Когда вы разговариваете по телефону и включается диктофон вы не ставите оппонента в известность. Вы обязаны это сделать?

Приказ работодателя о том, что все служебные разговоры сотрудников записываются? Это правомерно? Немцы признали это правомерным, но сделали разделение – все что касается служебных дел признается законным, все, что касается личных дел признается недопустимым доказательством.

Переписка. Может ли свидетель для подтверждения источника своей осведомленности показать письмо без согласия истца, с которым он переписывается..

Жена подходит к домашнему компьютеру и обнаруживает в нем любовные письма мужа к любовнице. Имеет ли значение, прочитала она уже вскрытое письмо или еще не прочитанное его адресатом. Американцы пришли к выводу, что тайна переписки нарушена в том случае, если поставлен жучок на входе (письмо на входе), а если оно прочитано уже после того, как оно пришло на компьютер, то тайна переписки не нарушена. (логика в том, что получатель в последнем случае не обеспечил конфиденциальность своей корреспонденции).

• В ГПП все гораздо сложнее, потому что нет уголовно-процессуальной формы, есть только права и свободы человека и гражданина.

Практика сегодня – никакие бытовые видеозаписи (на коммунальной кухне) не признаются допустимыми доказательствами.

Ну а вообще следить можно?

2. Соблюдение минимальных гарантий гносеологической достоверности. Последнее – это как раз в первую очередь процессуальная форма.

Если мы не предупредили свидетеля об уголовной ответственности, то не соблюдены минимальные гарантии гносеологической достоверности.

Речь идет только о минимальных гарантиях – не требуется 100% гарантии. Мы можем потом не поверить полученное без нарушений закона доказательство.

NB!!! - Доказательство, полученное с нарушением закона и достоверность – это разные вещи.

В университете ведется запись. Случайно был запечетлен момент, когда Петров давал Иванову в долг. Иванов обращается к администрации с просьбой выдать эту запись. Можно ли признать такое доказательство допустимым.

Можно ли сказать, что это зависит от цели – если доказывается измена в ресторане, где велась запись, то видеозапись использовать нельзя, а если деликт в ресторане (утварь разбила), то можно?

Второе требование, предъявляемое к судебному доказательству – это требование источника.

Нет источника происхождения доказательств – значит нет доказательства. поэтому свидетель, который не оможет указать источник своей уведомленности – не свидетель.

Это касается и письменных документов – нет подписи и печати, значит нет доказательства.

Требование надлежащего режима исследования. Один из основополагающих принципов процесса – это принцип непосредственности. Суд должен непосредственно иседовать каждое доказательство. Исследовать – значит считать доказательственную информацию с доказательства.

Гносеологическая основа исследования доказательств – это 5 чувств.

Статья 157. Непосредственность, устность и непрерывность судебного разбирательства

1. Суд при рассмотрении дела обязан непосредственно исследовать доказательства по делу: заслушать объяснения сторон и третьих лиц, показания свидетелей, заключения экспертов, консультации и пояснения специалистов, ознакомиться с письменными доказательствами, осмотреть вещественные доказательства, прослушать аудиозаписи и просмотреть видеозаписи.

Для каждого доказательства должен быть установлен режим исследования.

Принцип непосредственности лежит в основе закрепления в законе режима исследования доказательств. Именно режим исследования лежит в оснвое классификации средств доказывания.

Как вещественное доказательство отличается от письменного – режимом исследования. Вещественное – осматривается. Письменное – прочитывается.

Разграничение доказательств и объектов экспертного исследования. Письменные доказательства прочитываются. Чтобы прочитать чертеж, нужно обладать инженерным образованием. Явяляется ли доказательством то, с чего суд не может получить информацию сам, без помощи эксперта? Если да, то принцип непосредственности нужно упразднять, потому что суд непосредственно такие доказательства не исследует. Поэтому нужно разграничивать доказательства и объекты экспертного исследования.

С одной стороны объявление всего доказательствами понятно, потому что тогда эти объекты должны быть получены (как и все доказательства) в порядке, установленном законньм.

Ст. 81 – собирание образцом подчерка. Являются ли образцы подчерка доказательством. Нет, потому что они сами по себе не несут для суда в себе значимой для дела информации. Это объект экспертного исслдеования. Таким образом данное разделение не лишено смысла.

Значение принципа непосредственности вызывает здесь принципиальные вопросы. Закон этого деления не знает (и ГПК, и УПК).

Перечень средств доказывания носит закрытый, исчерпывающий характер. Почему закрытый – потому что принцип непосредственности – пока мы можем сформулировать режим исследования, значит это является средством доказывания.

Процессуальные требования к доказательствам

1. Относимость.

2. Допустимость

Следует различать в доказательствах содержание и форму. Содержание – это сведения о фактах (ст. 55). Эта информация должна характеризоваться относимостью – связь информации с предметом доказывания. Информация должна иметь отношение к факту, входящему в предмет доказывания.

Допустимость – это требование, предъявляемое к форме. В УП допустимость – это без нарушения требований УПК. В ГПП – это частное требование к доказетельствам – это означает, что информация в конкретном случае допускается в процесс только на таком носителе, который допускается в силу закона. Тот след, который образован без нарушения закона, может в силу определенных правил не допускаться в процесс (несмотря на то, что образован без нарушения закона – он не допускается в силу несоответствия своей упаковки.)

Нужно различать гносеологического свидетеля и свидетеля процессуального.

Гносеологический свидетель – это очевидец.

Процессуальный свидетель – это лицо, занимающее процессуальное положение свидетеля, допрашиваемое как свидетель.

Ст. 162 - Есть запрет допрашивать очевидцев сделки, в отношении которой не соблюдена письменная форма., .т. е. тех, кто видел совершение сделки другими лицами. Если речь идет о лице, совершавшем сделку, то его можно слушать как свидетел, потому что в таком лучае он , будучи процессуальным свидителем не является гносеолоигческим свидтелем.

Гносеологический свидетель может быть истцом, третьим лицом и т. д., и его нельзя слушать. Лицо, совершавшее сделку может выступать процессуальным свидетелем и его можно слушать.

В п. 1 ст. 162 ГК – речь идет о стороне спора или стороне сделки. Речь идет о стороне сделки, потому что недопустимость ссылаться на свидетельские показания является санкцией за нарушение письменной формы. А несоблюдали это форму стороны сделки.

Пример с регистрацией договора. Можно ли сказать, что допускается только выписка и даже объяснения сторон мы слушать не будем.

Для вещных прав регистрация носит правоподтверждающий характер.

Противпоставимость прав. Арендодателю и арендатору нужна регистрация для того, чтобы договориться? Нет. Регистрация нужна третьим лицам – для них существует только такая аренда, которая зарегистрирована. Следовательно, если спор между сторонами, то достаточно объяснения сторон (хотите, чтобы вас считали сторонами договора – как хотите). Если речь идет о споре с третьим лицом, то в качестве доказательства допускается только регистрационная запись.

Но это мы так решили. С практической точки зрения суд даже слушать вас не станет, пока не получит выписки из реестра.

Стадия исследования доказательств

Исследование – это во первых восприятие на основе принципа непосредственности. Далее исследование – это столкнвоение доказательств между собйо и выяснение противоречий. Дальше это работа с этими противоречиями. Если логически выяснить эти противоречия невозможно, нужно решить, какое доказательство лучше.

В след за этим мы определяем доказательствкенную ценность. Доказательственная ценность суть доброкачественность . Смысл этой доброкачественности воплощается в такой категории как достоверность.

Допустимсоть оценивать невозможно – допустимость есть императивное требование закона. Императивность нужно просто соблюдать.

Что такое достоверность? В ГПК дано легальное определение достоверности и с этим определением согласиться нельзя. Достоверность определяется через соответствие действительнсоти. Однако достоверность не может опроеделяться через соответствие действительности, потому что тогда необходимо знать действительность. А суд не обладает априорными знаниями о действительности.

Действительностью будет считаться то, что установлено судом. А судом будет установлено то, что проистекает из доказательств, признанных достоверности. Однако невозможно знать действительность раньше достоверности.

Достоверность – это достойное веры. СОответственно достоверным ялвяется доказательство, которое достойно веры. То доказательство, на основе которого суд готов постановить свое решение.

Как понять какое доказательство является достоверным. Наука предлагает нам классификацию доказательств:

1. Классификация по следоносителю – личные и вещественные. Личные – следовоспринимающей материей явилось сознание человека. Вещественное доказательство – следовоспринимающей материей явилось atom/ Такая классификация не является единственной

2. Классификация по критерию источника – с этой точки зрения письмо будет личным доказательствам.

Ккакие из них лучше? У нас считаются вещественные, потому человек может сочинять, врать, приукрашивать. Вещественные доказательства хранят информацию лучше и дольше. Поэтому показания лица менее удачное доказательство, чем вещи. И наних легче выявить искажения.

Источник доказательств не нужно понимать буквально. Источник можно и искать (если нет подписи).

3. Доказательства по механизму происхождения. Первоначальные и производны. Первоначальное – суть то, которое образовано в результате непосредственного восприятия материи. Производное – это след со следа. Свидетель со слуха, фотография автомобиля, побывавшего в аварии..

Первоначальные лучше производных.

4. Классификация по содержанию. Прямые и косвенные. Прямые – доказательства, из которых можно сделать один единственный и категорическй вывод о существовании или несуществовании искомого факта. Ксвенные – можно сделать несколько вероятностных выводов о существовании или несуществовании искомого факта.

Два типа оценки доказательств

1. Формальная. Это оценка доказательств с предустановленной силой.

2. Свободная оценка доказательств.

Абсолютная оценка доказательств. Присяжные.

Свободная с мотивами. Профессиональный суд.

Самый главный вопрос – мотивы оценки доказательств.

Суд должен дать мотивированную оценку доказательств. .

Собственно ничего более, чем мотивирование оценки доказательств в правоприменении нет. Единственное, чему следовало бы учить кандидата на должность судьи – это уметь мотивировать оценку доказательств. Как объяснить, почему верить Иванову, а не Петрову.

Судья – это тот, кто может мотивировать оценку доказательств. Самым уязвимым местом нашего правосудия – это мотивирование оценки доказательств.

Отсутствие мотивов оценки доказательств есть фактически отказ в правосудии., потому что если можно немотивировать оценку доказательств, это означает, что в состязательности нет вообще никакого смысла – вы можете говорить все, что угодно, а суд решит как захочет.

Мотивировка оценки – это суть правосудия.

Оценка доказательств, особенно косвенных требует владения такими категориями как закономерность, вероятность, случайность, причинность.

Является ли здравый смысл основанием судебного решения? Можно ли отвергнуть какие-то утверждения в связи с отсутствием здравого смысла.

Нас интересует не внутреннее убеждение не судьи, а российского суда, и правомсудие пока еще не приватизировано, поэтому оно осуществляется от лица государства. Речь идет о таком убеждении, которое должно быть мотивировано. Внутреннее убеждение – это не просветление конкретного судьи.

На помощь судьи должны прийти две вещи – это 1) элементы предустановленной оценки доказательств и 2) доказательственные презумпции.

Статья 67. Оценка доказательств

7. Суд не может считать доказанными обстоятельства, подтверждаемые только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен и не передан суду оригинал документа, и представленные каждой из спорящих сторон копии этого документа не тождественны между собой, и невозможно установить подлинное содержание оригинала документа с помощью других доказательств.

Это и есть предустановленная сила доказательств. Это написали конечно судьи. Это судьи, которым надоело, что каждый приносит свою высококачественную копию, а они должны уйти в совещательную комнату и решать, какая из них является правдивой , да еще и доказать это

Формулирование правил о предустановленной силе доказательств требует от законодателя филигранного искусства. Речь идет о гносеологических закономерностях – поставь слово неправильно, исправить будет нельзя.

«только копией», дальше речь идет уже о копиях, а потом еще и какие-то« другие доказательства». Кроме того – нам нужно установить содержание оригинала или то, что было на самом деле? Ведь нам нужно установить то, что было на самом деле, а оригинал – это только средство установить фактические обстоятельства. Из этой нормы ничего понять нельзя.

Второй помощник – доказательственные презумпции.

Доказательство – это инструмент цепи познания. Само действие суда нужно представить в виде цепочки. Каждое доказательство нанизывается друг на друга в цепи познания. Цепь познания должна замкнуться.

С помощью доказательства проверяется истинность суждения. Доказательством истинности суждения будет факт, о котором сделано это суждение.

Ксовенные доказательства – это ситуация, когда цепь разорвана. А цепь нужно зампкнуть. Презумпция встает на место недостающего звена. Презумпция есть то, с помощью чего мы замкнем цепь познания. Это самое главное значение презумпции. Презумпция – это суррогат доказательства. это и есть, кстати говоря, здравый смысл. Это типичное, обычное, нормальное развитие ситуации.

Здесь доказательственные презумпции принимают критическое значение

Презумпции делятся на

1. Правовые

2. Фактические

В английских учебниках – презумпция о том, что никто не действует во вред себе. Наша практика покоится на противоположная презумпция – все сошли с ума.

Оценка доказательств свободная с мотивами, что требует для облегчения положения суда доказтельственных презумпций и элементов предустановленной силы доказательств..

Характеристика отдельных средств доказывания

Объяснения сторон.

Такого объяснения как объяснения юридического лица не существует.

Это личное доказательство. Если это личное доказательство. Соответственно встает вопрос – иогкт быть такие доказательства как объяснения юридического лица и объяснения представителя.

Первого не существует, потому что давать объяснения может только тот, кто обладает сознанием.

Отсюда вопрос – а являются ли доказательством объяснения представителя.? Встает вопрос о гносеологической сущности и совмещении правового положения представителя и источника доказательств.

Объяснения представителя доказательством не являются. Давать объяснения может истец или ответчик. Представитель знает информацию по делу, но знает ее от стороны.. поэтому если он и является источником, то только производных доказательств. А при наличии первоначальных и производных доказательств пользоваться нужно первоначальными.

Но это если представитель – адвокат.

А если он юрисконсульт. Он является источником доказательств, но только как свидетель.

Возможно ли свомещение процессуальных статусов. В уголовном процессе совмещение статусов категорически не допускается. Это не объясняется – это аксиома. Второе объяснение – кодекс не делит доказательств на доказательства обвинения и защиты.

В гражданском процессе совмещение процессуальных функций допустимо.

Как источник доказательственной информации физическое лицо незаменимо. Поэтому послать вместо себя адвоката ни сторона, ни свидетель не могут.

Как разграничить объяснения стороны как доказательства и утверждение стороны о фактах? Можно ли ее вообще провести. Шварц когда то писал – исковое заявление есть форма объяснений истца. Он понял, что это неправильно – это форма внесения фактов в процесс.

Ч. 1 ст. 174 – начинают с объяснений истца. Это правильно. Он внес утверждения и начинает их доказывать путем дачи объяснений. Объяснения выступают средством проверки утверждений.

Если истец лично не пришел и не сказал. Если ты принял на себя бремя доказывания того или иного факта, то должен сам, лично подтвердить свои утверждения. Если он этого делать не стал, то этот вопрос снимается с обсуждения.

Объяснения в письменной форме лиц, участвующих в деле, в случае их неявки, а также в случаях, предусмотренных статьями 62 и 64 настоящего Кодекса, оглашаются председательствующим (!?! Таких быть не может. Это все равно всегда будет устная форма с занесением в протокол).

Объяснения в письменной форме это фактически означает, что мы говорим: вам лучше в суд не ходите, берите листок и записываете свои объяснения, диктую.

Постановление пленума ВС РФ от применении ГПК РФ июнб 2008 года – суд не вправе признавать явку сторон обязательной за исключением случаев, предусмотренных законом. Это грубейшая гносеологическая ошибка, потому что гносеологически как источник доказательств истец является свидетелем ответчика, а ответчик – свидетелем истца.

Конечно, с точки зрения диспозитивности признать явку обязательной, потому что это лозначало бы понуждение к защите. Это понятно. но в смысле гносеологическом это неправильно – я вызываю его для допроса в суд для того, чтобы задать ему вопросы, потому что его ответы будут моими доказательствами.. он источник моей доказательственной информации. А он лишает меня возможности доказать то, что мы должны доказать.

Является ли процессуальное поведение доказательством – имеет ли оно доказательственное значение

Оно выступает способом формирования судейского убеждения, но формально в перечне доказательств отсутствует.

Свидетельские показания.

Свидетель допрашивается только лично и устно.

Несовершеннолетний допрашивается с участием педагога. Участие педагога необходимо для того, чтобы исключить постановку перед ним вопросов, которые перед ним ставить нельзя. Перед ним нельзя ставить вопросы, содержащие оценку родителей. Грамотный педагог всегда пресечет вопросы, содержащие оценку родителей. В этом роль педагога незаменима.

Нельзя задавать наводящие вопросы. Ошибка – свидетелем в подавляющем большинстве ситуации задается вопрос, что они думают. Это неправильно, что они думают значения не имеет. Значение имеет только то, что они видели и слышали.

Существует ли свидетельствование против себя. Свидетельствование против себя в гражданском судопроизводстве невозможно, а если и возможно только в тех случаях, когда имеет место рассмотрение вопроса о привлечении к ответственности. Этот иммунитет должен применяться только там, где он может применяться в силу его природы. …

Нужно разграничивать право не свидетельствовать против себя с институтом тайны коммуникации. А тайна коммуникации обеспечивает нам в свою очередь свидетельские иммунитеты.

Различают профессиональные тайны и личные тайны

Профессиональные тайны – адвокаты, нотариальная тайна и др.Такие вопросы мы встречаем в законе о СМИ. С ними все более или менее понятно. Врачебная тайна.

Что касается личных коммуникаций, то мы вовзращаемся к вопросу о том, что такое тайна личной коммуникации.

Жена может не свидетельствовать против мужа. А если не против -

Существует ли вообще тайна личной коммуникации – между мужем и женой, ребенком и родителем с тем, чтобы закон защитил эту коммуникацию и сказал, что характер этой коммуникации таков, что держателем тайны являются оба.

Тайн личной коммуникации в Кодексе не видно вообще.

Едут супруги на машине, муж сбил человека. Против него она может не свидетельствовать. А если нет уголовного дела, а муж причинитель вреда. При деликтной ответственности на нее будет распространяться «против себя»? Можем ли мы сказать, что интересы супругов выше, чем интересы потерпевшего. В уголовном деле по мнению Шварца она будет иметь право не свидетельсвовать против себя, а при деликтной ответственности – нет.

А если он рассказал жене. Жена: «он рассказал это только мне», потому что это тайна. Здесь возникает другой вопрос – не о том, может ли она не свидетельствовать именно против него, а о том, что он ей рассказал.

Это недостаток кодекса. Это все разговор о том «есть ли жизнь на Марсе», потому что никаких правил по поводу тайны личной коммуникации.

Священослужители – абсолютный иммунитет установлен только для тех, которые знают о том, что такое исповедь. Дело в том, что не все конфессии знают исповедь.

Письменные доказательства.

Понятия письменного доказательства в Кодексе нет.

Доктринальные признаки:

1. Человекочитаемость. Это ничто иное как уже исследованный нами режим исследования доказательств. Иными словами письменные доказательства прочитываются, а это означает, что информация в них зашифрована с помощью знаковой сигнальной системы. Что позволяет нам прочитать – владение этой знаковой системой. Вот почему это не только текст, но и чертеж, криптограмма.

2. Это акт творчества – это мысль в застывшей форме. А мыслить может человек –единственным источником письменного доказательства может быть только человек

3. Как правило письменное доказательство создается до и вне процессе.

4. Носителем письменного доказательства может выступать любой предмет материального мира. Поэтому стена с надписью будет письменным доказательством, потому что мы прочитываем ее. Это не обязательно листы бумаги.

Что говорит закон:

Письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения и разрешения дела, акты, договоры, справки, деловая корреспонденция, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи либо иным позволяющим установить достоверность документа способом.

К письменным доказательствам относятся приговоры и решения суда, иные судебные постановления, протоколы совершения процессуальных действий, протоколы судебных заседаний, приложения к протоколам совершения процессуальных действий (схемы, карты, планы, чертежи). (!?)

Первая ошибка – способ выполнения письменного доказательства не может иметь отношения к его достоверности. Это критерий и не средство установления достоверности. Способ исполнения является средством установления источника происхождения доказательств. По способу мы определяем – кто, где и как. Например, по шрифту пишущей машинке можно определить на чем и кто печатал.

Если источник установить невозможно, то перед нами доказательства нет.

В учебниках пишут, что протокол судебного заседания является доказательством для вышестоящего суда.

Является ли он доказательством. Здесь две проблемы

1. Источником доказательства является суд. Может ли суд быть источником доказательства или суд только собирает доказательства из окружающего мира.

2. Если суд является источником доказательств то допустима ли постановка вопроса о том, что данное доказательство подлежит оценке по внутреннему убеждению суда. Или источник его таков, что у него должна быть заранее установленная сила.

Проблема упирается еще и в то, что для протокола существует специфическая форма опровержания – замечания на протокол. Вопрос – является ли они единственной формой опровержения или же это только одна из возможных форм. С одной стороны ни одно доказательство не имеет заранее установленной силы и в этом смысле может быть несколько форм опровержения. С другой источником является сам суд

3. Разграничение информации, содержащейся в этом доказательства. в протоколе два вида информации – 1) внешний ход судебного заседания 2) объяснения сторон, прозвучавшщие в судебном заседании, показания свидетеля, ответы эксперта на вопросы. Оба вида информации являтся письменным доказательством или оба? Второй вид информации письменным доказательством являться не могут, а будучи зафиксированными в протоколе являются письменной формой этих доказательств. Т. е. это производственные доказательства. оригиналом являются сами показания свидетеля, объяснения сторон и т. д. протокол – это только форма. Письменным доказательством является только первый вид информации. Второй вид информации – это не письменное доказательство, это лишь форма фиксации доказательства (как например, протокол допроса свидетеля в уголовном процессе). Необходимо разграничивать форму и гносеологическое содержание. Только

Решение приговора суда как доказательство. Вступившие в законную силу или любые? Вступившие. Истоником их является суд и возникают проблемы, которые мы обозначили.

Другой вопрос – о каких фактах свидетельствует такое доказательство. В отношении всего, что в них содержится или только процессуальных фактах.

Возникает проблема, свяханная с необходимостью разграничивать преюдицию и доказательств…

Преюдиция – факт предустановлен, он считается установленным. это то же самое, что закон для суда. Преюдицирующее судебное решение обязательно для суда. оно приобщается к материалам дела не как доказательство.

Преюдицруюище акты нельзя считать письменные доказательства (закон мы тоже читаем, но он от этого доказательством не становится).

Проблема – можем ли мы взять другое судебное решение в качестве акта, не преюдицирующего, а имеющего обычное доказательственное значение, в качестве письменного доказательства. Далее возникает вопрос оценки, ведь ни одно доказательство не имеет заранее установленной силы. Можно ли свободно оценивать вступившие в законную силу акты суда. Если оно имеет такую силы, то в чем разница между преюдицирующим актом и не преюдицирующим. Тогда утрачивается значение условий преюдиции.

Всего этого быть не может. это сложный вопрос – может ли суд быть источником доказательств?

Доказательства предъявляются в подлиннике или в виде заверенной копии. Правило это сформулировано как императивное, и это неправильно, потому что тогда частные документы принимать будет невозможно. Это приводит к исключению целого ряда доказательственных источников, потому что никто никогда не заверит копии таких документов.

Электронные документы – как вы напишите «копия верна», с какого документа? Поэтому это правило анахронично, оно устарело. В целом требовать надлежаще заверенной копии в отношении таких документов нельзя.

Все сказанное конечно не касается официальных документов.

Сегодня наблюдается смягчение этих правил, скоро практика вытеснит окончательно.

Оправдание – принцип непосредственности, в силу которого главное значение имеет оригинал, положения суда такого, что он работает с первоисточником.

5. При оценке документов или иных письменных доказательств суд обязан с учетом других доказательств убедиться в том, что такие документ или иное письменное доказательство исходят от органа, уполномоченного представлять данный вид доказательств, подписаны лицом, имеющим право скреплять документ подписью, содержат все другие неотъемлемые реквизиты данного вида доказательств.

6. При оценке копии документа или иного письменного доказательства суд проверяет, не произошло ли при копировании изменение содержания копии документа по сравнению с его оригиналом, с помощью какого технического приема выполнено копирование, гарантирует ли копирование тождественность копии документа и его оригинала, каким образом сохранялась копия документа.

Эти правила отчасти отрицают императивное требование ст. 71, потому что сформулированы правила проверки копии (зачем проверять, если копия официально заверена).

Заключение эксперта

Доказательства, полученные с нарушением закона применительно к заключению эксперта

Закон о государственной судебной деятельности устанавливает, что государственные судебные эксперты не имеют права работать по совместительству в негосударственных экспертных конторах и не имеют права принимать поручения о производстве экспертизы иначе как от руководителя государственного экспертного учреждения.

Пример на лекции – нарушение закона о гос.экспертной деятельность здесь не будет влечь получения доказательств с нарушением закона. Этот запрет не связан с правами и свободами и минимальными гарантиями достоверности (потому что государственная и негосударственная экспертиза в глазах суда равны, они не имеют для него иметь заранее установленной силы).

Существует конфликт между правом заявить отвод эксперту и назначение экспертизы экспертному учреждению. Постановление пленума ВС РФ № 66 – сведения об экспертах сообщаются участникам процесса для того, чтобы они заявили отвод (суд делает запрос в экспертное учреждение).

Вещественное доказательство

сВидетельствууют об обстоятельствах дела своими внешними признаками.

Аудио и видео записи.

Момент разграничения аудио-видео формы и аудио видео записи как доказательства – возникает конфликт формы и содержания.

Могут быть использованы как доказательства только если они запечетливают искомое обстоятельство, а не сообщение о нем лицами. Это будет просто видеоформой свидетельских показаний, которые будут недопустимым доказательством.

По буквальному смыслу закона недопустимо оставление иска без движения по мотиву неприложения письменных доказательств.

На практике это имеет место быть – это связано с понятием необходимого доказательства. это категория выработана судебной практикой. Например – к иску о расторжении брака необходимо приложить справку о его регистрации (бессмысленно возбуждать процесс, если брак не был зарегистрирован).

Постановление пленума ВС РФ № 2 – 50 % говорится о необходимых доказательствах (перечень документов).

Иногда необходимые доказательства закрепляются законом («микрофонные папки» у журналистов – они хранятся в целях разрешения споров; странно – храниться должны 1 год, а срок исковой давности 3 года).

Риск утраты доказательств – если доказательство объявлено законом необходимым и истец предъявил иск тогда, когда срок хранения необходимых доказательств истек, то бремя доказывания должно быть перераспределено на истца. В течение 1 года доказывает организация телевизионного вещания, по истечении 1 года, то бремя доказывания перекладывается на истца.

Подложность доказательств.

Вопрос о подлоге – это вопрос о том, что выступает предметом подлога. Им выступает содержание или носитель, т. е. форма? Пример: документ, подписи оригинальны, но сторона говорит, что здесь было написано «1 000 000» рублей? Это заявление о подлоге или недостоверности. В данном случае подверглось изменению содержание.

Предъявляется подписка, которую вы не выдавали – в чистом виде подлог (доказательство вообще вами не выдавалось)

Предметом подлога выступает форма – это означает создание доказательства специально для целей процесса.

А как быть, когда документ действительно исходит из вас, но вы оспариваете содержание.

Типичная практическая ошибка – неразгрраничение заявления о недостоверности и о подлоге.

Когда мы говорим о недостоверности, должно иметь место единство формы и содержания. Форма и содержания работают на достоверность.

Противопоставим достоверность и подложности. Предметом подлога выступает форма, содержание – это достоверность.

Подложное доказательство «может быть» достоверным. Оно конечно на предмет достоверности даже не оценивается. Имеется в виду то, что факт, отраженный в сфальсифицированном доказательстве может быть установлен судом именно так, как он зафиксирован в этом доказательстве. Установлен – с помощью других доказательств (но не сфальсифицированного). Т. е. может иметь место ситуация, когда создается доказательство, которое удостоверяет те обстоятельства, которые были на самом деле. (истец предъявил подложную расписку, указывающую на реальный долг; он может быть доказан другими доказательствами).

Возникает вопрос – должен ли суд при поступлении заявления о подлоге обязательно его проверять или такое заявление может быть оставлено без рассмотрения. Заявление о подлоге может быть оставлено без рассмотрения. Другими словами, вопрос стоит так – истец: я дал ему в долг, что подтверждается распиской, письмом, видеозаписью и еще энным количеством доказательством. Из всех доказательств подложной является только расписка. Если иные доказательсва позволяют установить данный факт, проверять заявление о подлоге не требуется, потому что иных доказательств достаточно для формирования судейского убеждения о существовании соответствующего обстоятельства.

Заявление о подлоге – это резервный институт. Это последнее средство проверки. Это средство для ситуации, когда чаши весов зависли в равном положении.

Можно ли заявить о фальсификации доказательства, исходящего от вас. В ст. 186 не сказано, кто представил доказательство (просто «имеющееся в деле»), а в АПК указано, что доказательство должно быть представлено другим лицом (какая представленность имеется в виду? – процессуальная или гносеологическая?)

Шварц думает, что можно заявить о фальсификации доказательства, исходящего от самого лица, которое заявляет. Иначе будет невозможно освободиться от последствий фальсификации (протокол представляется сфальсифицированный, а суд будет воспринимать его как настоящий – это недопустимо).

«Мои лекции – это вообще источник права» (М. З. Шварц)

Стадии процесса.

Подготовка к судебному разбирательству – особо комментировать нечего. Одно замечание – деление процесса на стадии в первой инстанции лишено смысла. Делить процесс на стадии имеет смысл тогда, когда есть действия, которые можно совершить только в этой стадии и совершить их в другой стадии нельзя. Но у нас, хоть подготовка, хоть нет – значения это никакого не имеет. Поэтому вечный вопрос, а какое заседание – предварительное или основное – не имеет никакого смысла.

Стадия судебного разбирательства. Имеет свои части:

1. Вводная.

2. Исследование доказательств

3. Прения

4. Вынесение решения

Судебное решение.

Законная сила судебного решения представляет из себя продолжение процесса тогда, когда процесс закончился. Когда судебное решение вступило в законную силу дело отправляют в архив. Но процесс живет, отражаясь за пределами здания суда.

Законная сила судебного решения – это концентрированное выражение выгод процесса.

Судебное решение – это в первую очередь силлогизм

А=Б – это норма права, где А есть гипотеза, а Б диспозиция

С=А – Это фактические обстоятельства (результат судебного доказывания). Если С неравно А, то С неравно Б, т. е. к этому С нельзя применить правила поведения, содержащиеся в диспозиции нормы.

----

С=Б

Большая посылка – норма права

Судебное решение – это акт властного правоприменения. Но что делает судебное решение делает уникальным, особенным актом правоприменения. Судебное решение – это акт властного правоприменения, осуществленного в гражданской процессуальной форме (в порядке, предписанном гражданско-процессуальной формой). Именно порядок вынесения судебного решения делает судебное решение уникальным актом правоприменения.

Отсюда сила судебного решения в его формальной правильности, а не в его материальной правильности. Это не означает призыв перестать устанавливать объективную истину. (пример в начале лекций). Когда спектакль разыгрывается по всем правилам, то истина может уйти от суда, но судебное решение будет законным и обоснованным.

Судебное решение – это акт правосудия. Что такое правосудие – это вековая мечта человечества.

Формально юридически отправить правосудие означает ликвидировать спорность и неопределенность прав и обязанностей и восстановить бесспорность и определенность прав и обязанностей. Стороны превратятся в действительных субъектов правоотношения, которое перестанет быть спорным. Либо будет установлено, что этого правоотношения нет.

Судебное решение – это институт гражданского процессуального права, т. е. совокупность норм.

Судебное решение – это процессуальный документ, который состоит из 4 частей – вводная, описательная, мотивировочная, резолютивная.

Виды судебных решений.

Классификация сообразно классификации исков.

Виды судебных решений с точки зрения регламентации их процессуального содержания:

Статья 205. Решение суда о присуждении имущества или его стоимости

При присуждении имущества в натуре суд указывает в решении суда стоимость этого имущества, которая должна быть взыскана с ответчика в случае, если при исполнении решения суда присужденное имущество не окажется в наличии.

Статья 206. Решение суда, обязывающее ответчика совершить определенные действия

1. При принятии решения суда, обязывающего ответчика совершить определенные действия, не связанные с передачей имущества или денежных сумм, суд в том же решении может указать, что, если ответчик не исполнит решение в течение установленного срока, истец вправе совершить эти действия за счет ответчика с взысканием с него необходимых расходов.

2. В случае, если указанные действия могут быть совершены только ответчиком, суд устанавливает в решении срок, в течение которого решение суда должно быть исполнено. Решение суда, обязывающее организацию или коллегиальный орган совершить определенные действия (исполнить решение суда), не связанные с передачей имущества или денежных сумм, исполняется их руководителем в установленный срок. В случае неисполнения решения без уважительных причин суд, принявший решение, либо судебный пристав-исполнитель применяет в отношении руководителя организации или руководителя коллегиального органа меры, предусмотренные федеральным законом.

Статья 207. Решение суда в пользу нескольких истцов или против нескольких ответчиков

1. При принятии решения суда в пользу нескольких истцов суд указывает, в какой доле оно относится к каждому из них, или указывает, что право взыскания является солидарным.

2. При принятии решения суда против нескольких ответчиков суд указывает, в какой доле каждый из ответчиков должен исполнить решение суда, или указывает, что их ответственность является солидарной.

Нас будет интересовать частичные и промежуточные судебные решения:

Частичное судебное решение. Его можно понимать в материальном и процессуальном смысле.

Во втором смысле – это постановление решения не по всем заявленным требованиям. Пример ст. 151. В литературе выделяют, но это неправильно

Частичность в материальном смысле – можно ли постановить решение по части субъективного права. Можно ли для целей судебного осуществления раздробить субъективное право на несколько частей. Можно предъявить миллион исков по одному рублю, чтобы истребовать миллион.

На этот вопрос нужно ответить отрицательно. Если это допустить, то с точки зрения диспозитивности все будет здорово. Но что не позволяет согласиться –

1. правила об исковой давности. Вот предъявили иск в отношении 1 рубля – давность прервана в отношении 1 рубля или всего миллиона?

2. Есть такое процессуальное действие как увеличение или уменьшение размера исковых требований. Спрашивается – если каждый рубль из миллиона образует самостоятельный предмет, то когда мы с рубля повышаем до миллиона, это мы меняем предмет или увеличиваем размер? Изменение количественной характеристики предмета сопровождается тождеством предмета – предмет остается неизменным, меняется только его количественная характеристика. Это означает, что иск о взыскании следующего рубля будет иском о том же предмете – иск будет тождественным первому и поэтому предъявить его нельзя.

Правда в практике мы найдем такие эпохальные памятники российского правосудия как постановление президиума ВАС РФ о красноуфимской швейной фабрике – денежные суммы заявленные по второму иску не входили в предмет первого иска. Мы за такое получим двойку, потому что нужно отличать материальный объект спора и предмет иска. Второе – категория идеальная. Деньги не могут входить в предмет иска.

Поэтому частичных исков не бывает. Это будет иск по тому же основанию, предмету и между теми же сторонами. поэтому и не бывает и частичных судебных решений.

Промежуточное решение

Это решение о праве, но не о присуждении. Советская догматика его отрицала, полагая, что спор должен быть разрешен окончательно. Было единственное официальное исключение – гражданский иск в уголовном процессе (решение о праве принимается в приговоре, а вопрос о размере решается в гражданском процессе). Исключение подтверждает правило.

Однако жизнь требует размышлений на эту тему. Сегодня можно говорить о промежуточности в нескольких смыслах.

Можно ли предъявить иск о признании права на убытки. В судебных решениях можно встретить – истец доказал, что нарушено его право, но не доказал размера убытков. С точки зрения ГК она лишена смысла. За этим стоит проблема деления процесса на части – зачастую определенные действия (экспертизы) потеряют смысл, если не будет решения о том, что договор заключен/ не заключен, истекла давность (зачем назначать экспертизу, если давность истекла и никаких убытков не взыскать).  мы просим разделить процесс на части.

Именно поэтому можно встретить такую фразу – ходатайство заявлено преждевременно.

Формально нет права суда разделять процесс на части. Но оно должно быть.

Есть промежуточность третьего вида (материальная промежуточность – промежуточность, установленная материальным законом) – ст. 687 ГК РФ. ВЫ предъявляете иск, который обоснован по праву и по факту. Ст. 687 – это признать по праву, но в присуждении отказать (отказывают в расторжении).

Требования к судебному решению

1. Законность

2. Обоснованность.

Есть требования, которые в законе не названы, но выводятся из него, а именно

1. Требование полноты – в судебном решении должно быть постановлено столько резолюций, сколько просительных пунктов есть в исковом заявлении. В некоторых случаях суд обязан (или вправе) выходить за пределы исковых требований.

2. Определенность – состоит в том, что судебное решение должно быть написано ясно и понятно. Из него должно быть понятно о чем идет речь, кто на что управомочен и к чему обязан. Решение должно быть написано русским литературным языком.

3. Категоричности. Распадается на требования

1. Безусловности – состоит в том, что вывод суда о существовании права и обязанностей не может быть поставлен под условие. Другими словами те права и обязанности которые суд присуждает не могут быть поставлены под условие, которое еще не наступило. В частности, на этом покоится взгляд практики на то, что в мировом соглашении не может быть условных условий (если не передаст, то заплатит штраф), потому что требование безусловности проистекает из требования окончательности судебного решения. Это означает, что реализация судебного решения не предполагает возникновения новых споров, которые могли бы вытекать из текста резолюции. Из судебного решения споры возникать не могут.

2. Безальтернативность – содержание присужденной обязанности не может включать в себя выбор варианта поведения. На примере альтернативных обязательств. Перед нами договор КП, по условиям которого продавец обязан передать зеленый либо красный автомобиль. Кредитор предъявил иск о присуждении в натуре. Как будет звучать судебное решение? Это вопрос о том, до каких пор у должника существует право выбирать предмет. Переходит ли право выбора предмета при просрочке исполнения. Если да, то кредитор может выбрать. Если нет, то как будет звучать судебное решение? Допущение альтернативы означало бы, что судебное решение допускает возникновение новых споров.

5 требований, предъявляемых к судебных решению символизируют 5 недостатков судебного решения:

1. Незаконное. Отменяется вышестоящим судом

2. Необоснованное. Отменяется вышестоящим судом.

3. Неполное. Есть палеотивные средства исправления этих недостатков. Ст. 201 предусматривает вынесение дополнительного судебного решения. Дополнительное в том смысле, что оно восполняет неполноту состоявшегося судебного решения. Может быть постановлено до вступления судебного акта в законную силу.

4. Неопределенное. Разъяснение судебного решения. Допускается и в отношении судебного решения, вступившего в законную силу. Частный случай неопределенности – опечатки, арифметические ошибки. Но не всякая опечатка может быть исправлена как опечатка.

5. Некотегоричное. Отменить вышестоящим судом

Закон предусматривает способы устранения недостатков судебного решения

Правопогасительный эффект судебного решения.

Судебное решение обладает правопогасительным эффектом. Это означает, что судебное решение погашает допроцессуальный фактический состав. это означает, что юридические факты, которые «не вошли» в текст судебного решения, т. е. не отражены при постановлении судебного решения, считаются несуществовавшими.

Иванов состоит в правоотношении с Петровым, он должник, но и Петров является должником по отношению к Иванову. Иванов заявляет о зачете. Все, обязательства прекратились, однако с этим зачетом Петров не согласился и предъявил иск, делая вид, что никакого зачета не было. В свою очередь Иванов тоже предъявил иск, делая вид, что никакого зачета не было. Оба молчат и возражают против иска по материальным фактическим основаниям. Петров выиграл. Иванов прибегает к приставу и говорит, что был зачет. У пристава нет полномочий. Иванов бежит в суд с этим доводом. Какова судьба этого зачета? Он испарился, аннулировался, его нет. Если вы не осуществили возражение, основанное на этом зачете, то этого зачета нет. это конечно не мешает Иванову снова сделать заявление о зачете, но это будет новое заявление о зачете, а зачет, не вошедший в корпус судебного решения, испаряется. Догматика гражданского права такого не знает, сделки не могут исчезать только потому, что о нем не сказано в судебном решении, но МЗШ будет стоять на своем.

Это нужно отличать от новых оснований иска. Иные интересы можно предъявлять к судебному осуществлению. Но факты, своевременно не заявленные, испаряются.

Может ли взысканное по судебному решению составлять неосновательное обогащение – исходя из сказанного – нет не может. по отношению к фактам, которые имели место до судебного решения, обогащение всегда будет основательным. Взысканное по суду всегда основательно.

Правопогасительный эффект относится только к фактам, имевшим место до судебного решения, но не после. Например. Ст. 392 ГПК РФ – говорит о неосновательном обогащении (в новой редакции). Новым обстоятельством является признание сделки недействительной. Это основание для пересмотра судебного акта. Это означает, что суд сначала присудил по этой сделке, а потом ее признали недействительной. Это означает, что уплаченное по сделке является неосновательное обогащение. Значит присуждение, основанное на этой сделке является неосновательным.

Что означает правило «судебное решение включает и ненаписанное». Это означает, что судебное решение является результатом всей судебной деятельности и преломляет собой весь процесс, т. е. собирает в себе всю совокупность совершенных процессуальных действий. Речь идет о том. Что основанием к отмене судебного решения являются нарушения норм процессуального права. Спрашивается – допущенные только в том заседании, когда вынесено решение, или в любом из проходивших в 14 заседании не было протокола – отмените судебное решение? Да, потому что судебное решение включает и ненаписанное. В нем преломляется в себе весь процесс, судебное решение содержит в себе дефекты всех процессуальных действий.

Законная сила судебного решения.

Это есть правовое действие судебного решения. Идиома – решение имеет силу частного закона.

___________А=Б_____________________________________________________________________

______________судебное решение______

___данное общественное отношение_____

Норма права в своем объеме всегда шире, чем масштаб данного спора. Вот почему первая палочка длинная. А к чему сводится богатство данной нормы – к масштабу данного спора.

Иллюстрирует тезис о том, что судебное решение всегда является актом конкретизации нормы. Богатство нормы сводится до масштаба данного случая. Вот почему законная сила судебного решения – это сила частного закона. Норма права – это закон вообще, а судебное решение – это частный закон. Норма права – закон для неопределенного круга лиц, а судебное решение – закон для данных лиц.

5 свойств законной силы судебного решения

1. Обязательность

2. Преюдициальность

3. Исполнимость

4. Неопровержимость

5. Исключительность

Процесс затевается ради законной силы судебного решения. Законная сила судебного решения за пределы здания суда, это жизнь процесса тогда, когда дело сдано в архив, процесс живет в законной силе судебного решения.

Трапеция наглядно показывает проблема соотношения нормы права и судебного решения, после вступления судебного решения в законную силу. до судебного решения на данное правоотношение действовала норма права. А после судебного решения – судебное решение вместо нормы или сама норма права?

Вопрос этот сводится к двум теориям

1. Теория приказа – суд безусловно декларируя не ограничивается декларированием, а приказывает сообразовывать свое поведение с тем велением, которое воплощено в судебном решении.

2. Теория подтверждения (деклатораторная) – суд ничего не добавляет к норме, только декларирует, что норма есть и регулирует данное правоотношение. Суд выполняет роль глашатая, который именем государства объявляет сторонам, что их спор подчинен действию конкретной нормы права.

Значение этих теорий состоит в том, что если мы соглашаемся с теорией подтверждения, то та свобода осуществления, распоряжения материальными правам, которая существует до и вне процесса сохраняется у сторон и после судебного решения.

Теория приказа приводит нас к тому, что если стороны и могут отступить от этого приказа, то не иначе как с санкции суда, потому что суд своим приказом определил, как они должны себя вести. Поэтому распоряжение материальным правом после судебного решения возможно только с санкции суда

Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 № 103. Ст. 414 – новировать обязательство, вступившее в законную силу, не получив санкции суда. недопустимо.

После вступления в законную силу судебного решения возникает некое комплексное правоотношение, участником которого становится помимо сторон также суд. Если есть третий участник, то ничего нельзя сделать, не спросив у этого третьего участника. Праавоотношение превращается в материально-процессуальное. Это правоотношение, отягощенное судебным решением.

Речь идет о порядке исполнения судебных актов и свойство исполнимости препятствует распоряжению материальными правами иначе как с санкции суда.

Проблема исполнимости рождает такой жесткий подход практики.

Как преодолеть исполнительный эффект судебного решения, если в результате волеизъявлений сторон (новаций и т. д.) содержание правоотношения изменено…

Конечно, комплексное правоотношение – это не лучшее порождение нашей практики, вроде суда, который является участником материального правоотношения. До суда можете менять правоотношение как хотите, но после сможете поменять только с моей санкции.

Господствующий взгляд состоит в том, что судебное решение имеет силу приказа, соответственно, преодолеть его иначе как с санкции суда нельзя.

Обязательность.

Статья 13. Обязательность судебных постановлений

1. Суды принимают судебные постановления в форме судебных приказов, решений суда, определений суда, постановлений президиума суда надзорной инстанции.

2. Вступившие в законную силу судебные постановления, а также законные распоряжения, требования, поручения, вызовы и обращения судов являются обязательными для всех без исключения органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, должностных лиц, граждан, организаций и подлежат неукоснительному исполнению на всей территории Российской Федерации. (что это означает – мы даже не знаем об этих решениях, а они для нас являются обязательными.

Различают формальную общеобязательность и материальную обязательность. Материальная обязательнотсь – это исполнимость, которая сопровождается выдачей исполнительного листа и его исполнением. Формальная обязательность – это обязательность для всех без исключения. Формальная обязательность ставит вопрос об объективных и субъективных пределах действия законной судебного решения. Объективные пределы – законная сила судебного решения распространяется на правоотношения, выступающие его предметом. Субъективные пределы – распространяются на лиц, участвующих в деле. Это и понятно – если решение является результатом состязательного противоборства, то и распространяться оно может только на тех, кто состязался, тот, от кого зависел исход состязания. Отсюда проблема конфликта формальной общеобязательности и субъективных пределов действия.

Примеры.

Решение о признании права собственности. А к Б предъявил иск о признании права собственности на объект недвижимости. Иск выиграл, пошел зарегистрировал право собственности. Пришел С и сказал, что это его недвижимость. Что делать С. с судебным решением, которое согласно ст. 13 является для него обязательным?

3. Неисполнение судебного постановления, а равно иное проявление неуважения к суду влечет за собой ответственность, предусмотренную федеральным законом.

4. Обязательность судебных постановлений не лишает права заинтересованных лиц, не участвовавших в деле, обратиться в суд, если принятым судебным постановлением нарушаются их права и законные интересы. (очень загадочная часть – судебное решение может выступать актом нарушением права? Вообще судебное решение является актом защиты права.)

5. Признание и исполнение на территории Российской Федерации решений иностранных судов, иностранных третейских судов (арбитражей) определяются международными договорами Российской Федерации и настоящим Кодексом.

Действительно ли для того, чтобы предъявить виндикационный иск нужно сначала отменить решение о праве на данную вещь, и только потом предъявить иск?

Практика задалась вопросом – сколько может быть решений о признании права собственности на вещь? Известно, что право собственности монопольно и абсолютно. Спрашивается, когда суд выносит решение о праве собственности, он признает его абсолютным или относительным образом. Мы должны сказать, что истец является собственником относительно ответчика или относительно всех третьих лиц. Если последнее, то как мы заведомо выносим судебное решение о правах и обязанностях лиц, не участвующих в деле. А привлечь все население РФ к в процесс невозможно.

С другой стороны нам придется признать, что суд признает право собственности относительным образом. Мы находимся в конфликте между относительной сферой действия судебного решения и абсолютным характером присуждаемого права. Отсюда мораль – если ст. 330 говорит, что безусловным основанием для отмены судебного решения является вынесение решения о правах и обязанностях лиц, не участвовавших в деле, то любое лицо должно подать жалобу, ссылаясь на данное обстоятельство.

Если судебное решение всегда относительное, то никакого абсолютного права собственности не существует, вернее, оно является абсолютным только до судебного решения.

Ст. 336 ГПК в старой редакции говорила, что правом кассационного обжалования не вступивших в законную силу судебных актов облают лица, участвующие в деле. А ст. 376 ГПК в старой редакции говорила, что правом надзорного обжалования обладают также лица, о правах и обязанностях которых вынесен судебный акт.

Ст. 320 ГПК в новой редакции говорит, что правом апелляционного обжалования не только участвующие, но и иные, права и интересы которых нарушены.

Этот вопрос стал предметом рассмотрения КС РФ (о проверке ст. 336 ГПК). постановление КС странное. Почему мы в кассационном порядке не можем обжаловать, а надзорном порядке – можем. Где логика? Логики действительно никакой нет – видишь ли нужно ждать вступления в силу. Самое интересное в постановлении – логика КС РФ. Лица, права и интересы которых могут быть нарушены, должны быть привлечены как минимум в качестве третьих лиц. поэтому суд обязан во всяком случае обеспечить участие лиц, права и интересы которых могут быть нарушены, в качестве третьих лиц. Если не привлекли, то такие лица могут подать надзорную жалобу. Но как сказал КС РФ, надзорная жалоба – это скучно и неинтересно, потому что надзорная жалоба не приостанавливает исполнения.

Главная мысль КС РФ - Такие лица конечно не лишены права предъявить собственный иск. Это важно – это означает, что такой иск не будет квалифицирован как направленный на опровержение законной силы судебного решения. Но хотя они и могут, этого недостаточно, потому что пока они предъявляют, идет исполнение вынесенного судебного акта. В российском процессе нет исков против принудительного исполнения. Поэтому вы предъявляете не иск против принудительного исполнения чужого судебного решения, а свой собственный иск и исполнение будет продолжаться. Поэтому можно подавать жалобы на не вступившие в законную силу судебные решения.

Почему это постановление странное? – при всей безупречной логике, это решение по тем жалобам, которые должны были быть возвращены без рассмотрения..

Избранные общим собранием в качестве председателя, директора и т. д. не могут подавать кассационные, надзорные жалобы.

Допустима ли конкуренция процессуальных форм – могут ли конкурировать иск и жалоба. Существует ли конкуренция средств судебной защиты. ? – ответ на этот вопрос мы будем искать всю оставшуюся жизнь.

Ст. 320 и ст. 13. Как соотносятся лицо, о правах и обязанностях которого принято судебное решение и лицо, права и интересы которого нарушены судебным решением.

Вывод о правах и обязанностях суд делает в резолютивной части судебного решения.  лицо, о правах и обязанностях которого принято судебное решение – это лицо, которое поименовано в судебном решении. Второе – не поименовано, но испытывает на себе отраженное действие судебного решения.

Жалоба является средством защиты лица о правах и обязанностях которого принят судебный акт, т. е. оно поименовано в резолютивной части судебного решения. Почему для такого лица именно жалоба является адекватным средством судебной защиты. Это происходит так потому, что когда мы показываем это решение всем третьим лицам, а там написано, что лицо-несобстсвенник, оно для всех третьих лиц законное и обоснованное. Единственный способ освободиться от этого судебного решения – отменить его  только жалоба.

Это означает. Что когда суд пошел в совещательную комнату, он разрешил вопрос о правах и обязанностях этого лица. Это означает привлечь к участию в деле, но сделать это только на момент принятия судебного решения. Значит в ходе производства в 1 инстанции суд привлек лицо к участию в деле, но привлек так, что лишили всех процессуальных прав. вот почему лицо, поименованное в судебном решении – это лицо, участвующее в деле, но привлечено оно так, что нарушены все его права и нарушены так, что это составляет безусловное основание к отмене. Соответственно, подавать жалобу они будут как участвующие в деле, но привлеченные к участию так, что все права их были нарушены. Более того, лицо, поименованное в решении не может предъявить своего иска, потому что это будет спор между теми же сторонами, по тем же оснвоаниям, с тем же предметом – да спор разрешен, но разрешен с нарушением прав данного лица.

Лицо, непоименованное в судебном решении не лишено возможности предъявить иск. Его иску не может быть противопоставлено то, что иск является тождественным, не говоря уже о том, что оно является лицом, чьи права и интересы нарушены, но не лицом, о правах и обязанностях которых принят судебный акт. У этого лица возникает конкуренция – иск или жалоба. Никакой конкуренции быть не может, а единственным надлежащим средством защиты является иск. Почему иск? Потому что когда это лицо подаст жалобу, оно заявит свои притязания на спорный объект. А притязания заявляются в форме иска. Более того, если это лицо подаст жалобу, то подаст его в суд следующей инстанции. Вопрос – можно ли заявить притязания сразу в суд 2, 3 инстанции? Нет, притязания заявляются в суд 1 инстанции. Нельзя прежъявлять иски в суды 2, 3 инстанции, жалоба не может быть формой предъявления иска; формой иска является исковое заявление. Более того, иск всегда абсолютно конкурентно способен по отношению к иным средствам защиты – там, где можно предъявить иск, нужно предъявлять иск.

Однако практику исбугала ситуация, что в таком случае может быть несколько судебных решений о признании права собственности на одну и ту же вещь, ни одно из которых не отменено и сказала, что в любом случае нужно подавать жалобу.

Ст. 379.1 ГПК – чтобы доказать, что решение нарушает права, нужно прикладывать доказательства. А надзор не принимает новых доказательств и не исследует их. Это доказывает, что такие лица должны подавать не жалобы, а иски.

Материально-правовые последствия. Всякое решение разрешает спор о праве исключительно по заявленным основаниям возникновения этого спора.  Судебное признание права в исковом порядке всегда носит относительный характер и суд всегда признает право только в лице ответчика. Он никогда не признает право в лице всего населения РФ. Если для этого нужно пожертвовать абсолютным характером права собственности, то МЗШ готов.

Отсюда мораль – решений о признании права собственности может быть несколько.

Права на недвижимое имущество регистриуются в т. ч. на основании судебного решения. Судебное решение никогда не является основанием регистрации права собственности (вопреки тому, что написано в законе). Право регистрируется на основании фактов, установленных в судебном решении. Судебное решение не создает права. Для того, чтобы понять, как лицо стало собственником, нужно прочитать решение суда (поэтому если вы видите в выписке «основанием регистрации является судебное решение» вы на самом деле ничего не понимаете). Судебное решение является основанием регистрации только в процедурном смысле.

Это привело к известному рода искажению содержания ЕГРП. В записи написано, что основание-решение суда. потом приходит второй выигрывает по иску о признании. Здесь никто судебное решение не отменял. Будет ли аннулироваться запись, если решение не отменяется. Каждая следующая запись будет объективно отрицать предыдущую, но предыдущая не аннулируется, потому что основание ее внесения не аннулируется. Либо нужно прийти к выводу, что регистрационная запись аннулируется при сохранении в силе основания ее внесения.

Рефлекторное действие судебного решения, когда оно отражается на третьих лицах.

Примеры с лекции: Когда мы говорим про застрахованных, дольшиков нет никакого иска.

Видимо мы стоим на пороге появления исков против принудительного исполнения, т. е. исков, которые будут прекращать действие судебного решения. Можно ли прекратить действие судебного решения о признании сделки недействительной.

Некоторые исковые формы неадекватны своему содержанию. Например иск об обращении взыскания на предмет залога. Он предъявляется к залогодателю. Должник отвечает только заложенным или всем имуществом? Всем. Ну а зачем тогда предъявлять такой иск? Затем, что у кредитора есть преимущество по отношению к другим кредиторам. Видимо тогда иск нужно предъявлять к ним? Заложенное-незаложенное – это дело не должника, а других кредиторов и обратить взыскание на предмет залога это манифестировать о преимуществе перед другими кредиторами. Вот и умер этот иск – это спор о праве с лицом, которое в этом споре не состоит. Поэтому нет такого иска и не может быть на самом деле.

Должна ли тогда быть давность по залоговому иску?

Есть случаи, когда судебное признание права собственности абсолютно – тогда, когда это право возникает из судебного решения. Право возникает из судебного решения в случае самовольной постройки, в случае приобретательной давности, в случае бесхозяйной недвижимости. Это случаи, когда право собственности впервые возникает у лица из судебного решения. ПРавопорождающие функции суда порождаются в особом производстве, они не могут реализовываться в исковом производстве. В исковом произвосдтве суд не создает право, а защищает нарушенное право, существующее до и вне процесса. П. 19 постановления № 10/22 – неправильно: может быть только особое производство. В п. 21 – установление факта является основанием для государственной регистрации, что доказывает, что результатом особого производства является правопорождающая функция. П. 25 – вы нарушили все и вся, а у вас почему-то есть ответчик. С каких это пор ответчиком является тот, кто ничего не нарушал. Поэтому п. 25 – это полный бред, здесь не должно быть никаких ответчиков и исков, здесь право возникает из судебного решения.

Право возникает из судебного решения первоначальным способом. То, что написано в последних абзацах п. 21 и 25, - бред, его никто оспаривать не может. признать право по приобретательной давности – это прекратить предыдущее право собственности. Чтобы реанимировать предыдущее право собственности, нужно отменить решение суда, которым было установлено прав собственности по приобретательной давности.

Следующие проблемы – проблемы преюдициальности.

Преюдиция есть предрешение. Но современный период характеризуется тем, что преюдиция находится в глубоко агонизирующем состоянии.

Преюидиция есть законная сила мотивов решения. В свою очередь мотивы решения есть результаты состязательного противоборства сторон.

Преюдиция есть порождение принципа объективной истины, потому что объявить раз и на всегда установленным можно то, что почитается за объективную истину. Объективная истина же есть результат следственного процесса.

В советском процессе преюдиция была оправдана – она была обеспечена соответствующими процессуальными инструментами, а именно, суд вел следствие.

В 1993 году принимается Конституция, которая провозглашает состязательность. Когда же мы открываем ГПК, мы видим, что формулировка преюдиция там такая же, как и в ГПК 1964 года. А временно то уже совершенно другие – суд не собирает доказательств, уровень вранья взлетел до небес. Преюдиция осталась старая, а жизнь стала новая.

Никогда нельзя быть уверенным, что имеет место преюдиция, потому что она оказалась в принципиальном конфликте с нынешним положением дел. Преюдиция стала жить жизнью отдельно от закона.

Преюдиция применяется ситуационно.

Что такое кризис преюдиции?

1. Иванова предъявляет к Петрову иск о взыскании алиментов. Прикладывает свидетельство о рождении ребенка. Суд взыскивает алименты. В мотивировочной части – суд установил, что Петров является отцом ребенка, что подтверждается тем-то. Решение вступило в законную силу, Петров начал платить, а потом вдруг узнал, что он не является отцом ребенка. Он предъявляет иск об оспаривании актовой записи, но ведь действует преюдиция. Возможен ли пересмотр по вновь открывшимся обстоятельствам – НЕТ, актовая запись оспаривается только иском.

Это заставляет делить факты в мотивировочной части на два вида

1. Факты решения (спорные) – это факты, которые выступали предметом спора, те факты, судьба которых была спорной и эти факты суду приходилось устанавливать

2. Сопутствующие факты – это факты, которые могут появиться в мотивах судебного решения, то что суд не устанавливал, потому что по этому поводу не было спора.

Преюдицировать могут спорные, потому что были результатом состязательного противоборства. Сопутствующие факты объектом спора не выступали, суд их не устанавливал, поэтому они не могут преюдицировать.

2. Взыскание неустойки. Ответчик не явился, истец взыскал неустойку. Потом истец оказался такой дрянью, что предъявил иск о взыскании убытков, в части не покрытой неустойки. Ответчик является в суд и говорит, что договор не заключен. А ему в ответ – факт заключенности договора преюдициально установлен. Ответчик – надо ли понимать преюдицию как санкцию за неосуществление права на возражение? Интересное дело – нужно являться в процесс не из страха потерять этот процесс, а из страха потерять будущие процессы, которые будут преюдицировать. Является ли преюдиция санкцией за неосуществление права на возражение.

3. А предъявляет иск к Б о взыскании неустойки. А пускается во все тяжкие и пытается доказать заключенность догоовра, а Б на все вопросы отвечает – отказываюсь отвечать. Суд постановил считать договор незаключенным. Между тем товар был поставлен и он оказался в душком. Поэтому Б предъявляет в суд иск о компенсации убытков от поставки некачественного товара. Не со шел ли ты с ума. На что Б говорит – в первом деле бремя доказывания заключенности договора лежало на тебе и ты с ним не справился, а сейчас бремя доказывания заключенности договора лежит на мне и я с ним справлюсь. Не хотите ли вы сказать, что в первом деле я должен был помочь А доказать заключенность договора? То что не доказал один, начинает преюидицировать для другого.

• Никакой преюдиции в состязательном процессе быть не может, или во всяком случае совсем не та преюдиция, которая закреплена в ГПК РФ

Почему то разные формулировки относительно преюдиции решений СОЮ и решений АС. Хотя очевидно, что смысл меняться не может. Важно подчеркнуть, что у нас Преюдиция ограничена субъективными пределами, если в деле участвуют те же лица.

Отметим, что тождество не должно быть полным. Если в первом деле было три лица, а во втором – два, то решение должно преюдицировать.

Если в деле участвует хотя бы одно новое лицо, то преюдиции нет.

Вопрос об условной преюдиции.

Если в деле хотя бы одно новое третье лицо, факт уже не преюдицирует. Это означает, что участники процесса могут опровергать тот факт, который бы преюдицировал бы для них, если бы не было нового третьего лица.

Допутимо ли позволить тем участникам процесса воспользоваться появлением нового участника для того, чтобы опровергнуть факт, который бы для них при прочих равных преюдицировал. Поэтому возникает вопрос об условной преюдиции – если новый не возражает, то действует преюдиция, если новый участник возражает, то не будет преюдицировать  первоначальные участники не могут направить свою процессуальную активность на опровержение соответствующего факта, опровергать может только новый участник, все ранее участвующие этого делать не могут.

"Статья 392. Основания для пересмотра судебных постановлений, вступивших в законную силу (по вновь открывшимся или новым обстоятельствам)

4. К новым обстоятельствам относятся:

1) отмена судебного постановления суда общей юрисдикции или арбитражного суда либо постановления государственного органа или органа местного самоуправления, послуживших основанием для принятия судебного постановления по данному делу;

Сводится ли п. 1 ч. 4 ст. 392 только к преюдиции, или понятие «послужившие основанием» шире, чем преюдиция - ?.

Последний пример агонии преюдиции – стремление практики разграничить факт и его правовую оценку. Мы рассмотрели пример с заключенностью/незаключенностью договора. Заключенность/незаключенность – это факт или правовая оценка? преюдицировать будет факт, а правовая оценка преюдицировать не будет. На основе этого разделения практика попыталась уничтожить преюдицию (как бы преюдиция).

Американский вариант преюдиции – если на тебе лежало бремя доказывания и онс ним не справился, то во втором деле он снова доказывать не может. А тот, кто не нес на себе бремя доказывания, может доказывать. Но это не та преюдиция, которая установлена в ГПК РФ.

На самом делеЮридический факт под названием договор есть только тогда, когда он заключен. Нельзя установить просто факт под названием договор и отдельно установить, что он заключен. Вот почему невозможно отделить такие факты от правовой оценки.

Поэтому стали говорить о факте попытки заключить договор. Факт под названием попытка заключить договор – это вывод о достоверности доказательств, но преюдицирует не оценка доказательств, а факт, установленный судом. Когда мы сказали, что листу бумаги можно верить, мы сказали, что была попытка заключить договор. Указанным делением пытались сказать, что преюдицирует оценка доказательств.

Преюдиция – это конфликт с принципом свободной оценки доказательств и в этом отношении суд, который вынужден пойти против своего внутреннего убеждения – это суд, поставленный в противоестественное состояние, это насилие над свободной оценкой доказательств, что в свою очередь означает насилие на независимостью суда. как только появляется преюдиция – она радикальным образом стесняет принцип свободной оценки доказательств.

Можно возразить – откуда возьмуться доказательства, если преюдицирующие факты нельзя доказывать (откуда появится свободное убеждение, если доказательств не представляют?). Это не совсем так. Свидетель допрашивается в виде свободного рассказа – он может рассказывать про факт совсем не то, что установлено судебным решением. Эксперт имеет право включить в свое заключение ответы на вопросы, которые ему никто не задавал. Он возьми и сделай это, и вот его ответы противоречат установленному судебным решением. И все это попадает в материалы дела. И мы говорим судье – мол, не обращайте внимания, установленный факт преюдицирует. Преюдиция делает судью марионеткой, потому что важны уже не его выводы, а выводы другого суда.

КС писал, что преюдиция – это инструмент обеспечения непротиворечивости судебных актов. Практика это отвергла – говорить о непротиворечивости судебных актов нельзя. Вопрос – что должно победить: свобода состязательного поведения или непротиворечивость судебных актов?

Преюдиции быть не должно, чем ее скорее отменят, тем лучше

Неопровержимость – запрет обжаловать вступившие в законную силу судебные акты в апелляционном порядке. Неопровержимость существенно смягчена существованием кассационного и надзорного обжалования. Но это экстраординарные стадии процесса. Законная сила характеризуется стабильностью и незименяемостью. Почему? – потому что законная сила судебного решения означает, что судебное решение обладает силой частного закона. А закон должен быть стабильным и неизменяемым. А всякое опровержение есть дело чрезвычайное, особенное.

Исключительность – нельзя предъявлять иск о том же предмете, по тем же основаниям между теми же сторонами. Законная сила судебного решения занимает исключительное положение и она исключает появление иных правоприменительных актов по данному правоотношению.

Свойство исполнимости, способность приведения в принудительное исполнение.

Обязательность судебного решения субъективных пределов не имеет

Преюдиция имеет субъективные пределы.

Исключительность имеет субъективные пределы (для сторон)

Неопровержимость – тоже (для истца и ответчика)

Исполнимость – тоже.

Что же означает фраза «обязательность для всех без исключения». Вступившее в законную силу судебное решение обязательно для всех без исключения субъектов права в том смысле, что все обязаны считаться с судебным решением, принимать его во внимание, сообразовывать с ним свое поведение, исходить из него в своих взаимоотношениях с теми лицами, которые участвовали в этом деле (из того, как судебное решение определило их права и обязанности) до тех пор, пока субъект права не предъявили собственного иска, пока вы не возбудили свой спор о праве. обязательность не лишает права обратиться в суд – пока не обратились, обязаны исходить из судебного решения. Как только обратились, обязательность не действует.

Заочное решение суда.

Статья 233. Основания для заочного производства

1. В случае неявки в судебное заседание ответчика, извещенного о времени и месте судебного заседания, не сообщившего об уважительных причинах неявки и не просившего о рассмотрении дела в его отсутствие, дело может быть рассмотрено в порядке заочного производства. О рассмотрении дела в таком порядке суд выносит определение.

 неявка истца основанием для заочного производства не является. Двукратная неявка истца является основанием для оставления иска без двжиения. Достаточно резонно закон говорит, что заочное производство только при неявке ответчика. Отметим правда, что возможно рассмотрение дела по просьбе в отсутствие. Заочным оно в таком случае не будет – просьба исключает заочное производство по действующему закону.  если ответчик скажет «прошу без меня», будет обычное; если не скажет – будет заочное.

Вечный вопрос. Является ли заочное производство (угроза) наказанием или льготой для ответчика. Должен ли он бояться того, что суд постановит решение в его отсутствие либо бояться не нужно. Каковы последствия заочного решения? 

Статья 237. Обжалование заочного решения суда

1. Ответчик вправе подать в суд, принявший заочное решение, заявление об отмене этого решения суда в течение семи дней со дня вручения ему копии этого решения.  если при обычном производстве можно жаловаться только в вышестоящий суд, то при заочном производстве возможны два варианта – в первую инстанцию или в вышестоящую. Если отказали в удовлетворении заявления в первой, можно пойти в вышестоящую.

Вопрос усугубляется ч. 3, 4. Ст. 167

Статья 167. Последствия неявки в судебное заседание лиц, участвующих в деле, их представителей

4. Суд вправе рассмотреть дело в отсутствие ответчика, извещенного о времени и месте судебного заседания, если он не сообщил суду об уважительных причинах неявки и не просил рассмотреть дело в его отсутствие.

Спрашивается, как соотносятся гипотезы ст. 237 и ст. 167  этого не может быть, потому что этого не может быть никогда. Закон, который для одной и той же ситуации устанавливает два разных последствия, есть ни что иное как рафинированный бред. Нормальный выход – каждая фактическая ситуация должна иметь одно процессуальное последствие. Но ГПК сказал, что можно выбирать – заочное или обычное. Это и заостряет вопрос о том, установлена льгота или наказание?

В такой ситуации заочное решение является льготой для ответчика, а отнюдь не наказанием.

Последовательно рассмотрим разные ситуации:

1. Не извещен о времени и месте – нельзя рассматривать

2. Извещен, не явился но причины уважительные – рассматривать нельзя

3. Не явился, извещен, сообщил причинах и причины неуважительные. Как будем действовать по ст. 167 или ст. 237? Дадим ли мы ответчику две возможности обжалования, которые есть в заочном производстве? Нет, постановим обычное разбирательство

4. Не явился, извещен и причины неизвестны. Вот когда причины неизвестны, на сторонах лежит обязанность известить о причинах. Если не известил, значит плохой. Он не выполнил обязанность известить о причинах. С другой стороны он очень хотел приехать в суд, но по дороге попал под трамвай – у него есть уважительные причины того, что он не сообщил суду причины неявки. Если думать про него так, то мы постановим заочное решение.

Но сейчас мы опровергнем этот тезис. В основе регулирования лежит принцип презумпции добросовестности. Значит мы должны думать про него хорошо. Значит мы должны откладывать, а не назначать заочное производство.

В чем тогда фишка, когда заочное решение должно выноситься. Ч. 3 ст. 233 – если истец не дает согласия, то суд откладывает  заочное производство поставлено в зависимость от волеизъявления истца. А в ст. 167 про истца ничего не написано  с точки зрения гипотезы они идентичны, а с точки зрения диспозиции – нет. может быть здесь собака порылась? Ст. 167 вообще подразумевает учет мнения истца? Учитывая, что на истце бремя доказывания, что процесс диспозитивный, в ст. 167 между строк присутствует согласие истца, потому что если истец не просит судебной защиты и говорит, что не надо рассматривать, то и не нужно рассматривать.

Почему ст. 233 формулирует это в качестве императивного условия – потому что заочное производство это баланс интересов истца и ответчика. Истец заинтересован в скорейшем рассмотрении дела, а ответчик – в возможностях обжаловать.

Если истец требует скорейшего рассмотрения дела, то ему придется иметь в виду, что у него будет возможность отменить заочное решение в том же суде.

Вот почему заочное решение не выступает наказанием, заочное решение выступает льготой для ответчика в том смысле, что этот институт покоится на его добросовестности. Если ответчик не исполнил обязанность по информированию суда без уважительных причин

Отметим, что конкуренция 237 и ст. 167 имеет место только тогда, когда причины неизвестны. Когда известны – однозначно ст. 167. Если неизвестны, тут и появляется конкуренция.

Ответчику не позволяют использовать свои уважительные причины как формальное основание для отмены – решение отменяется только в том случае, если ему есть что сказать по делу.

Постановление ВС РФ № 48 ( по НПА), Постановление пленума ВС РФ № 2 (по обжалованию индивидуальных действий), постановление пленума ВС РФ № 25 (по трудовым пенсиям), Постановление пленума ВС РФ № 2 (по приватизации жилья), постановление пленума ВАС РФ № 11 по земельному кодексу, Постановление КС РФ по делу о толковании ст. 125, 126, 127 Конституции РФ. ПКС по ст. 22 закона о прокуратуре. Определение КС РФ № 283-О (10 декабря 2002 года), Определение КС РФ по заявлению гражданина Тимонина, по заявлению Едельника, по заявлению общества «Владимир и Ольга», определение КС РФ № 82-О (Кусбас энерго)

Заочное производство в смысле последовательньости совершаемых процессуальных действий.

Заочное производство возможно только в отношении всех неявившихся ответчиков – если явился один, то зочное производство невозможно.

Представим себе, что применительно к ст. 167 мы рассматриваем дело без ответчика в обычном производстве. Может ли истец изменить основание иска. Нет – ответчик не явился защищаться против того иска, мы должны гарантировать ему возможность защищаться от этого иска. Если истец меняет основание иска, то производство откладывается и ответчик должен быть извещен об актуальных исковых требованиях. Истец не поражается в своих процессуаульных правах, он сохраняет их полный объем и в этом отношении может отказаться от заочного производства, что делает невозможным заочное производство здесь и сейчас.  никакого особого правила в ст. 167 нет. (диктофон)…

Ст. 234 – суд проводит заседание в общем порядке. Одна особенность – нет классических прений, потому что нет ответчика. Если нет ответчика, есть только заключительные выступления.

Ст. 236 – копия заочного решения высылается ответчику не позднее трех дней. Это тоже не особенность. Ст. 227, 214 – тем, кто не присутствовал, решение высылается через 5 дней.

Ч. 2 ст. 236 – в какой мере согласие истца на заочное производство является конститутивным признаком заочного производства. Истец, явившийся в судебное заседание, должен дать согласие на заочное производство. А неявка истца – означает ли это, что заочное производство вообще невозможно? Истцу, отсутствовавшему в заседании, тоже высылается копия решения  следовательно согласие истца конститутивным признаком не является, можно рассматривать заочно и в том случае, если истец не являлся и просил рассмотреть в его отсутствие. Если явился – согласие носит характер конститутивного признака. Если нет – то нет.

Заочное решение суда может быть обжаловано сторонами также в кассационном порядке, заочное решение мирового судьи - в апелляционном порядке в течение десяти дней по истечении срока подачи ответчиком заявления об отмене этого решения суда, а в случае, если такое заявление подано, - в течение десяти дней со дня вынесения определения суда об отказе в удовлетворении этого заявления.

Ч. 2 ст. 237 Дает две возможности обжалования ответчику, но все не очень красиво с точки зрения прав истца. Возможности одной стороны по обжалованию судебного акта обусловлены реализацией процессуальных прав другой стороны. как к этому относится с точки зрения процессуального равноправия? – это известное поражение в процессуальных права. Истец в его возможностях обжалования оказывается связанным поведением ответчика.

Статья 238. Содержание заявления об отмене заочного решения суда

1. Заявление об отмене заочного решения суда должно содержать:

1) наименование суда, принявшего заочное решение;

2) наименование лица, подающего заявление;

3) обстоятельства, свидетельствующие об уважительности причин неявки ответчика в судебное заседание, о которых он не имел возможности своевременно сообщить суду, и доказательства, подтверждающие эти обстоятельства, а также обстоятельства и доказательства, которые могут повлиять на содержание решения суда;

4) просьбу лица, подающего заявление;

5) перечень прилагаемых к заявлению материалов.

2. Заявление об отмене заочного решения суда подписывается ответчиком или при наличии полномочия его представителем и представляется в суд с копиями, число которых соответствует числу лиц, участвующих в деле.

3. Заявление об отмене заочного решения суда не подлежит оплате государственной пошлиной.

Статья 239. Действия суда после принятия заявления об отмене заочного решения суда

Суд извещает лиц, участвующих в деле, о времени и месте рассмотрения заявления об отмене заочного решения суда, направляет им копии заявления и прилагаемых к нему материалов.

Статья 240. Рассмотрение заявления об отмене заочного решения суда

Заявление об отмене заочного решения суда рассматривается судом в судебном заседании в течение десяти дней со дня его поступления в суд. Неявка лиц, участвующих в деле и извещенных о времени и месте судебного заседания, не препятствует рассмотрению заявления.

Статья 241. Полномочия суда

Суд, рассмотрев заявление об отмене заочного решения суда, выносит определение об отказе в удовлетворении заявления или об отмене заочного решения суда и о возобновлении рассмотрения дела по существу в том же или ином составе судей.

Статья 242. Основания для отмены заочного решения суда

Заочное решение суда подлежит отмене, если суд установит, что неявка ответчика в судебное заседание была вызвана уважительными причинами, о которых он не имел возможности своевременно сообщить суду, и при этом ответчик ссылается на обстоятельства и представляет доказательства, которые могут повлиять на содержание решения суда.

Самое важное в ст. 242 – те обстоятельства и доказательства, которые ответчик приводит и которые могут служить основаниями к его отмене.

Является ли это формой обжалования заочного решения? С одной стороны, требуется привести доказательства и в этом смысле есть обжалование. С другой Перед нами ведь не жалоба, не вышестоящий суд, а суд первой инстанции. Закон требует таких доказательств и обстоятельств для того, чтобы он не злоупотреблял своими процессуальными правами.

В нашей практике это последнее условие игнорируется.

Удовлетворяя заявление об отмене решения суд может распорядиться о рассмотрении дела в ином составе суда. Почему вдруг судья имеет право сказать, что второй раз дело будет рассматривать не он. Действующий АПК позволяет вернуть дело тому же судье. А здесь сам судья, отменяющий решение, может отдать его другому судье. С чем это связано и можно ли это объяснить? Отменяя заочное решение суд скажет, что представленные доказательства и обстоятельства он признает способными повлиять на существо принятого решения. Начинает рассматривает и видит, что ошибся. А никто не может быть судьей в своем собственном деле. Эта норма установлена только для обеспечения беспрестрастности, чтобы исключить необходимость исправлять свою собственную ошибку, связать судью его же позицией.

Правом на заочное производство можно воспользоваться один раз.

Судебный приказ.

Подраздел называется «приказное производство». Два аспекта

1. Судебный приказ как судебное постановление судебное постановление, вынесенное судьей единолично на основании заявления о взыскании денежных сумм или об истребовании движимого имущества от должника по требованиям, предусмотренным статьей 122 настоящего Кодекса.

2. Приказное производство именно как производство, порядок рассмотрения, как процессуальная форма.

Ст. 126 говорит о том, что приказ выносится без судебного разбирательства и без заслушивания мнений сторон. Таким образом приказное производство представляет собой письменную заочную процессуальную форму, которая противостоит обычной форме – устной и потому очной. Не путать заочную процессуальную форму с заочным решением.

Это ставит вопрос о ценности устности. Приказное производство представляет собой форму, в которой законодатель отказывается от устности. Почему и до каких пределов можно отказываться от устности. Устность не случайно объявлена демократческим завоеванием гражданского процесса, ибо устность приходит на смену письменному инквизиционному процессу, устность есть основа гласность, гласность обеспечивает общественный контроль за судебной властью. Устность как возможность лично влиять на формирование судейского мнения есть абсолютно непреходящая ценность процесса.

До каких пределов можно отказываться от устности? Заочная письменная процессуальная форма – это форма, упрощенная по отношению к основной. Упрощение процессуальной формы есть ни что иное как отказ от процессуальных гарантий. Каковы предпосылки отказа от процессуальных гарантий?  упрощать можно до тех пор, пока эти предпосылки остаются в силе.

Первым ограничителем упрощения является закрытый перечень требований

Статья 122. Требования, по которым выдается судебный приказ

Судебный приказ выдается, если:

требование основано на нотариально удостоверенной сделке;

требование основано на сделке, совершенной в простой письменной форме;

требование основано на совершенном нотариусом протесте векселя в неплатеже, неакцепте и недатировании акцепта;

заявлено требование о взыскании алиментов на несовершеннолетних детей, не связанное с установлением отцовства, оспариванием отцовства (материнства) или необходимостью привлечения других заинтересованных лиц;

заявлено требование о взыскании с граждан недоимок по налогам, сборам и другим обязательным платежам;

заявлено требование о взыскании начисленной, но не выплаченной работнику заработной платы;

заявлено органом внутренних дел требование о взыскании расходов, произведенных в связи с розыском ответчика, или должника, или ребенка, отобранного у должника по решению суда.

помимо перечня требований есть ст. 125, которая устанавливает основания к отказу в принятии заявления о выдаче приказа.

Самый главный пункт – «если из представленных документов усматривается наличие спора о праве». этот пункт дает основания исследователям утверждать, что в приказном производстве не разрешается спор о праве.

Что такое спор о праве гражданском?

Различают две концепции спора о праве

1. Спор о праве в объективном смысле – это состояние правоотношения. Какое – это состояние нарушенности, когда права нарушены, обязанности не исполнены. Когда один не может, другой не хочет. Не может управомоченный получить удовлетворение своего интереса. Не хочет обязанный дать удовлетворение управомоченному. Когда управомоченному не может получить удовлетворение от обязанного, а обязанный не хочет предоставить ему удовлетворение, возникает состояние нарушенности правоотношения. Сам кредитор не может сам определить правового положения должника, он нуждается в помощи суда. Вась, ты долг будешь отдавать, уже на полгода просрочил – да, да потерпи.

2. Спор о праве в субъективном смысле – это конфликт, разногласие, несовпадающие мнения, т. е. спор субъектов, несовпадение позиций. Вась, ты будешь долг отдавать – да ничего я тебе не должен.

О каком споре о праве идет речь – можем ли мы сказать, что приказное производство не носит спорного характера. Несмотря на формулировку приказное производство носит спорный характер. Нет спора – нечего и в суд ходить. Спор о праве есть, по крайней мере в объективном смысле.

Есть все основания утверждать, что приказное производство является спорным в объективном смысле.

А вот является ли оно спорным в субъективном споре – когда должник возражает против требований кредитора. Здесь мы и выясняем, что законодатель крайне неудачно выразился в ст. 125. Понимать нужно это следующим образом. Дело не в споре о праве – дело в достоверности доказательств – упрощение в процессуальной форме имеет своей предпосылкой бесспорность доказательств в смысле достоверности и проистекающую из этой бесспорности несомненность бесспорность существования прав и обязанностей, удостоверяемых этими доказательствами. Именно потому, что доказательства стопроцентно несомненны и права и обязанности, подтверждаемые ими несомненно существуют, возможно упрощение процессуальной формы. Если этого нет, то невозможно и упрощение процессуальной формы. Имеют место Несомненные доказательства, доказательства не вызывающие сомнений с точки зрения достоверности.

Не путать бесспорность существования с бесспорным состоянием прав и обязанностей.

Презумпция бесспорности. Она берется из ст. 122 – если такие то требования и такие то документы, то предполагаем бесспорность существования прав и обязанностей. Презумпция опровергается исследованием документов. Вторая форма опровержения – ст. 129 – поступление возражений относительно исполнения. Если поступают возражения относительно исполнения, то судья отменяет выданный приказ. Вопрос – должны ли быть возражения мотивированными или достаточно просто написать «возражаю». Закон не требует мотивированного возражения и в этом смысле презумпция опровергается самим фактом подачи возражения. Субъективный спор автоматически переводит спор в очное разбирательтво.

• Это упрощение процессуальной формы базируется на вполне определенной предпосылке – несомненная достоверность доказательств и отсюда несомненность существования прав и обязанностей. Как только возникают сомнения, приказное производство становится невозможным.

Статья 123. Подача заявления о вынесении судебного приказа

1. Заявление о вынесении судебного приказа подается в суд по общим правилам подсудности, установленным в настоящем Кодексе.

2. Заявление о вынесении судебного приказа оплачивается государственной пошлиной в размере 50 процентов ставки, установленной для исковых заявлений.

Статья 124. Форма и содержание заявления о вынесении судебного приказа

1. Заявление о вынесении судебного приказа подается в письменной форме.

2. В заявлении о вынесении судебного приказа должны быть указаны:

1) наименование суда, в который подается заявление;

2) наименование взыскателя, его место жительства или место нахождения;

3) наименование должника, его место жительства или место нахождения;

4) требование взыскателя и обстоятельства, на которых оно основано;

5) документы, подтверждающие обоснованность требования взыскателя;

6) перечень прилагаемых документов.

В случае истребования движимого имущества в заявлении должна быть указана стоимость этого имущества.

3. Заявление о вынесении судебного приказа подписывается взыскателем или имеющим соответствующие полномочия его представителем. К заявлению, поданному представителем, должен быть приложен документ, удостоверяющий его полномочия.

Статья 125. Основания для отказа в принятии заявления о вынесении судебного приказа

1. Судья отказывает в принятии заявления о вынесении судебного приказа по основаниям, предусмотренным статьями 134 и 135 настоящего Кодекса.

Кроме того, судья отказывает в принятии заявления в случае, если:

1) заявлено требование, не предусмотренное статьей 122 настоящего Кодекса;

2) место жительства или место нахождения должника находится вне пределов Российской Федерации;

3) не представлены документы, подтверждающие заявленное требование;(оставить иск без движения по мотиву непредставления доказательств нельзя. В приказном производстве же это является основанием для отказа в принятии заявлений)

4) из заявления и представленных документов усматривается наличие спора о праве;

5) заявленное требование не оплачено государственной пошлиной.

2. Об отказе в принятии заявления о вынесении судебного приказа судья в течение трех дней со дня поступления заявления в суд выносит определение.

Есть случаи, которые не охватываются этой дифференциацией. А если само заявление о выдаче приказа написано с дефектами. Например, какой-то реквизит отсутствует. А вот нет здесь последствий. Что делать – применять по аналогии нормы об исковом производстве? Да, применяем по аналогии.

Ст. 128 – копия высылается должнику, который имеет 10 дней на возражение. Если возражения не поступили, то взыскатель получает второй экземпляр приказа и начинается исполнение.

Вопрос об исковой давности и приказе и проистекающий из этого вопроса вопрос о том, что такое приказное производство как производство.

Исковая давность прерывается предъявлением иска. Там не сказано, что она прерывается подачей заявления. Разъяснение судебной практики – подача заявления о выдаче приказа прерывает исковую давность.

Перерыв исковой давности имеет значение если иск оставили без рассмотрения. Прерывание течения давности означает, что после прерывания она течет заново. А зачем – для того, чтобы можно было предъявить новый иск. Значит весь этот эффект в виде прерывания течения давности имеет значение только в одном случае – когда иск оставили без рассмотрения.

А что же с давностью, если в выдаче приказа отказано. Там 4 формальных основания и одно неформализованное – когда из документов следует спор о праве. порядок вы можете соблюсти и не быть в чем-то виноваты, но 5 критерий оценочный, завязанный на достоверность доказательств. Вам отказывают, а исковая давность истекла.

Что с давностью, если приняли, но должник возражает?

Ответа на эти вопросы нет.

Тут без аналогии не обойдешься, нужно что-то конструировать аналогичное.

Вторая часть этой проблемы состоит в том, что хотя это производство упрощенное. И все таки есть постадийное развитие этого производства. Здесь все равно есть последовательность действий. Но ведь в развитии этой процессуальной деятельности может произойти все что угодно. Например, кредитор обратился с заявлением о выдаче приказа, приняли, выдали приказ, а кредитор не дотянул и скончался. Что будет с исковым производством? – приостановим, отменим. Вот в отношении искового точно известно – приостановим. А в приказном?

Статья 135. Возвращение искового заявления

1. Судья возвращает исковое заявление в случае, если:

1) истцом не соблюден установленный федеральным законом для данной категории споров или предусмотренный договором сторон досудебный порядок урегулирования спора либо истец не представил документы, подтверждающие соблюдение досудебного порядка урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом для данной категории споров или договором;

Статья 222. Основания для оставления заявления без рассмотрения

Суд оставляет заявление без рассмотрения в случае, если:

истцом не соблюден установленный федеральным законом для данной категории дел или предусмотренный договором сторон досудебный порядок урегулирования спора;

мы ошибочно приняли заявление, выдали приказ, а потом выяснилось, что несоблюден досудебный порядок. Что делать? В исковом – понятно – оставить без рассмотрении, а в приказном?

Можно ли обжаловать судебный приказ? А как его обжаловать? В апелляционном порядке обжаловать его нельзя – он сразу вступает в законную силу.

Преюдицирует ли судебный приказ? Вообще говоря в судебном приказе нет мотивировочной части в смысле фактоустановления, здесь нет установленных судом фактов. Вместе с тем есть закон, на основании которого удовлетворено требование. Значит приказ является правоприменительным актом, а закон к пустому месту не применяется, закон применяется к юридическим фактам. Без установленных фактов обойтись нельзя, несмотря на то, что они не выражены в приказе. Иначе бы можно было подавать иск для опровержения выданного приказа, а это недопустимо.

Как можно отменить приказ – в кассационном или надзорном порядке. Судебный приказ – это разновидность судебного постановления. А что с давностью при обжаловании в кассационном или надзорном обжаловании. Допустим, отменят в кассации, что было с давностью все это время?

Ст. 134 ГПК устанавливает в п. 1 ч. 1, что судья отказывает в принятии, если в заявлении поданном от собственного имени, оспариваемый акт прав и интересов заявителя не нарушает. ГПК объявляет субъективную заинтересованность предпосылкой права на обращения в суд. Если нет субъективной заинтересованности, то и нет права на обращение. При чем по смыслу этого пункта речь идет только о делах из публичных правоотношениях. Хотя здесь есть повод порассуждать – а является ли субъективная заинтересованность предпосылкой для обращения в порядке искового производства? Мы ранее подчеркивали, что специальная процессуальная правоспособность имеет своей оборотной стороной субъективную заинтересованности, вопрос только в способах регулдирования.

С точки зрения ст. 3 обращаются в суд заинтересованные лица. Речь идет о праве обратиться или о праве выиграть? Обратиться в суд может любой, но когда закон хочет ограничить круг обращающихся лиц, то устанавливается специальная процессуальная правоспособность.

Когда мы открываем ст. 13 ГК РФ, которая называет признание акта государсвтенного органа недействительным в качестве способа защиты гражданских прав. Ст. 13 в сочетании с толкованием, данным в постановлении пленумов № 6/8, указывает, что условие удовлетворения требований о признании акта государственного органа недействительным два – объективная противоправность акта и нарушение прав и интересов заявителя.  субъективная заинтересованность является предпосылкой права на удовлетворение.  по ГК это предпосылка права на удовлетворение, а по ГПК – права на обращение.

Давайте усугубим. Ст. 251, говоря о требованиях, предъявляемых к заявлению, говорит, что в заявлении должно быть написано указание на то, какие права, свободы нарушают указанные акты. Что это такое – это ни что иное как субъективная заинтересованность.

В ст. 253, ч. 2 мы читаем, в качестве условия удовлетворения требований является несоответствие акта акту большей юридической силы  субъективная заинтересованность необходима для подачи обращения, но почему-то она отсутствует в основаниях удовлетворения заявления.

Ст. 258 – в ч. 4 суд отказывает в удовлетворении заявления, если свободы и права гражданина не были нарушены. Это пример того, что в делах об оспаривании индивидуальных актов субъективная заинтересованность является предпосылкой права на удовлетворения.

Таким образом в нормативных актах и в ненормативных актах субъективная заинтересованность должна быть зафиксирована в заявлении, но в нормативных актах субъективная заинтересованность основанием судебного решения не выступает, а в индивидуальных она предпосылкой права удовлетворения выступает.

Когда имеет место субъективная заинтересованность – когда вы стали участником отношений, регулируемых данным НПА, когда вы потенциально можете им стать? Вы должны претерпеть на себе действие этого нормативного акта или вы должны потенциально быть способным стать субъектом этих отношений.

Надо сказать, что у этого пункта есть определенная история. ВС РФ не случайно вписал ст. 134. Они столкнулись с тем, что можно обратиться в суд за защитой в любом случае, по Конституции можно обжаловать все, что угодно. Нам понятно, что мы откажем в удовлетворении, почему бы сразу не отказывать в принятии.

Определение Конституционного суда по заявлению Тимонина

Таким образом, пункт 1 части первой статьи 134 ГПК Российской Федерации в системной связи с частью первой статьи 246 и частью первой статьи 251 данного Кодекса не предполагает отказ суда в принятии заявления о признании принятого и опубликованного в установленном порядке нормативного правового акта органа государственной власти противоречащим закону в случае, если заявитель считает, что этим актом нарушаются его права и свободы, гарантированные Конституцией Российской Федерации, законами и другими нормативными правовыми актами, и, следовательно, не может рассматриваться как нарушающий конституционные права заявителя.

Иное означало бы, что в стадии возбуждения дела, в которой не проводится судебное заседание с участием сторон и решаются вопросы лишь процессуального характера, судья своим постановлением, приобретающим после его вступления в силу в соответствии со статьей 13 ГПК Российской Федерации обязательный характер, определяет содержание прав и обязанностей субъектов спорного материального правоотношения. Однако такой подход не согласуется с конституционной природой судопроизводства, в силу которой решение вопросов материального права должно осуществляться в судебном заседании при разрешении дела по существу на основе состязательности и равноправии сторон (статья 123, часть 3, Конституции Российской Федерации).

• Таким образом, субъективная заинтересованность есть вопрос материального права, а вопросы материального права разрешаются в судебном заседании  КС РФ не признав ст. 134 неконституционной де факто ее дезавуировал.

Постановление ВС РФ № 48

11. Судья отказывает в принятии заявления в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 134 или частью 8 статьи 251 ГПК РФ в случаях, когда в заявлении гражданина или организации оспаривается полностью или в части нормативный правовой акт, очевидно не затрагивающий их права и свободы, тогда как это обстоятельство является необходимым условием проверки акта или его части в порядке, предусмотренном главой 24 ГПК РФ (например, заявление граждан, не имеющих статуса индивидуального предпринимателя, об оспаривании полностью или в части нормативных правовых актов, регулирующих отношения с участием организаций и индивидуальных предпринимателей);

Постановление пленума ВС РФ № 2

17. Судья отказывает в принятии заявления на основании статьи 248 или пункта 1 части 1 статьи 134 ГПК РФ в случаях, когда в заявлении гражданина или организации оспаривается решение, действие (бездействие) органа государственной власти, органа местного самоуправления, должностного лица, государственного или муниципального служащего, очевидно не затрагивающее их права и свободы, тогда как это обстоятельство является необходимым условием проверки решения, действия (бездействия) в порядке, предусмотренном главой 25 ГПК РФ (например, заявление организации об оспаривании решения квалификационной коллегии судей о рекомендации гражданина на должность судьи). В случае, когда из заявления не усматривается, что оспариваемое решение, действие (бездействие) явно не затрагивает права и свободы заявителя, судья не вправе отказать в принятии такого заявления;

Что сделал ВС РФ – поскольку КС РФ формально не дисквалифицировал ст. 134, она осталася в системе действующих, соответственно, можно написать все эти «очевидно» и т. д.

А можно сказать так? Вы собрались стать предпринимателем, но решили сначала посмотреть регулирование, а регулирование там сплошь неправомерное и решили обжаловать его. Но ему говорят, что превентивно обжаловать нормативные акты нельзя, необходимо претерпеть на себе его действие.

Спрашивается, есть ли у нас право на законный суд в том смысле, чтобы мы могли оспорить указ Президента о назначении судьи, постановление Закса о назначении судьи уставного суда? Мы ведь все будем судимы этими судьями.

Если правительство субъекта распорядилось построить ларьки, кто может обжаловать такой акт, кто заинтересован? – те, у кого окна на него выходят, только жители Васильевского острова и т. д., все жители СПБ со штампом.

Интерес – основа процесса, а что такое интерес, у кого есть заинтересованность, кто вправе? А здесь без пол литра не разберешься. Дело в том, что нормативными актами в принципе ладно, а вот индивидуальный акт – казалось бы распоряжение правительства построить дом направлено на застройщика, который будет строить дом, а насколько этот акт затрагивает интересы других субъектов, которые протестуют против застройки как таковой. Ведь этот акт определит их жизнь на ближайшие 50 лет.

Можно ли оспорить технический регламент, приказ Роспотребнадзора о том, какие продукты являются скоропортящимися?

Что это за суд, который видя, что акт незаконен (даже назначают экспертизы, чтобы достоверно это установить), оставляет его в силе только потому, что лицо не обладает субъективной заинтересованностью. Придется терпеть, хотя да, вы правы, он незаконный. ? – это безобразие – вы приходите в суд, тот устанавливает, очевидно или неочевидно акт затрагивает ваши права. Видит, что неочевидно, рассматривает и все равно отказывает, потому что не затрагивает. Самое страшное, что эта ситуация полностью опирается на закон, потому что ст. 13 ГК сказала, что субъективная заинтересованность является условием удовлетворения.

Но тут уже и готов ответ – ст. 134 потому и появилась, чтобы суд не встал в такое положение. В отсутствие субъективной заинтересованности и принимать не нужно.

Должны ли мы считать, что каждый гражданин аля прокурор? Вот прокурор жалуется в интересах законности, ему субъективная заинтересованность не нужна. Если дать каждому обращаться в суд, то это все равно что сделать каждого прокурором.

Дела об оспаривании нормативных актов.

Постановление пленума № 48

9. Существенными признаками, характеризующими нормативный правовой акт, являются: издание его в установленном порядке управомоченным органом государственной власти, органом местного самоуправления или должностным лицом, наличие в нем правовых норм (правил поведения), обязательных для неопределенного круга лиц, рассчитанных на неоднократное применение, направленных на урегулирование общественных отношений либо на изменение или прекращение существующих правоотношений.

10. При решении вопроса о принятии заявления об оспаривании нормативного правового акта или его части, независимо от его наименования (за исключением акта, принятого в форме закона) суду необходимо проверить, содержит ли он правовые нормы, определяющие правила поведения субъектов регулируемых отношений.

В отдельных случаях о нормативном характере оспариваемого акта могут свидетельствовать различного рода приложения, утвержденные данным актом, в частности типовые, примерные положения. С учетом этого отсутствие в самом оспариваемом акте положений нормативного характера не может оцениваться в отрыве от приложений и служить основанием для отказа в рассмотрении дела по правилам главы 24 ГПК РФ.

Если при принятии заявления судья придет к выводу, что оспариваемый правовой акт не является нормативным и дело о его оспаривании неподсудно данному суду, он выносит определение о возвращении заявления с обоснованием своих выводов и указанием, в какой суд следует обратиться заявителю.

13. Исходя из положений частей 1 и 2 статьи 251 ГПК РФ к заинтересованным лицам по делам об оспаривании нормативных правовых актов относятся орган государственной власти, орган местного самоуправления или должностное лицо, принявшие оспариваемый акт.

Вместе с тем в необходимых случаях не исключается участие в деле, в том числе по инициативе суда, высшего должностного лица субъекта Российской Федерации, обнародовавшего оспариваемый акт, принятый представительным (законодательным) органом государственной власти субъекта Российской Федерации, либо главы муниципального образования, подписавшего и обнародовавшего оспариваемый акт, принятый представительным органом муниципального образования.

14. Имея в виду, что в соответствии с частью 7 статьи 251 ГПК РФ подача в суд заявления об оспаривании нормативного правового акта не приостанавливает действие этого нормативного правового акта, судья не вправе применять по просьбе заявителя меры обеспечения по основаниям, предусмотренным статьей 139 ГПК РФ.

15. Суд должен принимать необходимые меры к надлежащему извещению лиц, обратившихся в суд с заявлением об оспаривании нормативного правового акта или его части, а также органов государственной власти, органов местного самоуправления и должностных лиц, принявших оспариваемый акт, о времени и месте судебного заседания (часть 1 статьи 252 ГПК РФ). Извещение указанных лиц допускается, в том числе посредством СМС-сообщения в случае их согласия на уведомление таким способом и при фиксации факта отправки и доставки СМС-извещения адресату. Факт согласия на получение СМС-извещения подтверждается распиской, в которой наряду с данными об участнике судопроизводства и его согласием на уведомление подобным способом указывается номер мобильного телефона, на который оно направляется.

(в ред. Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 09.02.2012 N 3)

С учетом того, что основной задачей производства по делам, вытекающим из публичных правоотношений, является обеспечение своевременной и эффективной защиты прав не только заявителя, но и неопределенного круга лиц, на которых распространяется действие оспариваемого акта, судам не следует оставлять без внимания факты уклонения представителей органа или должностного лица, издавших этот акт, от явки в судебное заседание. В случае неявки в судебное заседание без уважительных причин представителя органа государственной власти, органа местного самоуправления или должностного лица, явка которых признана судом обязательной, необходимо обсуждать вопрос о возможности наложения штрафа в пределах, установленных частью 4 статьи 246 ГПК РФ. Фактам неявки представителя органа или должностного лица, издавших акт, может быть дана соответствующая оценка не только судом первой инстанции (статья 226 ГПК РФ, часть 4 статьи 246 ГПК РФ), но и при кассационном рассмотрении дела (статья 336 ГПК РФ), в частности при обсуждении вопросов о представленных органом или должностным лицом новых доказательствах (часть 1 статьи 358 ГПК РФ), а также при рассмотрении дела судом надзорной инстанции.

Параметры, по которым суд проверят нормативный акт, будучи не связанным заявлением

17. При рассмотрении дела по существу суду надлежит выяснять порядок принятия нормативного правового акта, в частности:

полномочия органа (должностного лица) на издание нормативных правовых актов и их пределы;

форму (вид), в которой орган (должностное лицо) вправе принимать нормативные правовые акты;

предусмотренные правила введения нормативных правовых актов в действие, в том числе правила их опубликования.

Если суд установит, что при издании оспариваемого нормативного правового акта были нарушены требования законодательства хотя бы по одному из оснований, влекущих признание акта недействующим, он вправе принять решение об удовлетворении заявления без исследования других обстоятельств по делу, в том числе содержания оспариваемого акта.

20. Выясняя вопрос о соблюдении правил введения в действие оспариваемого нормативного правового акта, следует проверять, соблюдены ли порядок его опубликования, государственной регистрации (если государственная регистрация данного акта предусмотрена законодательством) и вступления в силу.

Вопрос о ст. 253 ГПК.

Суд признает акт недействующим со дня его принятия или иного указанного судом времени. Остановимся на вопросе о том, с какого момента акт утрачивает силу.

28. Установив, что оспариваемый нормативный правовой акт или его часть противоречит нормативному правовому акту, имеющему большую юридическую силу, суд в соответствии с частью 2 статьи 253 ГПК РФ признает этот нормативный правовой акт недействующим полностью или в части со дня его принятия или иного указанного судом времени. Исключение составляют нормативные правовые акты, которые в соответствии со статьей 125 Конституции Российской Федерации могут быть проверены в процедуре конституционного судопроизводства. Такой акт (его часть) признается судом недействующим с момента вступления решения в законную силу.

Нормативный правовой акт или его часть могут быть признаны недействующими с того времени, когда они вошли в противоречие с нормативным правовым актом, имеющим большую юридическую силу. В случае, если оспариваемый акт был принят ранее нормативного правового акта, имеющего большую юридическую силу, он или его часть могут быть признаны недействующими со дня вступления в силу нормативного правового акта, имеющего большую юридическую силу, которому он или его часть стали противоречить. Оспариваемый акт, принятый позднее нормативного правового акта, имеющего большую юридическую силу, которому он или его часть не соответствует, может быть признан судом недействующим полностью или в части со дня вступления в силу оспариваемого акта.

Если нормативный правовой акт до вынесения решения суда применялся и на основании этого акта были реализованы права граждан и организаций, суд может признать его недействующим полностью или в части со дня вступления решения в законную силу.

Обстоятельства, в связи с которыми суд пришел к выводу о необходимости признания акта или его части недействующими с того или иного времени, должны быть отражены в мотивировочной части решения.

Проблема недействительности и недействия акта.

Недействие акта – это прекращение действия акта на будущее время. Признать недействущим – прекратить действие на будущее время.

Признать недействительным – прекратить действие с момента издания.

Постановление КСРФ № 19-П 1998 года. КС РФ подчеркнул ,что конституционностью занимается только сам КС РФ, остальные суды занимаются законностью. Отсюда пошло разделение конституционности и законности.

Отсюда вопрос – последствия неконституционности и незаконности разные?

Определение КС РФ № 234-О (фискальный сбор).

Оно эпохально п. 2 мотивировочной части. КС РФ признал акт незаконным. Вопрос – может ли незаконный акт быть конституционным. КС РФ ответил, что может (и реанимировал постановления Правительства, не соответствующие закону, но соответствующие по его мнению Конституции).

Является КС РФ квази-кассационным судом по отношению к остальным судом, когда заявитель выражая несогласие с решением суда идет в конституционный суд? (см. п. 3 и 4 – КС РФ объявил себя квазикассационным судом).

Одно дело просто сказать, чтобы общие суды не занимались конституционностью, но совершенно другое сказать, что КС РФ является квазикассационной инстанцией на том основании, что он занимается конституционностью.

Но и это не самое главное.

Решение общего или арбитражного суда прекращает действие акта только на будущее время. Решение конституционного суда прекращает действие акта с момента издания.

Возникает вопрос – а действуют ли нормативные акты, которые соответствуют законы. Можно ли сказать, что в РФ есть такие периоды времени, когда такие нормативные акты действуют? В чем тогда состоит законность в Росссийской Федерации.

Вроде как получается, что они действуют, как это не дико. Не хочет ли Конституционный суд сказать, что на основе не соответствующих закону актов приобрести права и обязанности?

П. 28 – все акты делятся на две группы. Те, которые могут проверяться в КС РФ и те, которые не могут проверяться в КС РФ (это кстати ставит вопрос о том, предъявляется ли к ним требование конституционности, потому что его конституционность просто не проверить?). Первые могут признаваться недействующими только на будущее время, потому что они могут быть проверены в КС РФ и только их неконституционность может их уничтожить их полностью. Прочие акты признаются недействующими с момента вхождения в противоречие с актами большей юридической силы.

Действуют ли акты, несоовтетствующие закону. Дело все в том, что ст. 120 Конституции суд, признавая акт несоответствующим законом, не применяет акт.

Если мы откроем ст. 11 ГПК ч. 2, то в ней написано, что суд, установив несоответствие нормативно-правового акта акту большей юридической силы руководствуется актом большей юридической силы. (в терминах ГК – это способ защиты под названием неприменение акта, противоречащего закону).

Вопрос – вообще-то если неприменение акта есть способ защиты, то применение способа защиты подчинено принципу диспозитивности.

Неприменение акта несоответствующего закону – это никакой не способ защиты, это содержание законности. А законность она и в африке законность, она к диспозитивности не имеет никакого отношения. Поэтому ст. 12 ГК несколько погорячилась.

Можно ли применить акт, который не признан недействующим, потому что если его признают недействующим, то признают только на будущее время? Из ст. 120 К вытекает, что акты, не соответствующие закону никогда не действуют, в противном случае от закона не останется ничего. Другое дело, нужно понять, что значит «никогда». Никогда не действуют – это означает, что никогда не действуют на территории суда. Нельзя дать право каждому определять, что соответствует закону, а что – нет. Торжество законности этим и обеспечивается – суд никогда не применяет акт, не соответствующие закону. КС ее извратил – в РФ действуют акты, несоответствующие закону (можно взыскивать налоги за период, пока акт не признали незаконным). Это бред.

Война компетенций, которая началась 1998 году, невольно превратилась в уничтожение законности.

Необходимо вести речь о том, что существует два одноименных способа защиты, один из которых является способом защиты гражданских прав, являющихся предметом искового производства, а другой является способом защиты публичных прав, являющихся предметом публичного производства.

Как относится к ненормативным актам государственных органов – как к ничтожным или как к оспоримым.

Ст. 120 Конституции сама по себе о нормативных или ненормативных актах не говорит ничего. Как относится к индивидуальным актам, если они не были оспорены, но являются противозаконными. Шварц далек от того, чтобы сказать, что знает ответ на этот вопрос.

Решение общего собрания акционеров – они делятся на ничтожные и оспоримые (в зависимости от основания недействительности). А как с государственными органами? Вопрос распадается на несколько частей

1. С точки зрения законности порождать правовой результат незаконный акт не может

2. C другой стороны сроки оспаривания безусловно вносят определенность в отношениях, обеспечивают стабильность. Акт регистрации эмиссионных ценных бумаг является индивидуальным правовым актом. Установлены сроки его оспаривания. Так, что же, если регистрация была незаконной, то он незаконен и через 10 лет. Если регистрация ничтожна, значит она не состоялась – значит и не было выпуска ценных бумаг. И что тогда – все то, что для чего установлены соответствующие сроки давности на оспаривание, не имеют никакого значения?

Это конфликт законности и интересов стабильности. А есть ли нечто, перед чем должна отступить законность? Существует ли то, что может заставить законность потесниться? Вероятно, что единого решения здесь не существует. Закон должен обеспечивать соответствующую дифференциацию, где то есть интересы, которые требуют срока как обеспечения баланса интересов, а есть ситуации, где никакого задавнивания быть не может.

Вопрос о том, а могут ли оспариваться бездействие контрольно-надзорного органа, выразившееся в неосуществлении соответствующих контрольно-надзорных мероприятий?

Обжаловать бездействие – это значит получить решение об обязании действовать. Решение об обязании к осуществлению контрольно-надзорной деятельности невозможно.

СПБГС постановил очень тонкое решение. Они начали с того, что бездействие признается незаконным, когда оно нарушает закон и нарушение прав и законных интересов. СОответственно, нужно установить, что права нарушены. А как это установить – нужно установить, какое это право, установить, чем оно нарушено, установить, а соответствует ли этот каток не соответствует памятникам истории и культуры. Если бездействие есть, оно нарушает закон, нарушает права и законные интересы, то что делать контрольно-надзорному органу, если за него уже все установили. Он что может прийти к иным выводам. Если это допустить, то деятельность контрольно-надзорного органа окажется бессмысленной и беспредметной. Если он опровергнет вывод суда, то он преодолеет законную силу судебного решения, если нет – а какой смысл в его деятельности, если уже есть судебное решение.

Выходит, обязывать не к чему, потому что если мы установим незаконность бездействия (а ее иначе как через нарушение прав не установить, потому что для обжалования в порядке главы 25 необходима субъективная заинтересованность), то мы установим то, что должен был установить этот орган.

Таким образом, бездействие Контрольно-надзорного органа выпадает из судебного контроля в силу того, что решением суда будет предрешен результат контрольно-надзорной деятельности.

Ст. 11 КГ РФ говорит, что защита гражданских прав осуществляется в судебном порядке, а в случаях, предусмотренных законом, в административном порядке. Акты, принятые в административном порядке, могут быть обжалованы в суд. Что значит обжаловать акт защиты гражданского права, принятый в административном порядке?

Закон о защите конкуренции указывает, что антимонопольные органы принимают жалобы всех униженных и оскорбленных монополистами. Среди полномочий антимонопольных органов есть предписание о расторжении, изменении договора, понуждении к заключению договора.

Соответственно, антимонопольный орган в административном порядке защищает гражданские права.

Вот она все расстрела и постановила – выдать предписание заключить договор, изменить его и т. д. Это предписание является актом защиты гражданских прав в административном порядке. Теперь монополист не согласен с ним и обжалует это предписание в суд. Вопрос – кто ответчик? Антимонопольный орган или потребитель, который написал жалобу в антимонопольный орган

В постановлении пленума ВАС РФ № 30, посвященное рассмотрению антимонопольных споров, то в нем есть дивный пункт, где написано, что антимонопольные органы не вправе разрешать споры о праве гражданском. Это заставляет очень серьезно задуматься – а так ли это? Можно ли защитить гражданское право и не разрешить спор о праве гражданском. Можно ли защитить право гражданское, но оставить спор о праве гражданском неразрешенным? Это невозможно, поэтому пленум мягко говоря погорячился.

Значит решение административного органа разрешило спор о праве гражданском. Вопрос – можно ли обратиться в суд? Это будет публичное производство, где будет проверяться законность акта государственного органа или это будет квазиапелляция – повторное рассмотрение спора между сторонами, который рассматривался антимонопольным органом.

Если это публичное производство, то потребителя могут и в суд не пустить.

Судебная практика исходит из того, что эти акты не разрешали спора о праве, поэтому эти акты оспариваются в публичном производстве. Спрашивается, а если антимонопольный орган проиграл, то это он проиграл или потребитель проиграл? Понятно, что последний, потому что это он будет изменять, расторгать и т. д. договор. Происходит удвоение судебной деятельности – на первом плане проверка законности акта, а на втором уровне – разрешение спора о заключении, изменении, расторжении договора. Это означает, что в публичном производстве разрешается спор о праве гражданском, но только ответчиком почему-то становится антимонопольный орган. А ему не жарко от этого и не холодно. Выиграет или проиграет на самом деле потребитель, чью жалобу антимонопольный орган рассматривал.

Это неправильно - такое обжалование должно происходить в исковом производстве, потому что антимонопольный орган разрешил спор о праве, следовательно, наше обращение в суд выступает квазиапелляцией. (ведь когда мы обжалуем судебное решение, нашим ответчиком является сторона в споре, а не судья суда первой инстанции).

Мораль: акты, принимаемые в порядке ст. 11 ГК РФ не могут быть предметом оспаривания в публичном производстве, а могут быть предметом оспаривания в исковом производстве, предметом иска будет признание акта недействительным, но ответчиком будет выступать субъект спора о праве. Так должно быть, но в жизни все не так.

Кстати говоря, срок на обжалование акта органа, разрешившего спор в административном порядке – это апелляционный срок; если он пропущен, то решение этого органа вступило в силу.

Субъект РФ объявляет свои расходные обязательства (например, предоставить льготы) путем издания нормативный акт. Постановление пленума № 23 определил круг возможных возражений. разрешил защищаться ссылкой на неполучение субвенций. Это неправильно, потому что это означает разрешение субъекту отговариваться от исполнения нормативного акта («Да, там так написано, но это еще ничего не знает»). Субъект не может переводить стрелки на кого-то другого – если вы издали нормативный акт, то вы должны его исполнять и неважно, получили вы субвенции или нет. более того, это приводит к тому, что это приводит к тому, что в этих делах разрешается два спора (удвоение предмета судебной деятельности) – спор о праве на получение льгот и спор из бюджетных правоотношений. Гражданин оказывается втянутым в спор, где он совершенно беспомощен.

Поэтому толкование, которое дал пленум, является неверным.

Вопрос о праве на нормативное регулирование, о праве на закон. Считается, что суд не может обязать издать нормативно-правовой акт. Но пленум допустил возможность реабилитировать отмененный нормативный акт. Получается, что право на нормативное регулирование есть (хотя бы уже на имевшее место). Отмена нормативного акта может быть признана незаконным

Постановление Пленума № 48 ВС РФ

26. При рассмотрении заявлений об оспаривании нормативных правовых актов, изменяющих, дополняющих или признающих утратившими силу ранее изданные этим же органом нормативные правовые акты, необходимо учитывать, что действующее законодательство не содержит положений, препятствующих внесению органом, издавшим в пределах своих полномочий нормативный правовой акт, изменений и дополнений, а также отмене этого акта.

Однако нормативный правовой акт, признающий ранее изданный акт утратившим силу, может быть признан недействующим в случае, если отмененный акт был принят в силу прямого указания на это в нормативном правовом акте, имеющем большую юридическую силу, и содержит принятые в развитие положений этого акта нормы, затрагивающие права и свободы заявителя, а более поздний акт отменяет эти нормы, не установив новых, поскольку в данном случае нарушаются права неопределенного круга лиц, предоставленные им нормативным правовым актом, имеющим большую юридическую силу.

Особое производство.

Это тоже вид производства, который мы тоже выделим по предмету судебной деятельности.

Предметом особого производства выступают законные интересы в отличие от субъективных прав. не нужно понимать это в том смысле, что законные интересы не защищаются в исковом производстве. Просто в особом производстве законные интересы обособляются в чистом виде.

В особом производстве невозможно возникновение спора о праве гражданском.

Понятие законного интереса.

Всякое субъективное право дается носителю интереса. Интерес поэтому не противопоставляется праву. Право есть реализация интереса, поэтому противопоставить и оторвать право от интереса невозможно.

А какие бывают интересы? В первую очередь мы говорим о социальных интересах, потребностях. Эти естественные социальные интересы получают правовое опосредование или признание. Признание со стороны государства. В процессе этого признания интересы могут быть признаны как законные и носителю этих интересов может быть дано субъективного права. Законный интерес – это полпути от социального интереса к субъективному праву.

Отличается законный интерес от субъективного права тем, что праву как элементу правоотношения всегда противостоит субъективная обязанность и в этом смысле есть субъект, обязанный дать удовлетворение интересу. А законный интерес – это такая признанная законом потребность, которая уважается законом, но у нее нет противостоящего обязанного лица, никто не обязан дать удовлетворение этому интересу, по крайней мере обязан в том смысле, что является носителем субъективной обязанности.

Поэтому можно сказать, что законному интересу противостоит суд. Удовлетворение законному интересу даст суд. Обязанным лицом у законного интереса выступает суд.

Это не означает, что законные интересы неспособны порождать споры о праве.

Пример:

Ограничении гражданина в дееспособности. Имеют ли право члены семьи наркомана на часть заработка этого наркомана. Когда они имеют на это право, то у них появляется алиментный иск. Но когда вы ограничиваете в дееспособности, то вы ничего не можете требовать от него, у вас есть только интерес в том, чтобы деньги из семьи не уходили на антисоциальные цели. Но вы не имеет права от него чего-либо требовать.

Усыновление. Есть ли у гражданина право на усыновление? Нет, такого права нет. Не существует права на усыновление, есть интерес в усыновлении, поэтому и спора о праве на усыновление между двумя субъектами, претендующими усыновить, быть не может.

Выступает ли деятельность суда в особом производстве отправлением правосудия? Дело все в том, что правосудие – это разрешение социальных конфликтов. Но присутствует ли правосудие в усыновлении. До 1996 усыновлением занимались органы опеки. Сейчас – судом. Правосудие – это исключительная компетенция суда. Соответственно, будь это правосудием, оно не могло бы переходить из компетенции органов опеки к суду и обратно.

Особое производство – это не функция по отправлению правосудия.

Правильнее было бы говорить не об особом производстве, а об особых производствах. Ибо здесь соединены столь разные функции суда, что подведение их под общий знаменатель возможно только разве что законными интересами.

Функция суда, отличные от функции отправления правосудия.

«это был не прогул лекции – это накопленные перерывы».

1 Приведем примеры таких пробелов и соответствующих аналогий(субсидиарного применения права). В частности, в ГПК нет очной ставки свидетелей, а как известно в УПК такой порядок есть. Что это означает: Если по гражданскому делу суд испытывает потребность столкнуть свидетелей между собой, он может это сделать апеллируя к положениям УПК по аналогии. Таким образом общее требование Детальной нормативной урегулированности сохраняется, но законодатель тем не менее признал, что обеспечить его реализацию он не может.

2 Пример: ст. 222 ГПК – это основания оставления искового заявления без рассмотрения. Там в перечне оснований есть основание – двухкратная неявка истца в процесс, если истец не просил рассмотреть дело в его отсутствие, а ответчик не настаивает на рассмотрении дела. Тоже самое положение в АПК было сформулировано без учета мнения ответчика. Это и есть взять и случайно убрать гарантию интересов ответчика. Взыскан долг, выдан исполнительный лист, наложен арест на имущество ответчика. Как ответчику спасти свое имущество? – нужно предъявить иск об освобождении имущества от ареста. Для этого ответчик договаривается с аффелированными структурами, родственниками, друзьями и т. д., чтобы они предъявили иск об освобождении имущества от ареста. А согласно закону об исполнительном производстве, если предъявляется такой иск, исполнительное производство приостанавливается. Конечно, иск предъявило лицо, которое к этому имуществу никакого отношения не имело и выиграть этот иск оно не имеет никаких шансов; оно делает это только для того, чтобы приостановить исполнительное производство. Иск предъявлен, исполнительное производство приостановлено, истец не является в судебное заседание, мнение ответчика (уже по этому иску) никто не спрашивает – иск остается без рассмотрения. На следующий день происходит то же самое. Ответчик говорит, чтобы рассмотрели дело и поставили точку. Но его мнения никто не спрашивает, потому что в АПК не написано того, что есть в ГПК. И так 9 месяцев стоит исполнительное производство и сделать ничего нельзя. А все потому, что убрали одну гарантию.

3 Пример. Истец предъявляет иск – возникает первое процессуальное правоотношение «истец-суд», в рамках которого истец имеет право обратиться к суду с соблюдением установленного порядка, а суд обязан рассмотреть поступивший иск и принять решение о возбуждении дела. Как только будет возбуждено дело, возникнет правоотношение «суд-ответчик»

4 В УПК предписывается разъяснять ст. 51 Конституции РФ. Шварц никогда не видел, чтобы в гражданском деле судья разъяснял свидетелю ст. 51 Конституции РФ (и это правильно).

5 Это еще один пример того, что такое система законодательств и система права – принцип непрерывности вроде бы в ст. 157, но на самом деле он в ст. 169

6 Вот в чем смысл высшего образования: смысл высшего образования в том, чтобы профессиональное сознание было устойчивым к тому, что вам говорят

7 В ст. 1082 сказано, что способ возмещения вреда определяется судом. Это означает, что у этого иска на самом деле нет предмета в строгом понимании. У него предмет – «прошу возместить вред». Вы, конечно, можете написать, каким способом просите возместить вред, но это суд не связывает. Поэтому, когда МЗШ сказал, что это новый предмет, процессуальные противники дали слабину, им надо было сказать, что это никакой не новый предмет, потому что когда отказывались от того иска, они отказались не от иска в натуре, а от иска о возмещении вреда вообще. Но этого они не просекли

8 Это еще одна проблема - есть такие дела, в которых вы можете узнать о том, что течет давность, только в процессе.

9 Практика ст. 166 так никогда не читала. Практика принимает иски о признании оспоримых сделок недействительными у любого и каждого, а уже выиграть могут только те, кто входит в соответствующий перечень. В то же время постановление пленума по делам о разводе указывается, то иск о признании брака недействительным вправе предъявить строго определенные лица, а если такой иск предъявляет лицо, непоименованное в СК РФ, суд отказывает в принятии искового заявления где-то эту формулировку практика объявляет специальной правоспособностью и говорит: «даже предъявить не могут». Где-то, несмотря на эту формулировку принимают иск к рассмотрению у всех и рассматривают эту формулировку как условие удовлетворения, т. е. как предпосылку права не на предъявление, а на удовлетворение.

10 Вопрос – это процессуальное действие. «Истец, вы хотите задать вопрос?». «Хочу…Мама, можно я задам вопрос?»

11 Самый рафинированный пример здесь – это Росрегистрация (бывшая ФРС) по спорам о недвижимости.

12 Прокурор предъявил иск об истребовании квартиры из чужого незаконного владения в интересах несовершеннолетних, а потом отказался от иска, а несовершеннолетние настаивали на рассмотрении дела по существу, т. е. процесс продолжался после отказа прокурора от иска и прокурор остался в этом деле в качестве дающего заключение, т. е. из предъявившего иск перешел в категорию прокурора, дающего заключение по делу (забавно, Суворов Л. Л. считает что прокурор не может последовательно выступать в рамках одного дела в обоих формах, т. е. не может отказавшись от иска остаться дать заключение), потому что практика понимает выселение широко. Это был пример российского извращения, потому что отказавшись от иска он потом (по причинам, ведомым только ему) дал заключение о том, что иск подлежит удовлетворению. =)

13 Забавно. Вот приняли закон «о бесплатном оказании юридической помощи», где указано, что к оказанию бесплатной юридической помощи допускаются только лица, имеющие среднее юридическое образование либо высшее юридическое образование, включая неоконченное. Получилось, что к оказанию бесплатной юридической помощи допускаются только те, у кого хоть какое-то образование есть, а к оказанию возмездной юридической помощи – все кто угодно, в т. ч. те, у кого нет никакого образования, потому что закона о том, что к оказанию возмездной помощи допускаются только профессионалы, нет. Если вы не платите за эти услуги, вам гарантируется их качество, а если платите, вам никто ничего не гарантирует.

14 Как мы знаем слова «иные» и «другие» являются любимыми словами российского законодателя. Всегда, когда он хочет что-то сказать, но не знает, что он хочет сказать, он употребляет эти слова.

15 Напиши мы такое на экзамене по гражданскому праву, нам бы поставили «неуд» и были бы правы. Не говоря уже о том, что в гражданском правоотношении не выделяют цель (в этом примере речи о каузе не шло), да еще, чтобы она переходила из одного правоотношения в другое.

16 Шварц М. З. похоже ошибся с пунктом – это п. 44

17 А если мы приближаем процесс к ответчику, тогда надо предъявлять по месту нахождения колонии, а не по месту, откуда его забрали, по месту регистрации в общежитии, а не по постоянному месту жительства, откуда выбыл на период учебы. Нужно предъявлять по месту нахождения, хотя бы формально это местом жительства не являлось.

18 В определенных случаях вышестоящий суд может и должен принять аргумент, что ответчик не знал, что так нельзя и был введен в заблуждение.